关于离婚时尚未分割遗产的处理
　　评《婚姻法》第17条第4项

　　一、问题的提出

最高人民法院针对《婚姻法》的司法解释（三）正在起草阶段，离婚时尚未分割遗产的处理是该解释试图解决的问题之一。先看一个案例。北京市某区法院2008年审理过这样一个案件：原告某女士起诉与其丈夫离婚，当时男方的父母均已去世，留有住房三套。男方有兄弟各一个，兄弟三人尚未对遗产进行分割，房产仍在他们的父母名下。女方起诉时，对男方应继承的遗产主张权利，但法院认为该遗产尚未实际继承，各继承人的继承份额无法确定，因此主张离婚案件对此部分财产暂不处理，待遗产实际继承后，由女方另案起诉。女方认为自己没有能力了解男方对遗产的处分情况，特别是离婚后对这一问题的了解更为困难，因此对法院的处理意见表示不能接受。

　　对于离婚时尚未分割遗产的处理，上海市高级人民法院《关于审理婚姻家庭纠纷若干问题的意见》（沪高法民一[2007]5号）认为，夫妻关系存续期间，一方作为继承人根据《继承法》的规定可以继承遗产，但继承人之间尚未对该遗产进行分配的，由于继承人在遗产分割前仍有权放弃继承，因此，离婚诉讼中，法院对继承人的配偶要求分割遗产的请求不予处理，但可以保留其诉权，由当事人在其权利条件具备时再主张分割。可见，受理此案的法院的意见与上海市高级法院的意见一致，将这种财产权利留待以后解决。但以后是否能解决？当事人离婚后是否有可能了解前配偶及其他继承人关于财产的分配情况？目前法院给当事人指出的救济途径是否可行？抑或这是司法根本解决不了的问题？本文试图对这些问题给予解答。

　　二、《婚姻法》第17条第4项立法现状

　　《婚姻法》第17条是对夫妻共同财产的规定。根据该条规定，婚姻关系存续期间夫妻共同财产的来源为：工资、奖金；生产、经营的收益；知识产权的收益；继承或赠与所得的财产，但本法第17条第2项规定的除外；其他应当归共同所有的财产。在这几种财产类型中，继承或赠与所得的财产与工资、奖金，生产、经营的收益，知识产权的收益显然不同。工资、奖金，生产、经营的收益，知识产权的收益是当事人劳动所得，与第三方的意思表示无关。而继承或赠与的财产来源于第三方，第三方的意思表示应当被尊重。从被继承人或赠与人的角度考虑，如果其想把财产留给或赠给夫妻双方，其在遗嘱和赠与合同中完全可以写明，而不需要法律去推定。《婚姻法》第17条第4项将继承或赠与所得的财产原则上确定为夫妻共同财产，在很大程度上有违背被继承人或赠与人意愿的可能。因为我国改革开放30多年，人们的生活有了根本性的改变，私有财产也日益增多，有些人开始用遗嘱来处理自己的遗产，但仍有很多人不愿意选择这种方式。特别是针对目前的法律规定，父母如希望把财产留给自己的子女必须在遗嘱中特别说明。但事实上，做父母的通常认为这样做不利于父母与子女的配偶之间的关系，也不利于子女与配偶之间的关系，所以很多人宁愿选择法定继承的方式。这种选择未必是被继承人真实的意思表示，很多情况下是囿于文化传统、风俗习惯、人情面子等多种因素而不得已的一种选择。

　　三、《婚姻法》第17条第4项存在法律漏洞

　　离婚时尚未分割遗产的处理之所以成为司法实务中难以解决的问题，根源在于《婚姻法》第17条第4项存在法律漏洞。王泽鉴先生认为，法律漏洞是指法律体系存在着违反立法计划的不圆满状态，换言之，是指关于一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定却未设规定的现象。《婚姻法》第17条第4项规定，继承或赠与所得的财产为夫妻共同财产，除非遗嘱或赠与合同中确定该财产只归夫或妻一方所有。即婚姻存续期间，一方继承或应当继承的遗产，原则上属于夫妻共同财产，除非继承人的父母在遗嘱中明确表示将遗产留给自己的子女。该条存在的法律漏洞在于，对于无遗嘱继承的遗产，如果继承人不实际继承遗产，配偶的该项财产权利无法实现。正如我们在前面的案例中提到的，如果男方不实际继承遗产，继承份额即无法确定。因为各继承人在实际继承遗产之前可随时表示放弃继承，而且同为法定继承人，在继承中的份额也未必相同，因为遗产继承的份额与继承人对被继承人所尽义务的多寡有关。因此，在继承实际发生之前，各继承人的继承份额是不确定的，因而《婚姻法》第17条第4项赋予女方的财产权利也是不确定的。人民法院在离婚案件中对尚不确定的财产无法作出判决，只能告知当事人在条件具备时另行起诉。根据《继承法》的规定，法定继承人是被继承人的子女，被继承人子女的配偶不是法定继承人（丧偶儿媳或丧偶女婿尽到主要赡养义务的除外），因此继承人的配偶无权提起继承之诉。也就是说，继承人的配偶无法通过法律手段使继承人的继承实际发生并确定继承份额，只能消极地等待。这样就出现了一个法律漏洞，《婚姻法》给了继承人的配偶一项财产权利，但该项财产权利必须通过继承人的配合方能实现，即继承人必须实际继承了遗产，明确了继承份额。如果继承人不予配合，即不实际继承遗产，那么继承人的配偶的此项权利就成为空中楼阁。现实中的情况正是如此，对于处于离婚阶段的当事人来说，有权继承遗产的一方通常为了不让对方分得遗产而不实际分割遗产，从而阻碍了配偶一方基于《婚姻法》第17条第4项产生的财产权利的实现。

　　为了解决这一法律漏洞，司法实务将这种法律权利做了滞后处理，但事实上无法从根本上解决问题。确定“权利条件具备”对当事人来说极其困难。离婚后，当事人双方相互接触的机会减少，一方对另一方财产状况的了解更为困难，而且查阅房产登记并非易事，更有可能是几个继承人之间相互配合，对离婚一方继承人的继承份额做变相处理，比如由其他继承人购买该继承人的份额，而将房产登记变更为其他继承人。类似的办法还有很多，在这种情况下，已离异的配偶一方如何能了解遗产继承的真实状况？如何能再次起诉主张权利？可见，司法并不能解决立法中的问题。

　　四、《婚姻法》第17条第4项与《继承法》第10条第1、2款存在法律冲突

　　《继承法》第10条第1款规定，第一顺序的法定继承人为：配偶、子女、父母。该条第2款规定，第二顺序的法定继承人为：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。从这些规定来看，法定继承人的顺序是按照亲属法上的亲属关系的远近确立的，即《继承法》所要保护的是被继承人的近亲属的财产继承权，而近亲属的范围显然不包括被继承人的子女的配偶。

　　从被继承人的角度考虑，一个人总是希望把自己一生所积累的财富留给自己的子女，这是人类的自然情感，也是私有制得以确立和发展的根本。通常情况下，被继承人无意将自己的财产留给子女的配偶，因为夫妻关系并非是牢不可破的，除非子女的配偶对被继承人尽到了主要赡养义务，《继承法》第12条对此做了特别规定。

　　《继承法》从尊重被继承人的意愿、保护私有财产的角度出发，确定了法定继承人的范围。这种立法是符合社会和人类发展需要的。因此，在确定财产继承人时，首先要考虑《继承法》的立法指导思想。从这一角度出发，可以看到《婚姻法》第17条第4项的规定与《继承法》关于法定继承人的规定存在法律冲突。从法理学的角度来看，法律冲突是指“两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系，而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。”根据《婚姻法》第17条第4项的规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间取得的遗产视为夫妻共同财产，这无疑扩大了法定继承人的范围。从表面上看，《婚姻法》第17条第4项是将夫妻一方在婚姻关系存续期间所取得的财产转化为夫妻共同财产，但实质上，该条是用法律强制的方法把继承人的配偶作为了遗产继承人，因为如果继承发生，遗产的实际所有人即包括了继承人的配偶。《婚姻法》第17条第4项在确定夫妻共同财产的来源时，忽略了其法律后果导致的对继承人范围的扩大，从而不可避免地出现了法律冲突。司法中的难题是，《继承法》未赋予继承人的配偶以法定继承权，致使继承人的配偶无法根据《继承法》主张权利。而《婚姻法》虽然赋予了继承人的配偶以财产权利，但因与《继承法》存在法律冲突而使这一权利无法实现。

　　五、法律漏洞的补充及法律冲突的解决

　　法律冲突是国际私法的一个专门术语，但在民事领域也会出现法律冲突问题。在国际私法中，解决法律冲突的方法之一是统一实体法规范，这种方法可以适用于民事领域。具体到本文讨论的问题，解决离婚时尚未分割的遗产问题的途径是统一《婚姻法》第17条第4项与《继承法》第10条第1、2款。从上面的分析中可以看出，《婚姻法》第17条第4项存在法律漏洞，而且与民事主体对财产权利的行使有相违背的可能。而《继承法》第10条第1、2款是符合人性基本特征的法律规范。因而在实体法统一问题上，应以《继承法》第10条第1、2款为准则，《婚姻法》第17条第4项应当被修改。

　　私法自治是民法的基本原则，从尊重当事人意思自治的角度出发，《婚姻法》第17条第4项的立法指导思想应该与《婚姻法》第18条第3项的立法指导思想相交换，即原则上继承或赠与的财产为夫妻一方的个人财产，在遗嘱或赠与合同中明确表示归夫妻双方所有的为例外规定。这样既解决了司法中的难题，也解决了法律冲突的问题。