论著作权专有许可合同纠纷中的诉权及其行使
　　以电影《无极》被侵权案为例

【摘要】诉权及其行使问题在著作权纠纷案件中经常发生。本文以电影《无极》被侵权案为例，从论述诉权的一般理论及如何行使问题等基础问题入手，分析探讨了著作权专有许可合同当事人中谁有权起诉、谁能获得赔偿等实际问题。
　　【关键词】诉权；诉权行使；著作权专有许可合同
　　随着著作权使用的市场化程度加深，著作权人以专有许可使用方式授予他人使用其著作权的全部或部分财产权利已日渐不鲜。当许可使用期间发生了侵权行为，是著作权专有许可人还是被许可人享有诉权？享有诉权是否必然能获得赔偿？本文以电影《无极》被侵权案为例加以初步阐释。

　　一、背景案例--电影《无极》被侵权案

　　电影《无极》的原始权利人将该电影的信息网络传播权和音像制品相关版权专有许可给了中凯公司，双方合同约定：在5年的授权期间，中凯公司可以自己的名义通过法律途径制止针对上述权利的侵权行为并获赔。后中凯公司又通过专有许可协议，将2006年1月1日至2006年4月1日为期三个月的信息网络传播权授予捷报公司，捷报公司在2006年1月1日前一次性支付许可使用费150万元，但该许可协议中未约定许可期间由谁通过法律途径制止侵权行为并获配。

　　捷报公司和中凯公司均发现了中搜公司网站未经许可提供电影《无极》下载，分别于2006年1月初对中搜公司网站的下载行为进行了公证取证，并先后分别向不同法院提起了针对中搜公司的信息网络传播权的侵权之诉且获得受理。诉讼中，捷报公司和中凯公司就诉讼资格问题进行协商，以《补充协议》约定由中凯公司作为诉讼主体，获赔后款项五五分成。之后，后受理法院将中凯公司起诉一案移送至先受理法院。先受理法院在合并审理该两案中，中搜公司提出，即使法院判决其侵权，赔偿也只能给两个原告之一，当然，作为被告，其关注更多的是应向谁赔偿的问题。而两案原告亦发生争议，中凯公司认为《补充协议》已经明确了由其作为诉讼主体，应由其起诉中搜公司并获得赔偿；捷报公司认为诉权来自于实体权利，《补充协议》是对诉权的转让，是无效的，捷报公司当然享有因其专有权利被侵犯提起诉讼并获得赔偿的权利。

　　二、引发的问题-一谁能提起诉讼并获得赔偿？

　　从上述案例直接引发的两个问题：一是著作权专有许可人[1]还是被许可人，或是两者都有权提起诉讼？二是著作权专有许可人还是被许可人，或是两者都能获得赔偿？通常，是否有权提起诉讼是获得赔偿的前提和保证；但提起诉讼，是否一定可以获得赔偿，要视具体情况而定。以上两个问题还存在限定条件，由于著作权专有许可是以合同形式实施的，专有许可合同中可能未约定由谁对侵权提起诉讼，也可能有约定。

　　如果专有许可合同未约定上述问题，实践中至少存在以下几种处理意见：观点之一，著作权专有许可人有权起诉。被许可人虽然获得了一定期间、一定范围内专有实施相关著作权的权利，具有一定程度的绝对权效力，但被许可人依据合同享有的权利属于债权范畴，没有经过公示程序就没有对世效力。因此，当著作权被侵犯时，只有许可人才能对侵权行为提起诉讼并获得赔偿。观点之二，被许可人有权起诉。许可人已经通过获得许可使用费的方式将著作权专有许可他人行使了，连许可人本人也无法在许可期间以许可协议约定的方式行使著作权，故专有许可期间，行使著作权的利益属于被许可人，所受损失也是被许可人的。因此，被许可人有权起诉并获得赔偿，许可人不应再保留此项权利，以避免发生不当得利。观点之三，如果许可使用费是分期支付的，侵权行为发生时，许可使用费尚未完全支付完毕，则专有许可人和被许可人有权作为共同原告起诉并获得赔偿。如果许可使用费是一次性支付的，侵权行为发生时费用已经全部支付完毕，则只有被许可人可以起诉并获得赔偿。观点之四，许可人和被许可人都有权起诉侵权人，如果许可使用费已经一次性支付完毕，只有被许可人才可获得赔偿；如果许可使用费尚未支付完毕，许可人和被许可人都可要求侵权人承担赔偿责任，但许可人仅能在许可使用费范围内获得赔偿。

　　如果专有许可使用合同明确约定了上述问题，一般认为是对行使诉权的约定，也有人称之为诉讼契约，关键是当事人的这种约定是否有效。实践中也存在这样一些意见：观点之一，当事人对寻求司法途径制止侵权问题而订立的诉讼契约，只要不违反国家法律法规就是有效的，应尊重当事人的自由意思。观点之二，当事人享有的诉权是建立在实体权利基础上的公权利，应当与实体权利结合行使，不能约定行使。观点之三，当事人可以通过诉讼契约来约定行使诉权的主体，但该权利的行使不能与法院审判权相冲突，即在法院通过行使审判权已经确认了诉讼主体后，当事人无权再约定诉权的行使者。

　　三、问题分析--诉权及其行使

　　从理论上说，上述问题实际上就是解决著作权专有许可合同下权利人诉权[2]的问题。对此，首先是权利--诉权及其产生机制，合同能否产生诉权；其次是权利的行使--著作权专有许可合同产生的民事诉讼中哪些人可以享有诉权以及能否通过合同约定诉权行使；再次是当事人诉权与法院审判权的关系。

　　（一）诉权的一般理论

　　诉权一词原义是指“可以进行诉讼的权利”[3]，其来源于罗马法诉（action）的制度。我国1984年出版的《中国大百科全书·法学》对诉权的定义几乎为其后所有法学词典所沿用？4，即“向法院对一定的人提出诉这种请求的权利，叫做诉权。根据其法律性质，诉权可以分为程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。前者又叫起诉权，是请求法院对权益的争议进行审判的一种权利。后者是提请法院运用审判这一特殊手段，强制实现权益请求，即要求明确被告的义务和强制履行其义务的权利。权利主体从实体法律关系发生时起，享有实体意义上的诉权，但要实现这一权利，还必须有程序意义上的诉权。”[5]《元照英美法辞典》对诉权的定义是“为实现自己的权利或寻求法律救济而在法院就特定案件提起诉讼的权利。”[6]布莱克法律词典的定义是：“诉权是提起诉讼的权利。一项法律上（的）诉权产生于并建立于一项交易或某些事实状态之上。诉权是通过司法程序获得补救的权利。”[7]我国学者给诉权所下的定义是：“公民在认为自己的合法权益受到侵犯或有纠纷需要解决时，享有的诉诸于公正、理性的司法权求得救济和纠纷解决的权利。”[8]综合上述定义，可以看到其中的目的和手段是相同的，即目的是“寻求法律救济”，手段是“启动及延续诉讼”，故可以将诉权定义为通过启动及延续诉讼而寻求法律救济的权利，其具体表现形式有起诉权、反诉权、申请权、质证权、辩论权、处分权、上诉权、请求执行权等。

　　诉权是一项特殊的权利，不同于通常意义上对权利是一种利益（物质的和精神的）的解释，诉权只是一项行动的能力，即请求救济的能力，它本身并不具有利益属性，只有通过与其他权利的连接才能产生利益[9]。

　　（二）诉权如何产生

　　西方法谚有云：“无救济即无权利。”一项主观利益诉求成为一项客观权利的必要条件是法律救济。没有法律救济，一项主观权利诉求就不能成为一项客观的可以实现的权利，而法律救济程序启动的必要条件是诉权的存在。由于诉权是请求司法救济的权利，司法救济针对的应是直接的民事权利义务纠纷，只有处理利害关系状态的民事权利义务关系发生纠纷，司法救济这种强效手段的介入才是恰当、必要的，所以诉权产生于直接的民事权利义务关系。当直接的民事权利义务关系处于正常情况时，诉权作为一项保障性权利呈现隐性状态，而当事人的民事权益受到侵害或当事人之间因民事法律关系发生纠纷时[10]，诉权才显现出来，诉讼程序的启动和延续正是当事人行使诉权的体现。所以，诉权是在发生直接的民事权利义务关系时，为保障民事权益而伴生的一项权利。鉴于民事权益的实现既有实体权利，也有程序权利，如专利权的转让首先应有合法有效的专利权，其次应履行合法的转让登记手续，所以案例中捷报公司认为诉权来源于实体权利的说法并没有依据。

　　关于诉权是否能通过合同产生，由于诉权产生于特定的基础性民事权利义务关系之上，因此只能说诉权可以产生于合同确立的民事权利义务关系，而不能通过专门的诉权合同产生。当事人通过合同对诉权进行约定的实质是对如何行使诉权的约定。

　　（三）诉权如何行使

　　实践中发生争议的往往是行使诉权的主体，即由谁来行使诉权。诉权是一种积极的权利，它表现为权利人提起诉讼的能力。诉权通常由权利主体自己行使。当然，作为一项权利，也可以不由当事人亲自行使。

　　1．依据诉讼契约。指产生诉讼法上效果为直接目的的当事人之间的合意，具体而言指私人之间以直接或间接地对现在存在或将来出现的民事诉讼或强制执行施加某种影响，引发法律效果为目的的合意[11]。诉讼契约的形成可以在诉讼之前，也可以在诉讼过程中；可以在法庭内，也可以在法庭以外；只要不违背法律的强制性规定，也不限制当事人自由意志。大陆法系国家一般认可的诉讼契约包括当事人管辖协议、纠纷解决是仲裁或诉讼的协议、停止诉讼协议等。

　　根据诉讼契约，当事人可以将其享有的诉权授予他人行使，效果也及于当事人。如果行使诉权的效果不及于行使者本身，则是诉讼担当，即当权利主体不具备行为能力时，可以由他的代理人代为行使。诉讼担当是诉权与实体权利主体相分离的典型形式[12]。现阶段，我国著作权集体管理组织以自己的名义对侵权被管理作品的著作权而起诉的案件中，著作权集体管理组织行使诉权的行为即诉讼担当[13]。

　　2．依据法律规定。法律对某些特殊情况下诉权的行使进行了规定，例如诉讼承担，即在诉讼进行中，一方当事人发生了法定的事由，将其诉讼权利转移给另一人，由该人承当原当事人已经开始的诉讼。日本称之为诉讼承受，德国称之为诉讼承继[14]。诉讼承担的本质是当事人诉讼地位的承受，原当事人的诉讼权利义务转移给了案外人，并由其代替原当事人继续进行诉讼[15]。产生诉讼承担的法定事由，一般都是因当事人实体民事权利义务发生转移，实体法规定的权利义务主体的变更，决定了诉讼承担有存在的必要性。

　　此外，还包括诉讼信托[16]、代位诉讼[17]等。可见，诉权行使存在约定和法定两种形式，诉权行使的主体不必须是权利人，也可以是权利人之外的其他人。

　　（四）诉权与法院审判权之间的关系

　　诉权的实现离不开法院行使审判权，即对当事人请求司法救济的权利依法给予裁判。对应当事人的诉权，审判权实际是法院应当履行的义务。当事人行使诉权，向法院提起诉讼启动诉讼程序，也是法院行使审判权的开始。鉴于法院作为司法裁判机构而区别于私主体，其对权利的行使和处分也有特殊之处，明显的一点就是审判权不是法院可以放弃的权利，对当事人而言，法院的审判权也是必须履行的义务。当然，其在履行过程中并不完全依赖、被动于当事人的诉权。

　　审判权的行使有赖于当事人行使诉权启动诉讼程序，而诉讼程序一旦启动，即原被告等诉讼主体均已确定，诉讼请求、理由已明确的情况下，法院享有依职权对争议事实进行审查并判别是非的权力。对此，需要注意的就是，当事人对诉权行使的任何约定，若要发生被法院尊重的效力，不应与法院的审判权相冲突。

　　（五）享有诉权是否必然获得赔偿

　　享有诉权是当事人有权获得司法救济的权利，虽然司法救济与获得赔偿在很多情况下所体现的效果是同一的，但从请求权的角度，司法救济可以实现物权请求权和债权请求权，获得赔偿（主要是金钱赔偿）大部分都属于满足债权请求权的内容。因此，获得司法救济不限于获得赔偿，也不等同于获得赔偿。

　　我国著作权法规定侵犯著作权的，侵权人应当按照权利人的实际损失、侵权人的违法所得或法院酌定给予赔偿。著作权专有许可的被许可人在许可期间实际享有行使著作权而获得收益，所以当发生侵权行为，被许可人是直接的受害者，其行使诉权理应有权就其所受侵害获得赔偿。对于专有许可人来说，专有许可虽然保留了其权利人的地位，但许可期间其并非已授权的著作权的实际行使者和获益者，且许可人已经通过专有许可合同以许可使用费方式获得了相应的权益。当专有许可的许可使用人提起诉讼，其除了能要求侵权人停止侵权外，除非有证据证明其受有损失，否则不应当获得赔偿。

　　四、解决问题--著作权专有许可中的诉权行使

　　著作权专有许可中引发的诉权行使争议案件日趋增多。要解决当事人对诉权的争议，至少应当对以下问题予以明确化。

　　（一）明确著作权专有许可的含义

　　我国著作权法规定，除法定许可及合理使用情况外，使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同[18]。著作权人因受权利行使条件的限制或从其自身利益的考虑，愿意将著作权的部分权能授予他人在一定期间、一定地域以一定方式行使。著作权许可使用与著作权转让不同，其根本区别在于著作权转让是著作权人永久地、不可回复将权利授予受让人，除了人身权外，著作权人丧失所转让的著作权财产权人的地位；著作权许可使用只是将部分财产权许可给被许可人在某时期内、以某种方式行使，期间届满，著作财产权回归著作权人，著作权人也不会因许可使用丧失某项权利的著作权人地位。

　　著作权许可使用合同的被许可人获得对著作权作品的使用权，而著作权人则获得相应报酬。根据我国现行法律规定，著作权许可使用合同有两种，一种是专有许可，也称独占许可；另一种是非专有许可或非独占许可。此外，我国著作权法实施条例还规定，专有使用权的内容由合同约定，合同没有约定或者约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品；除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可[19]。

　　（二）从著作权专有许可使用合同看合同当事人的诉权及行使

　　在著作权专有许可期间，引发针对侵权行使诉权的争议，则需要对著作权专有许可使用合同进行分析。

　　1．合同当事人--专有许可人和被许可人。专有许可人可以是著作权人或对著作权享有专有使用权的权利人。专有许可使用合同的专有是约束著作权人不再自己使用该作品或不再许可除被许可人之外的其他人使用作品，只要著作权人允许，被许可使用人仍可将其获得授权范围内的权利再专有许可给第二手的被许可人行使，所以，此处的专有许可人不限于著作权人。本文案例中的中凯公司即是第一手的专有被许可人，也是第二手的专有许可人[20]，第二手的被许可人为捷报公司。在谁享有诉权方面发生争议的也正是中凯公司和捷报公司。

　　由上可见，著作权许可使用合同并不会使许可人丧失权利人地位，许可人，即本案的中凯公司当然享有诉权。1998年最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（法[1998] 65号）中谈到，“知识产权民事纠纷案件的起诉人，可以是合同当事人，权利人和利害关系人。利害关系人包括独占、排他许可合同的被许可人”，规定了独占和排他许可合同的被许可人有权作为起诉人提起诉讼，印证了专有被许可人享有诉权的观点。虽然纪要中只提到了起诉权问题，但起诉权是诉权中的一项非常重要的权利，有权提起诉讼，则诉讼过程中的其他权利如撤诉权、辩论权等也会随之享有。

　　2．著作权专有许可使用合同中对诉权内容的约定。本案中，著作权人与中凯公司订立的专有许可使用合同中，约定了由中凯公司对侵权行为予以制止并请求司法救济的权利，可以说是明确约定了诉权由中凯公司来行使。在中凯公司与捷报公司的许可协议中，并未约定诉权由谁来行使。依前述，第一份许可使用合同中对诉权的约定属于著作权人与中凯公司签订的诉讼契约，即著作权人授权中凯公司在侵权发生时请求法律救济的权利。第二份许可使用合同并没有明确约定侵权发生时诉权由谁行使的问题，但根据诉权产生于民事权利义务关系的理论，中凯公司将三个月的信息网络传播权专有许可给了捷报公司，中凯公司和捷报公司所发生的专有许可合同下的权利义务关系，使捷报公司获得了电影《无极》的权利人的身份，而中凯公司作为许可人仍然享有权利人身份。可见，专有许可合同扩大了著作权使用中权利人的范围，也同时扩大了对相关权利遭受侵权获得诉权的主体范围。

　　3．诉讼中《补充协议》的效力。中凯公司和捷报公司作为原告分别提起诉讼后，又签订《补充协议》约定了两案的诉讼主体资格及获赔分担。从案件查明情况看，该协议是中凯公司和捷报公司的真实意思表示，其中约定诉讼主体由中凯公司担当，且诉讼中，中凯公司一再强调自己才是向中搜公司提起侵权诉讼的适格原告，捷报公司应当履行协议内容退出诉讼。关于诉讼主体的约定实际是针对行使起诉权而言的，所以对该协议的效力，可以从不同角度认定。对于协议双方当事人来说，该协议并不违反国家强制性规定，根据合同相对性原则，其在双方当事人之间合法有效；对于法院来说，两案诉讼已经受理，两原告的诉讼主体都已确定，此时当事人再对诉讼主体进行约定的行为，将会与法院行使审判权相冲突。

　　（三）谁有权获得赔偿

　　中凯公司和捷报公司都有因中搜公司侵权提起诉讼的权利，但谁有权获得赔偿？依前述，捷报公司作为侵权发生时专有许可的被许可人，会因侵权行为直接影响其权利的行使，所以捷报公司应有权获得赔偿。对于中凯公司来说，其作为许可使用人，已经从捷报公司处获得了全部的许可使用费，故专有许可使用期间，除非其有证据证明损失存在，除了可以要求中搜公司停止侵权外，不应再获得赔偿。
　　【注释】
[1]我国的著作权法只规定了专有许可和非专有许可两种，且著作权法实施条例规定了未明确约定的情况下，专有许可的含义为排除著作权人自身对作品的使用，即一般的著作权专有许可即独占许可，本文亦在该含义下进行讨论。
[2]诉权理论中，不限于民事诉权，还有刑事诉权、行政诉权等，但本文仅探讨民事诉权。
[3]参见张家慧：“诉权意义的回复”，载于《法学评论》2000年第2期，第58页-第63页。
[4]转引自周永坤：“诉权法理研究论纲”，载于《中国法学》2004年第5期，第23页。
[5]《中国大百科全书》总编辑委员会：《中国大百科全书·法学》2006年1月第1版，第564页，“诉权”条目。
[6]薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第1201页
[7]See Black' s Law Dictionary,1979,p1190.
[8]左卫民著：《诉讼权研究》，法律出版社2003年版，第2页。
[9]同前注[4]揭。
[10]许少波：“当事人的民事诉讼权利体系之构建”，载于《西南民族大学学报（人文社科版）》 2004年2月，第21页。
[11]彭世忠、卫强：“民事诉讼契约研究”，载于《社会科学家》1999年增刊法学研究栏目。
[12]肖建华：“诉权与实体权利主体相分离的类型化分析”，载于《法学评论》，2002年第1期，第143页，
[13]《最高人民法院民事审判庭关于中国音乐著作权协会与音乐著作权人之间几个法律问题的复函》（法民[1993 ]第35号，1993年9月14日）规定，根据民法通则、著作权法、民事诉讼法以及双方订立的合同，音乐著作权人将其音乐作品的部分著作权委托音乐著作权协会进行管理。发生纠纷时，根据合同在委托权限范围内有权以自己的名义提起诉讼。但音乐著作权人在其著作权受到侵害而音乐著作权协会未提起诉讼或者权利人认为有必要等情况下，依法仍有权提起诉讼。
[14]德国民事诉讼法第239条关于“由于当事人死亡而中断”、第256条关于“系争物的转让”的规定，都使用了诉讼承继人这个概念。日本民事诉讼法第201条关于“既判力主观范围”、第208-211条关于诉讼中断的规定，都使用了承受人或诉讼承受这个概念。
[15]谭兵著：《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第175页。
[16]诉权信托是借用实体法上的“信托”概念演变而来的，即法律规定某一公益团体对某些权益有诉的权利，该公益团体专门于此项公益权利受侵害或可能受到侵害时提起诉讼，而组成该公益团体之成员可以直接引用判决对有关的侵权人主张利益。
[17]为保全债权，债权人有代位权。即在债务人对债权人的权利已有迟延责任而债务人对于其对第三人享有的债权怠于行使时，债权人为保全其债权，可以以其自己的名义行使债务人对第三债务人的权利。债权人为行使代位权，以自己为原告，而以第三人为被告，请求法院判决第三债务人对其履行给付义务，这就是代位诉讼。
[18]参见我国2001年修订的《著作权法》第24条。
[19]参见《著作权法实施条例》第24条。
[20]著作权人与中凯公司的专有许可合同中没有明确约定中凯公司享有再许可的权利，但从案件众多证据来看，著作权人本身知晓中凯公司再许可的事实。且认定中凯公司是否有权再许可的权利属于著作权人，在著作权人未提出异议，且被指控侵权的被告对此也没有异议的情况下，此问题不属于本案争议范围，故不讨论