审理不良资产纠纷案件若干法律问题探析

不良资产案件的审理有其特殊性，有时不能把它等同于一般借款合同案件来看待，如果机械地按照现有法律条文来判案，效果反而不好。审判实践中，有许多问题需要厘清，最高人民法院下发的《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）给审理不良资产案件理清了思路，对理解上容易产生偏差的问题给予了界定，对于审判实践工作起到了指导作用。但是，一个《纪要》总也难以穷尽审判实践中出现的种种问题，本文试将审判实践中遇到的问题作一法律层面的探析。

　　一、关于债务人向法院提出申请追加原国有银行作为第三人是否允许的问题

　　《纪要》第2项关于案件的受理部分中规定：受让人在对国有企业债务人的追索诉讼中，主张追加原国有银行为第三人的，人民法院不予支持。那么是否允许债务人向法院提出申请追加原国有银行作为诉讼第三人呢？审判实践中遇到受让人反而不愿申请追加原国有银行作为第三人参加诉讼，希望被告申请追加国有银行作为第三人参加诉讼以查清案件事实。受让人从资产管理公司手中得来债权，资产管理公司从国有银行手中得来债权，由于时间的久远，环节的错综复杂，使得在案件的审理过程中，受让人自己都无法说清借据、借款合同、担保合同、催收通知上的瑕疵，所有这些，只有国有银行能够说清其中原委。庭审过程中，由于证据的瑕疵，受让人往往被债务人问的哑口无言，因为真正的经办人系国有银行工作人员，例如，在债权转让之前，国有银行向债务人发出催收通知以中断诉讼时效，催收通知上盖有债务人法定代表人印章，而事实上债务人法定代表人已经更换或者死亡，那么其印章是如何加盖的，这时，债务人就向法院提出追加国有银行作为第三人参加诉讼，以便查清案件事实，这时法院是否允许呢？根据《纪要》的精神之所以否决受让人在追索诉讼中将国有银行追加为第三人的权利，是不让国有银行纠缠于普通的民事诉讼案件，国有银行和资产公司之间的资产剥离在一定程度上具有行政化转的性质，对价的不平等和行为的政策性使得国有银行不适于参与此类诉讼，否则就违背了国家为增强国有银行竞争力而剥离不良资产的初衷了。但是，毕竟在受让人和债务人之间进行的诉讼已经是普通的民事诉讼了，虽然审理的合同标的还是不良资产，但还是要受《合同法》、《民法通则》的调整，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》（以下简称“《合同法解释（一）》”）第27条规定，债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。有债务人据此规定主张在受让人对其进行的追索诉讼中为查清案件的事实，将资产公司和国有银行追加为第三人参加诉讼，笔者认为，作为债务人找到合适的法律依据要求债权转让的一系列前手参加诉讼未尝不可，不能追加国有银行作为第三人参加诉讼，只是告诉受让人不能通过诉讼的方式把国有银行扯进诉讼，诉讼是公平的，一旦国有银行转让的债权有瑕疵，必定承担败诉的后果，而受让人得来的债权本身就是通过不对价购买的，受让人不能通过在诉讼中公平的判决足额受偿来弥补得来债权的微小成本，否则受让人一案暴富又会给国有银行增加负担，违背了剥离的初衷，受让人和资产公司，以及资产公司和银行，还有受让人和国有银行之间只能通过非诉讼的方式来协调解决。但是对于债务人在诉讼中享有的权利却不能抹杀，《纪要》的指导精神也是在法律的框架范围之内进行的，故而，债务人按照《合同法》的规定主张将受让人之前的一系列前手追加参加诉讼来查明案件事实也应该是允许的。

　　二、在不良资产审理过程中关于债务人的清算问题

　　在不良资产案件审理过程中，我们发现诸多债务人已经被吊销营业执照数年，有的已经长达6、7年之久，工商管理部门只是因为企业未参加年检而将企业营业执照吊销，该企业也并未进行清算，受让人于是变更诉讼请求并申请追加企业的开办单位或投资单位进行清算，此时距离企业歇业已很长时间。最高法院(2000)24号批复规定：吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人做出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算程序并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。最高法院在2000年经济庭务会上也有指导性意见，清算主体在企业歇业、撤销或被吊销营业执照后，首先应尽清算义务，如不尽清算之责则对债权人承担赔偿责任。问题是，现在进行的诉讼中，再裁决清算主体进行清算是否还有意义？有观点认为，清算程序不一定是诉讼中必经程序，只要受让人有证据证明清算主体在企业被吊销营业执照后多年未进行清算，就可以直接变更诉求要求清算主体承担赔偿责任，因为经过多年，企业财产、帐目都已经无法查清，有的已经成为了空壳。本身清算主体怠于清算，就已经给受让人造成了损失，再进行法院指定的清算程序已经没有任何实际意义。此种观点对于保护债权人的权益似乎更为合理，关键是法律并没有规定企业被吊销营业执照后多长时间必须进行清算，没规定具体的时间，几年不清算就算是怠于清算呢？法律、行政法规没有规定强制清算的具体时间，债权人想证明清算主体怠于清算谈何容易，所有企业的帐目，财产都在股东和开办单位手中掌握，要求债权人拿出证据证明清算主体怠于清算而造成损失无异于又给债权人增加了诉讼负担。有观点认为法院还要指定清算主体在一定期限内进行清算，如果不进行此程序，在本次诉讼中就好象对于清算主体不公，可能是由于种种复杂的原因未能如期清算，如果直接判决清算主体承担赔偿责任未免草率。

　　综合两种意见笔者认为，如果债权人有证据证明清算主体怠于清算而造成损失，可以不再由法院指定清算，直接判令清算主体承担赔偿责任未尝不可。如果不能证明，则需由法院来指定清算主体在一定时间内进行清算，进行清算程序。具体到案件中，有两种观点认为适用程序不同：一种是根据当事人变更的诉求判决清算主体在一定期限内进行清算，如果不清算，受让人再另行提起对于清算主体的赔偿诉讼；另一种观点是在本次诉讼中直接用裁定的形式裁定清算主体一定期限内进行清算，如果不清算，受让人直接变更诉讼请求要求清算主体承担赔偿责任，不必另行提起诉讼，在一次诉讼中就可以解决此问题。笔者认为，用裁定的形式也能解决此类问题，法院裁定清算主体在一定时间内进行清算，同时中止诉讼，等待清算结果，如果清算主体仍然不履行清算责任，由原告直接变更诉讼请求，判令清算主体承担赔偿责任。这样债权人在一次诉讼中就可以实现债权，减少了再次提起诉讼的费用，对于保护债权人的利益有益无弊。

　　三、关于受让人是否适用以报纸发布催收公告形式来中断诉讼时效的问题

　　《纪要》第11条明确规定：受让人（本文讨论的仅指除《纪要》规定的国有企业等受让人之外的受让人，下同）受让不良债权后再行转让的，不适用最高法院发布的一系列规定，国有银行和金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布有催收内容的债权转让通知或公告的，该公告或通知之日应为诉讼时效的实际中断日，上述公告或者通知对保证合同诉讼时效发生同等效力。也即《纪要》规定除国有银行和资产管理公司可以在报纸上发布催收公告来中断诉讼时效，其他受让人都不可以通过发布公告来中断诉讼时效。而最高人民法院发布的《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释2008第11号）中第10条第1款第4项规定，债权人可以在报纸公告催促债务人偿还借款以中断诉讼时效。有观点认为，受让人也可依据该司法解释通过发布公告的方式来中断诉讼时效，该款虽有但书，“但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。”根据法发（2007）第12号最高人民法院《关于司法解释工作的规定》之内容，司法解释的形式分为“解释、规定、批复、决定”四种，《纪要》毕竟不能等同于司法解释的效力，效力自然低于最高法院（法释2008第11号）关于中断时效的规定，虽然《纪要》阐述的来源及依据是最高法院曾经发布的法释2001第12号规定和法函2002第3号答复，以上两个司法解释仅仅是对国有银行和资产管理公司可以通过发布报纸公告来中断诉讼时效，并没有作出对受让人通过发布公告中断时效的禁止性规定，而受让人又能从最高人民法院发布的《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释2008第11号）中找到依据，《纪要》不属于司法解释，只是指导审判实践的意见，被排除在法释2008第11号但书之外，《纪要》发布时间虽然在后，但效力不及法释2008第11号，由此得出，受让人也可以通过在报纸发布催收公告来中断诉讼时效。该种观点代表了一部分受让人的意见，似乎很有道理，但是从理解法释2001第12号规定和法函2002第3号答复两个司法解释的精神和《纪要》的内容不难看出，不良资产案件的审理毕竟有其特殊性，还是禁止受让人再通过在报纸上发布催收公告的形式来中断诉讼时效的，但是，上述矛盾毕竟在实践中产生，如何在实践中掌握并适用颇有争议，尚待进一步澄清。

　　四、关于保证合同的诉讼时效问题

　　在2000年左右进行的政策性不良资产案件的审理过程中，牵涉到了保证人的相关问题，在债权转让通知书及回执上，保证人盖上了自己的公章，因为债权转让通知书及回执都是当初国有银行和资产公司制定了固定的格式和统一的文本，内容都是一样的。催收内容显示：上述贷款已经全部逾期，请贵企业及保证人在接到本债权转移确认通知书后，主动向资产管理公司归还前述全部债务款项，或者制定还款计划。有关保证人部分写有这样的内容：借款人和保证人在接到本通知后，保证继续履行借款合同和保证合同、或协议规定的各项义务。如何在现在进行的诉讼中计算保证合同的诉讼时效成为审理过程中争议之处。如果原来借款合同和保证合同都未超过诉讼时效期间，2000年的债权转让通知书就作为一次诉讼时效再次中断，自然没有什么疑问。我们主要讨论原来主债权和保证合同均已经超过时效期间的情况下，2000年的债权转让通知书及回执就等于另外重新签订了一份借款合同和保证合同，不存在诉讼时效的中断问题，因为时效中断是在诉讼时效期间之内，超过了时效期间，又在债权转让通知书及回执上签字盖章的只能视为又重新签订了借款合同和保证合同。最高人民法院《关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》（法释[2004]4号）规定：“根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。”国有银行和资产公司所拟订的债权转让通知及回执均符合上述司法解释的规定，可认定和保证人之间重新签订了保证合同，但是这份保证合同并未规定保证期间，如何认定保证人的保证责任呢？具体到2000年债权转让催收及确认内容，我们能确定一个事实，2000年债权转移确认通知书及回执是重新签订了一个保证合同。在这种情况下，如何计算保证期间？保证合同的诉讼时效是如何开始的？根据担保法及司法解释的规定，如果没有约定，一般来说连带责任保证人承担保证责任的期间是主债务履行期限届满之日起6个月，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算6个月。有观点认为，现在新的保证合同毕竟是以债权转让的形式确定的，仍然要以原基础借款合同和保证合同为依据来考量保证期间，虽然贷款已经逾期，毕竟是又重新签订了一个借款合同和保证合同，保证期间自主合同履行期间届满之日起计算，主合同履行期间的起算点应该就是债权转移确认通知上借款人重新盖章的时间，比如原来主合同履行期间为6个月，那么保证期间就是债务人重新盖章6个月届满之后的6个月，只要债权人在保证期间6个月内的任何一天向保证人主张了权利，保证期间就立刻转化为保证合同诉讼时效。

　　对于这种后来成立的借款和保证合同虽说独立却又和原来基础合同有着联系的不良资产，笔者认为，虽然2000年债权转移确认通知书及回执被视为一个新的借款合同和保证合同，但是毕竟债权人已经主张权利，“上述贷款已经全部逾期，请贵企业及保证人在接到本通知之日起向资产管理公司归还全部贷款，或者制定还款计划”。从其内容看，不可能再按照原来借款合同的履行期限来给予债务人宽限期，因为贷款已经逾期，债权人有要求债务人立即还款的意思，而不是再给予宽限期，只要债务人没制定还款计划，债务人没有任何表示，就视为债权人的请求遭拒。债权人就可以从第2日起开始计算主合同的诉讼时效。保证期间从什么时间开始起算？理论上讲，保证合同的诉讼时效肯定是从保证期间转化而来的，主合同没有履行期限，债权人没有给债务人留下任何宽限期，保证期间没有起算的可能。债权人在向债务人主张权利的同时也要求保证人立即还款或者制定还款计划，而保证期间却是从主合同履行期间届满之日起计算，如果非要找出一个主合同履行期限届满的时间段，那么可以这样来理解并计算保证期间，债权人要求债务人重新盖章后当日的几个小时内为履行宽限期（这里的期限不一定以日为单位来计算），期满后也就是当日开始了保证期间，也同时是在当日债权人向保证人主张了要求承担保证责任的要求，也就是在当日保证期间从一个除斥期间转化成为了保证合同的诉讼时效，而保证合同诉讼时效的起算点也是保证人盖章之后的第2日，和主合同诉讼时效的起算点是一样的。因为诉讼时效的起算和结束都是以日为单位来计算的，我们也只能是来从这样的角度来理解保证合同的诉讼时效是如何起算的，这样理解也更具有合理性。

　　不良资产案件的审理不但牵涉到如何保护国有资产的问题，而且也关系到社会的和谐稳定和社会公共利益问题，本文试对审理过程中遇到的几个问题做一初步探讨，以期对案件的审理有所裨益。当然审理此类案件有必要将法律和国家政策精神相结合，最大限度地适用调解结案，才能稳定各方面的社会关系。