商品房产权登记面积与合同约定不符买方是否有权解除合同

Different Square in the Contract and the Registry of Commodity House Ownership and Cancellation of Contract

在商品房的销售过程中，面积误差纠纷一直是购房纠纷中的重要问题。根据《商品房销售管理办法》（以下简称《管理办法》2001）第3条的规定，商品房销售包括商品房现售和商品房预售。在预售情形中，房屋的面积不会是产权登记面积，即使在现售情形中，绝大多数待销房屋的面积都是暂测面积，其产权登记面积一般要由房管部门的专业人员予以测定。因此说面积不符的情况是比较常见的，这就不可避免地带来一个问题——合同约定面积和实测面积不符，买方是否有权解除合同？

　　《中国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》对这个问题都没有明确的规定，最初只在 《商品房购销合同示范文本》（以下简称《示范文本》1995）中有所提及，该文本的第5条规定了产权登记面积与暂测面积差异的处理：“该商品房交付时，房屋实际面积与暂测面积的差别不超过暂测面积的 ± ％（不包括± ％ 时），上述房价款保持不变；实际面积与暂测面积差别超过暂测面积的± ％（不包括± ％时），甲乙双方同意按下述第—种方式处理：1． 乙方有权提出退房，甲方须在乙方提出退房要求之日起—天内将乙方已付款退还给乙方，并按—利率付给利息。2．每平方米价格保持不变，房价款总金额按实际面积调整。”由此可见，对于面积不符的情况，买方是享有解除权的，但这种解除权是一种意定解除权。

　　1999年颁布的 《中华人民共和国合同法》（以下简称 《合同法》）在第93条用两款分别规定了协议解除和约定解除权的解除。二者的区别在于：1．协议解除属于事后约定的解除，它是当事人双方根据已经发生的情况 ，通过协商作出的决定，而约定解除权的解除是事前约定的解除，它规定在将来发生一定情况时，一方享有解除权；2．约定解除权，不一定导致真正的解除合同，该种合同只是确认解除权，其本身并不导致合同的解除。而协议解除则是为解除合同而订立，一定能够解除合同；3．约定解除权往往约定在一方当事人违约的情况下另一方当事人享有解除权，而协商解除并非一定要存在一方违约，只要双方愿意就可以解除合同。

　　根据以上分析，《示范文本》1995第5条的规定实际上是一种意定解除权，这种规定对当事人的保护不是十分有利，虽然赋予了买方当事人一定的解除权，但该规定中的差额比是由合同双方协商解决的，买方作为单独的个体，相对于房地产开发商而言，属于弱势群体，开发商极可能利用自己的优势使当事人被迫放弃解除权的约定或约定较高的面积差额比，当事人的意定解除权的实现往往成为一句空话。因此，面积差异的纠纷在司法实践中也是层出不穷。

　　鉴于这种纠纷在司法实践中屡屡出现，有关部门于2000年推出新的 《商品房买卖合同示范文本》（以下简称 《示范文本》2000），第5条规定：“面积确认及面积差异处理，根据当事人选择的计价方式，本条规定以，建筑面积、套内建筑面积（本条款中均简称面积）为依据进行面积确认及面积差异处理。当事人选择按套计价的，不适用本条约定，合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按几种方式进行处理：1．双方自行约定。2．双方同意按以下原则处理：（1）面积误差比绝对值在3％以内 （含3％）的，据实结算房价款；（2）面积误差比绝对值超出3％时，买受人有权退房。”稍后出台的《管理办法》2001在第20条中对此加以进一步明确 ，这种变化决不仅仅是面积误差比的数额变化，实际上是从约定解除权向法定解除权的一种转变。一般说来，有效成立的合同在当事人之间具有相当于法律的效力，但在某些特殊情况下，法律例外地允许当事人解除合同，这种解除权就是法定解除权。法定解除是指当事人行使法定解除权而使合同效力消灭的行为，其与意定解除的区别在于解除权的产生是由法律直接规定而非当事人的约定。各国立法和司法均对解除合同这种严厉的救济给予必要的限制。

　　我国《合同法》在第94条中规定了法定解除权的事由：1．因不可抗力致使不能实现合同目的；2．在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的；3．当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；4．当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；5．法律规定的其他情形。我国合同解除权的限制规定经历了一个发展过程，现行《合同法》的有关规定，实际上采用了根本违约的规定，但在归责原则上却采无过失原则，其根本违约的判断标准没有上面的公约中规定的那么严格，没有使用预见性理论来从主观上判断违约人有无构成根本违约的过失，只从违约结果的严重性方面来认定根本违约，其中严重的违约后果是“致使不能实现合同目的”。“其他违约行为”，是指除了迟延履行以外的违约行为，包括履行不能、拒绝履行、履行不当等等。由于一方的根本违约的行为会严重损害另一方当事人的利益，因此法律上规定另一方当事人享有合同解除权，这种解除权的行使可以不经催告。从本项的规定的反面可以得出结论，即一方当事人对于另一方的一般违约行为不享有解除权。

　　如前所述，《管理办法》2001不仅规定了买方在产权登记面积于合同约定面积不符时有法定解除权，而且规定了买受人不解除合同情形下的保护问题：“买受人退房的，房地产开发企业应当在买受人提出退房之日起30日内将买受人已支付房价款退还该买受人，同时支付已付房价款利息。买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人补足；超出3％部分的房价款由房地产开发企业承担，产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3％以内 （含3％）部分的房价款由房地产开发企业返还买受人；绝对值超出3％部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人。”也就是说，超过部分的面积，买方消费者将不再承担房价款，这对弱势群体的保护是有进步的。

《管理办法》96作为目前对商品房买卖的最新规定，在面积误差问题上有很大的进步，但对于买方的解除权规定得还较为简单，对于解除权的行使方法、解除权行使的法律后果都没有详细的说明，目前只能沿用《合同法》的有关规定或者借鉴外国立法例。

　　关于解除权的行使，各国立法体例对此的规定也有所不同：法国法规定，合同当事人解除合同应当向法院提出，法律不允许当事人事先放弃这种权利。德国法认为解除合同，应以意思表示向他方当事人为之，但在履行不能情形下，当事人可以直接行使解除合同的权利或请求损害赔偿，在履行迟延的情况下应当经过催告程序方可行使解除权。日本的做法是，当解除权产生的条件具备时，合同当然、自动解除，无需当事人的意思表示。我国基本上是采用了德国的相关立法体例，《合同法》在第96条中规定了合同解除的行使方式，即以通知的方式解除合同。《合同法》又在第95条中规定了解除权的行使期限问题，当事人在约定解除权的条件时还可以约定解除权行使的期限。

　　合同解除后，必然带来一定的法律后果。德国法规定合同的解除具有溯及既往的效力；在法国，合同的解除对于非连续性合同具有溯及力，即合同一经解除即溯及到合同成立时起效力消灭。就当事人之间的关系而言，如合同未履行，则合同应归于消灭；如果合同已经履行，则双方应按照合同无效后返还财产的方法相互返还财产，有过错的当事人应承担赔偿责任。受客观情况的限制，连续性合同的解除不具有溯及力，这是因为这类合同被解除后，其解除前已经产生的事实状态不可能再行恢复。日本采用了德国的立法体例。由此可见大陆法系国家均认为：合同解除对于非连续性合同具有溯及力，而对于连续性合同不具有溯及力。在英美法系国家，解除和终止也存在差别。当一个合同被解除时，恢复原状应成为违约救济的原则；而合同终止使合同自终止之日起不再约束双方，但各方在合同终止之日前从合同的履行中取得的利益却依然为各方所保留。

　　我国《合同法》在第97条规定了合同解除的法律后果，其后果表现为终止履行或者恢复原状，如有损失的还可要求相对人赔偿损失。在现行的《合同法》中，不再将解除与终止作为并列的概念使用，而是将解除作为终止的一种特殊情况，即将终止作为解除的上位概念来使用的。对于合同解除的溯及力问题，学理上一般主张应区别连续性合同与非连续性合同，在非连续性合同中解除具有溯及力，而体现这种溯及力的直接标志就是恢复原状。具体说来：1．返还原物；2．受领标的物为金钱的，应同时返还自受领之日起的利息；3．受领标的物有孳息的，也应一并返还；4．就应返还之物已经支付了必要或有关费用的，有权在他方受返还时所得的利益的限度内请求返还；5．应返还的原物因毁损灭失或其他事由而不能返还的，应按物的价值予以返还。而连续性合同的解除原则上无溯及力。常见的连续性合同主要有：租赁合同、借用合同、委托合同、雇佣合同以及其他以“使用”或“提供劳务”为内容的合同，由于这些合同在内容上的特殊而无法适用返还原则，故此类合同的解除就无溯及力，只向将来发生效力，解除前发生的给付为有法律依据，而且有保持力，但尚未履行的义务被免除。这样不可避免的问题就在于：当事人一方已经部分或全部地履行了义务，对方却未履行或未为对待履行，应如何平衡当事人的利益？唯一的补救方法是一方当事人将超过自己对待给付的部分对另一方进行补偿。

　　合同解除与损害赔偿作为两种救济措施可否同时并用的问题，各国规定并不相同。德国民法典规定二者不可并存，但在最近的德国民法典债务法的修改中，对此有修订。在解除合同的场合，不仅有基于清算债权关系的请求权，而且可以主张以契约不履行为理由的损害赔偿请求权。法国民法典认为：解除契约与损害赔偿作为两种救济手段可以并存。其他大陆法系国家亦为如此，英美法的规定也大致相同。如《美国统一商法典》第2—270条规定：“除非明显存在相反的意思表示，解除或取消合同或类似表示，不应被解释为放弃或解除就前存违约所作出的索赔要求。”

　　在解除合同与损害赔偿的关系问题上，我国学理与立法一贯坚持同时并用的观点，但在赔偿的范围上，各有不同观点。一种观点认为：此处所讲的损害赔偿是指无过错的一方所遭受的一切损害均可请求赔偿，既包括债务不履行的损害赔偿，也包括因恢复原状而发生的损害赔偿；第二种观点认为损害赔偿的范围包括：合同解除后，因恢复原状而发生的损害赔偿；管理维修标的物所生的费用；非违约方因返还本身而支出的费用。但是，损害赔偿不应包括因违约而产生的可得利益的赔偿，从法律上看，合同的解除不应超出合同解除效力所应达到的范围。由于合同解除的效力是使合同恢复到缔约前的状态，而可得利益是在合同得到完全履行后才有可能产生，既然当事人选择了解除合同，就说明当事人不愿意继续履行合同，那么非违约方就不应得到履行后所应得的利益。

　　从上文的分析可见，在商品房买卖行为中，对面积不符的买方解除权，法律规定是从无到有、从意定解除权到法定解除权。这从另一个方面体现了契约制度在新形势下的发展，体现了现代的契约自由更强调的是建立在具体人格基础上的实质的自由，而不是建立在抽象人格基础上的绝对的自由，同时也体现了法律制度在对弱势群体的保护立场，当然，目前的规定尚为粗浅，应当进一步借鉴外国成熟立法，结合我国逐步发展壮大的商品房买卖市场的实际情况，制定出合情合理的规章制度，为我国市场经济的迅速发展和社会的安定团结作出司法应有的贡献。

　　（作者单位：北京市第二中级人民法院）