论非法转让、倒卖土地使用权罪的几个疑难问题

　　彭文华

　　（郑州大学　法学院，河南　郑州　450052）

　　摘要：非法转让、倒卖土地使用权罪，是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。非法转让、倒卖国家土地使用权的行为只能发生在土地使用权的二级市场中，集体土地使用权一般不能转让。就非法转让和倒卖的内涵与外延来说，从广义上讲，非法转让是应当包括倒卖在内的，倒卖也是一种非法转让；从狭义上讲，倒卖是借价格上涨之机买入又卖出以牟取暴利的行为。非法转让、倒卖土地使用权与非法出租土地使用权、非法抵押土地使用权、非法以土地使用权入股、投资等并不相同。

　　关键词：非法转让；倒卖；抵押；出租；土地使用权

　　中图分类号：D924.36　文献标识码：A　文章编号：1009-7759（2001）02-0078-07

　非法转让、倒卖土地使用权罪，是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。非法转让、倒卖土地使用权罪并非实施了非法转让、倒卖土地使用权的行为就构成犯罪，而是需要具备一定的时空条件。

　　我国是实行土地公有制的国家，土地的权属、性质在宪法中就有明确规定。《中华人民共和国宪法》第10条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法规规定对土地实行征用。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”由此可见，我国实行的是土地所有权与土地使用权相分离的土地制度，土地所有权除归国家所有和集体所有外，任何组织或者个人都不得拥有土地所有权。土地使用权则不同，虽然不能进行自由、任意的转让，但依照法律的规定，在具备一定的条件下，还是可以转让的。我国所实行的土地使用权可以依法转让的制度，是与我国的基本国情相符合的。

　　所谓土地使用权，是指依法对土地加以利用并取得收益的权利［1］。根据上述有关土地管理法规的规定，土地使用权直接衍生于土地所有权，由于我国对土地实行的是国家所有和集体所有的制度，故土地使用权的获取只能来源于国家和集体。国有土地使用权的取得有两种方式：出让和划拨。国有土地使用权出让，是指土地主管部门依法将国有土地使用权在一定的时期内交给土地使用者使用，土地使用者依法交纳土地使用权出让金的制度。国有土地使用权划拨，是指土地使用者经县级以上人民政府依法批准，在缴纳补偿、安置等费用后取得的或者无偿取得的没有期限限制的国有土地使用权的制度。在法律上，一般把依法直接从国家获得土地使用权或者说国家依法将土地使用权让与他人行使称为国有土地一级市场，包括国有土地使用权的出让和国有土地使用权的划拨；把通过出让和划拨方式获取国有土地使用权的单位和个人将国有土地使用权转让给他人的称为国有土地二级市场。在国有土地一级市场中，出让国有土地使用权，一般是有偿的，使用者应交纳出让金，划拨国有土地使用权后，方可转让。相应地，由于通过合法转让方式获取的土地使用权是有偿的，这种依法有偿转让土地使用权制度为非法转让土地使用权者谋取暴利提供了条件。

　　集体土地使用权虽然不像国有土地使用权那样分为一级市场和二级市场，但符合法律规定的用地者享有按照一定土地用途以一定方式使用集体土地的权利，集体土地使用权按用途可以划分为农用地使用权、宅基地使用权、非农经营用地使用权和非农公益用地使用权［2］。国家为保护耕地和垄断土地一级市场，以集体土地使用交易作了限制性规定，《土地管理法》第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租于非农业建设，但是符合土地利用总体规则并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”

　　根据上述规定可以推知，非法转让倒卖土地使用权是不可能发生在国家将国有土地使用权出让或划拨给他人使用的国有土地一级市场中，也不可能发生在集体组织按照一定的土地用途以一定方式将集体土地使用权交给符合法律规定的使用者使用的过程中。因为，国家和集体作为土地的所有者处置自己的土地使用权，是行使土地所有权的一种表现，根本谈不上是非法的。即使作为国家土地主管部门的某些领导、职员非法将土地使用权批给他人使用，也只是以非法的形式代表国家行使职权，对该领导、职员应以渎职犯罪论处，并不能将这种非法把土地使用权批给他人的行为认定为非法转让土地使用权的行为。只有当以出让、划拨方式获取国家土地使用权的单位和个人没有以法律规定的方式转让土地使用权、倒卖土地使用权，或者符合法律规定的用地者在取得集体土地使用权后将集体土地使用权非法转让、倒卖给他人时，才会发生非法转让、倒卖土地使用权的犯罪活动。

　　一、非法转让行为与倒卖行为的内涵与外延

　　非法转让土地使用权和倒卖土地使用权是本罪客观行为的两种表现形式，就其含义来说，学术界有以下几种不同观点：

　　第一种观点认为，所谓“非法转让土地使用权”，是指违反国家土地管理法规规定的转让、买卖土地使用权的法定条件和程序，在通过受让或者划拨取得土地使用权后，为了牟利，不经批准或者未获得批准前而擅自将土地转让给他人使用的行为。“倒卖土地使用权”，是指土地受让者未支付全部土地使用出让金，没有取得土地使用权证书，或者不进行任何投资开发，等地价上涨后转手倒卖，从中牟取暴利的行为［3］。

　　第二种观点认为，所谓“转让”，是指土地使用者将土地使用权再转让的行为，包括出售、交换和赠与、继承等形式。土地使用权转让必须符合以下条件：①转让土地使用权除继承外，必须是按照国家或集体“出让”给转让者时，合同规定的期限和条件对土地进行过投资开发利用的；②土地使用权转让应签订转让合同；③转让不能超过出让合同规定的期限和用途；④转让土地使用权时，其地上建筑物和其他附着物的所有权随之转让，转让者缴回国有土地使用证，办理注销登记，由受让人办理过户登记，重新领取土地使用权证。凡是违背上述四个条件而转让土地的，就是非法转让土地。非法倒卖土地，是指土地使用权人没有按“出让”合同规定对土地进行过任何投资开发就将土地以高于“出让”价的价格转卖给他人［4］。

　　第三种观点认为，所谓“非法转让”，是指行为人将通过合法手段取得的土地使用权以违反土地管理法规定的方式、方法、条件或程序转手卖给他人的行为。所谓“倒卖”，是指行为人以转手卖出之目的而买入土地使用权的行为［5］。

　　上述三种观点都肯定了非法转让土地使用权是在合法取得土地使用权的前提下，违反国家对土地使用权转让的法律规定，将土地使用权非法转让给他人。但在对倒卖土地使用权的理解上，分歧较大。按照第一种观点，倒卖土地使用权发生的前提条件有二：一是在没有合法取得土地使用权时可以发生，即土地受让者未支付全部土地使用出让金，没有取得土地使用权证书；二是在合法取得土地使用权前提下也可以发生，即取得土地使用权后没有进行任何投资开发。后一种情况显然包括在非法转让土地使用权的含义之内，故并没有将非法转让土地使用权与倒卖土地使用权区别开来。按照第二种观点，倒卖土地使用权是指土地使用权人依法取得土地使用权后，没有依照土地使用权合同规定去投资，便将土地使用权高价转卖给他人，这实际上属于违反转让土地使用权定义中的第一个条件的非法转让土地使用权的情况，因而也没有将非法转让土地使用权与倒卖土地使用权区别开来。第三种观点则认为倒卖土地使用权是行为人出于卖出的目的而买入土地使用权的行为，至于买入或卖出土地使用权是否合法，似乎在所不论。但是，若是以合法方式取得土地使用权后，出于出卖的目的出售土地使用权，应当是包含在非法转让土地使用权的含义之内，因为其中的非法转让土地使用权并未排除以出售为目的，故也未将非法转让土地使用权与倒卖土地使用权区别开来。

　　我们认为，刑法既然规定了两种不同的行为方式，则这两种行为应该是有所区别的，上述观点无疑没有做到这一点。其实，从广义上讲，非法转让是应当包括倒卖在内的，倒卖也是一种非法转让。从狭义上讲，倒卖本来的含义是借价格上涨之机买入又卖出以牟取暴利的行为，体现了非法牟利的目的和买入与卖出两个环节的一致性和连贯性，至于是否投资是没有影响的。而非法转让则不要求买入和卖出的一致和连贯，只要没有依法转让就足以成立。据此，我们认为，所谓非法转让土地使用权，是指行为人不是以出售牟利为目的，在依法取得土地使用权后，违反法律规定，将土地使用权转出、让与他人的行为。所谓倒卖土地使用权，则是指违反法律规定，以出售牟利为目的，买入土地使用权后又卖出的行为。

　　二、非法转让、倒卖土地使用权的表现形式

　　究竟哪些行为属于非法转让、倒卖土地使用权呢？在回答这个问题之前，首先必须了解我国有关土地管理方面的法律规定合法转让土地使用权的条件有哪些。

　　根据《土地管理法》、《土地管理法实施条例》（以下简称《条例》）、《城市房地产管理法》、《城镇土地使用权出让和转让暂行条例》等法律法规关于土地使用权合法转让的规定，转让国有土地使用权和转让集体土地使用权的条件是不一样的。转让国有土地使用权的前提条件是通过出让和划拨取得国有土地使用权，以出让方式取得国有土地使用权一般是有偿的，在依法转让时必须具备两个方面的条件：实质要件和形式要件。其中，实质要件分为必备要件和禁止要件。必备要件即积极要件，是土地使用权转让人必须具备的条件，包括：①持有国有土地使用权证或依法批准使用土地的文件；②按照出让合同约定进行必要的投资开发。禁止要件，即消极要件，包括：①县级以上人民政府依法决定收回土地使用权的；②司法机关和行政机关裁定、决定或者以其他形式限制土地使用权转让的；③土地使用权有争议的；④设定抵押权的土地使用权，未经抵押权人书面同意的；⑤共有的土地使用权，未经其他共有人书面同意的；⑥土地使用权转让合同不得违背土地使用权出让合同对土地使用权范围和内容的规定，也就是说转让合同对土地使用权的规定不得超出出让合同的规定范围；⑦法律、法规规定禁止转让的其他情形。如《中华人民共和国外资企业法实施细则》第36条规定，外资企业在经营期限内未经批准，其土地使用权不得转让。形式要件包括：①应当签订书面转让合同；②应当向县级以上地方人民政府申请土地使用变更登记，经核实后，由同级人民政府更换或更改土地使用权证书；③法律、法规规定的其他形式。如《海南经济特区土地使用权有偿出让转让规定》第27条第3款规定，土地使用权有偿转让合同或联营合同须经公证机关公证；第33条第2款规定，土地使用权交换合同须经公证机关公证［6］。不具备上述转让条件的，为非法转让土地使用权。由于以划拨方式取得国有土地使用权是无偿的，因此，法律对取得土地使用权后的用途有限制，取得划拨土地使用权只能用于：国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；法律、行政法规规定的其他用地。按照《城市房地产管理法》的规定，以划拨方式取得的土地使用权在转让时，必须按国务院规定报有批准权的人民政府审批，有批准权的人民政府准予转让的，应当由转让方和受让方办理土地使用权出让手续，并按照国家有关规定缴纳土地使用权出让金，没有办理土地使用权出让手续并缴纳出让金的，并按照国家有关规定缴纳土地使用权出让金，没有办理土地使用权出让手续并缴纳出让金的，为非法转让土地使用权。对于集体所有的土地，一般是不能转让的，但是，《土地管理法》第63条规定：“农民集体所有土地的使用权不得出让、转让或者出租于非农业建设，但是符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”可见，符合土地利用总体规则并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形转让农民集体所有的土地使用权是合法的，否则，便是非法转让土地使用权。根据对上述合法转让土地使用权的分析，不难得出，下列情形都是非法转让、倒卖土地使用权行为的表现形式：

　　①没有持有国有土地使用权证或依法批准的使用土地的文件转让国有土地使用权的；

　　②没有签订书面转让合同转让土地使用权的；

　　③没有按照土地使用权出让合同支付出让金而转让土地使用权的；

　　④没有取得土地使用权证书转让土地使用权的；

　　⑤没有按照出让合同约定进行必要的投资开发；

　　⑥以串通投标、不正当竞买等方式取得土地使用权后出让土地使用权的；

　　⑦不转让地上建筑物、其他附属物的所有权而转让土地使用权的；

　　⑧转让县级以上人民政府依法决定收回土地使用权的；

　　⑨转让司法机关和行政机关裁定、决定或者以其他形式限制土地使用权转让的；

　　⑩转让有争议的土地使用权；

插图未经抵押权人书面同意，转让设定抵押权的土地使用权；

插图未经其他共有人书面同意，转让共有的土地使用权；

插图土地使用权转让合同违背土地使用权出让合同对土地使用权范围和内容的规定，即转让合同对土地使用权的规定超出出让合同的规定范围；

插图没有向县级以上地方人民政府申请土地使用权变更登记转让土地使用权的；

插图向县级以上地方人民政府申请土地使用权变更登记，未经核实转让土地使用权的；

插图向县级以上地方人民政府申请土地使用权变更登记，经核实可以转让土地使用权的，但同级人民政府没有更换或更改土地使用权证书而转让土地使用权的；

插图以划拨方式取得土地使用权，没有经过法律规定的有批准权的部门批准，转让土地使用权的；

插图以划拨方式取得土地使用权，在转让时虽经有批准权的人民政府批准，但转让方、受让方没有办理土地使用权出让手续并交纳出让金的；

插图除符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形转让农民集体所有的土地使用权外，转让农民集体所有的土地使用权的；

插图农村集体所有的土地未依法办理征用手续或未将其转变为国有土地就转让给他人的；

插图土地使用权复转让的；

插图其他有关土地使用权转让的法律、法规禁止转让国有土地使用权的。

　　三、非法转让、倒卖土地使用权的行为与相近行为的界限

　　（一）非法转让、倒卖土地使用权与非法出租土地使用权的界限

　　土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。土地使用权出租必须符合法定条件，否则就是非法出租土地使用权。根据《条例》规定，非法出租土地使用权的情形有两种：一是未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地便出租土地使用权的；二是出租人和承租人没有按照土地使用权出让合同规定的目的使用土地使用权，而是改变出让合同规定的土地使用用途。

　　非法出租土地使用权与非法转让、倒卖土地使用权有着明显的不同：非法转让、倒卖土地使用权是行为人非法将土地使用权让与他人，其结果是土地使用权彻底转移给他人，土地使用者与土地所有者在出让、划拨土地使用权合同中所确定的权利和义务，完整地转移给新的土地使用权人；而非法出租土地使用权是指土地使用权人在保留自己对土地使用权最终支配的情况下，将土地使用权非法租赁给他人使用，其结果是承租人只是有限地使用土地，对土地使用权没有处置权，土地使用的处置权仍然由原土地使用权人享有。可见，非法转让、倒卖土地使用权是与非法出租土地使用权不同的。

　　（二）非法转让、倒卖土地使用权与非法抵押土地使用权的界限

　　土地使用权的抵押，指抵押人以不转移占有土地使用权的方式将土地使用权向抵押权人提供债务履行担保，在债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的土地使用权拆价、变卖或拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国担保法》第34条第三项、第五项规定：抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物，抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权，可以抵押。《条例》对土地使用权抵押作了一些规定：土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押；土地使用权抵押，抵押人与押权人应当签订抵押合同；抵押人到期未能履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产的，抵押权人有权依照国家法律、法规和抵押合同的规定，处分抵押财产。非法抵押土地使用权则指对能够用以抵押的土地使用权没有依法进行抵押，或者将不能够抵押的土地使用权抵押给他人。非法抵押土地使用权与非法转让、倒卖土地使用权的联系在于：当抵押人不能履行债务时，抵押权人有权依法将抵押的土地使用权折价、变卖或折卖，此时实质上等同于土地使用权的非法转让；不同之处在于：土地使用权的抵押只是作为履行债务担保的一种方式，土地使用权仍由土地使用者支配，当土地使用权履行债务后，土地使用权抵押消失，权属又恢复原状。这显然与将土地使用权非法完全转让、交与他人的非法转让、倒卖土地使用权的行为不同。

　　（三）非法转让、倒卖土地使用权与非法以土地使用权入股、投资的界限

　　非法以土地使用权入股、投资，是在保留对土地使用权支配的情况下，非法将土地使用权入股、投资，并从中享受利益分配。这种投资、入股的土地使用权一般折抵股份、投资比例，作为个人将来在分配盈余和利润时的根据，行为人并不丧失原有的土地使用权。而非法转让、倒卖土地使用权则是一次性将土地使用权让与他人，并一次性收取土地使用权转让费，此后便不再与原土地使用权有任何联系。可见，将土地使用权入股、投资并不是真正的转让土地使用权，二者有着质的不同。

　　四、关于“情节严重”

　　情节严重是非法转让、倒卖土地使用权的构成要件。何谓“情节严重”？根据2000年6月6日最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权的“情节严重”：

　　（一）非法转让、倒卖基本农田5亩以上的

　　根据《土地管理法》第34条规定，国家实行基本农田保护制度，下列耕地应当根据土地利用总体规则划入基本农田保护区：一是经国务院有关主管部门或者县级以上地方人民政府批准确定的粮、棉、油生产基地内的耕地；二是有良好的水利与水土保持设施的耕地，正在实施改造计划以及可以改造的中、低产田；三是蔬菜生产基地；四是农业科研、教学试验田；五是国务院规定应当划入基本农田保护区的其他耕地。这里所说的非法转让、倒卖基本农田5亩以上的，就是指非法转让、倒卖上述五种耕地的基本农田5亩以上。

　　（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地10亩以上的

　　这里的“基本农田以外的耕地”，是指非法转让、倒卖《土地管理法》第34条规定的五种情形以外的其他耕地。

　　（三）非法转让、倒卖其他土地20亩以上的

　　这里的“其他土地”，是指除基本农田和其他耕地以外的土地，如荒山、荒地、荒滩等。

　　（四）非法获利50万元以上的

　　如果说前三项是从不同的土地、不同的数量上来确定“情节严重”的话，本项则是指不论何种土地，也不论非法转让、倒卖多少亩，只要非法获利达到50万元以上的，即为“情节严重”。

　　（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的

　　恶劣情节，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。

　　注释：

　　［1］杨紫煊，徐杰：《经济法学》，北京大学出版社1994年版，第348页。

　　［2］王卫国：《经济法学》，法律出版社2000年版，第92页。

　　［3］苏惠渔：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第573页。

　　［4］赵长青：《经济刑法学》，法律出版社1999年版，第422～423页。

　　［5］黄京平：《扰乱市场秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第268页。

　　［6］马原：《房地产案件新问题与判例研究》，人民法院出版社1997版，第531～534页。

　　收稿日期：2001-03-15

　　作者简介：彭文华（1972—），男，河南人，郑州大学法学院讲师，法学硕士。