工伤保险待遇与民事侵权赔偿竞合时的救济模式选择

[案情]

原告：朱友祥、马兆珍，系工亡职工朱凯的父母。被告：上海华钢不锈钢有限公司，系工亡职工朱凯生前工作单位。2008年1月12日，朱凯驾驶摩托车在上班途中与刘文丰驾驶的机动车相撞。朱凯经抢救无效死亡。2008年5月9日，上海市金山区劳动和社会保障局对朱凯的死亡作出工伤认定。2008年6月6日，原告以索要朱凯工伤保险待遇为由，向上海市金山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2008年7月24日，上海市金山区劳动争议仲裁委员会作出裁决，要求被告给付原告工伤保险待遇共计347,040元，其中包含丧葬补助金17,352元、因公死亡补助金144,600元、供养亲属抚恤金185,088元。2008年5月26日，被告已足额履行上述裁决。

　　2008年5月27日，原告起诉交通事故相对方刘文丰，要求其支付道路交通事故侵权损害赔偿。法院认为刘文丰负事故的次要责任，酌定刘文丰承担30％的赔偿责任。在扣除交强险理赔后，法院判决刘文丰赔偿原告损失共计121,602.20元，其中包含死亡赔偿金61,332元、精神损害抚慰金50,000元、丧葬费3,741.63元、医疗费1,467.57元、交通费761元、救护车费230元、尸检费300元、酒精检测费90元、车辆鉴定费180元、律师代理费3,500元。判决后，刘文丰已经足额自动履行。

　　2008年9月27日，被告向上海市金山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，认为原告隐瞒了已获道路交通事故侵权损害赔偿121,602.20元的事实。根据《上海市工伤保险实施办法》第44条[1]的规定，被告要求原告返还从刘文丰处所获侵权赔偿121,602.20元。2008年10月31日，上海市金山区劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决原告向被告返还道路交通事故侵权损害赔偿款121,602.20元。

　　2008年11月11日，原告向上海市金山区人民法院提起本案诉讼，请求判令原告不予返还道路交通事故侵权损害赔偿款121,602.20元。

　　[审判]

　　上海市金山区人民法院认为：在工伤保险待遇与民事侵权赔偿竞合时，工伤职工方可以同时主张侵权损害赔偿和工伤保险待遇，但最终所获得的赔偿或补偿应以实际损失为限。这样既保证了受害劳动者可以获得完全赔偿，又减轻了用人单位和工伤保险基金的负担，节约了有限的社会资源。本案中，原告获得了丧葬补助金、因工死亡补助金和供养亲属抚恤金等各类工亡待遇共计347,040元；原告同时又获得了死亡赔偿金、精神损害抚慰金、丧葬费、医疗费、交通费、救护车费、尸检费、酒精检测费、车辆鉴定费、律师代理费等道路交通事故侵权损害赔偿121,602.20元。丧葬补助金与丧葬费、因工死亡补助金与死亡赔偿金均属重复计算。因此，原告应将获得的丧葬费、死亡赔偿金向被告返还，返还金额为65,073.63元。一审宣判后，被告不服提起上诉。2009年12月3日，上海市第一中级人民法院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。

　　[评析]

　　本案的争议焦点在于：工伤职工方在工伤保险待遇与民事侵权赔偿项下均已获得足额赔偿时，用人单位是否有权要求工伤职工方予以偿还？如果应当偿还的话，则偿还的范围应当如何确定？这两个问题的回答，与工伤保险待遇和民事侵权赔偿竞合时救济模式的选择有着直接的联系。理论界通说认为，对于工伤保险待遇与民事侵权损害赔偿竞合时的处理主要有四种模式：一是选择模式，即工伤职工方只能在侵权损害赔偿与工伤保险待遇之间择一行使，不得同时主张；二是替代模式，即工伤职工方只能选择工伤保险待遇，不得主张侵权损害赔偿；三是补充模式，即工伤职工方可以同时主张侵权损害赔偿与工伤保险待遇，但最终所获得的赔偿或补偿，不得超过实际遭受的损害；四是兼得模式，即允许工伤职工方同时获得侵权损害赔偿及工伤保险待遇，且不存在赔偿上限。但具体应当采取哪种救济模式，学者们则存在较大分歧：有的主张采用补充模式，[2]有的主张采用替代模式并辅之以特别情形下的选择模式，[3]有的主张采用兼得模式。[4]各地法院在实践操作当中也存在较大差异。

　　笔者认为，具体的救济模式应因工伤职工方实际受偿情况、请求对象与用人单位参加工伤保险统筹情况等因素的不同而有所区别。为了充分发挥不同救济模式本身所固有的制度功能，在下述六种情况当中应当分别适用兼得模式、补充模式、替代模式与选择模式。

　　一、具体救济模式应以内在制度功能的最大化为确定依据

　　（一）工伤职工方分别向侵权人和用人单位主张侵权损害赔偿和工伤保险待遇

　　第一种情况，工伤职工方在侵权损害赔偿与工伤保险待遇项下均尚未获得足额赔偿。在这种情况下，笔者认为应当采取胜诉权兼得模式。所谓胜诉权兼得模式，是指法院对于工伤职工方所提出的两种请求权均应作出胜诉判决。但这并不意味着工伤职工方由此而永久地合法占有两种请求权项下的款项。一旦工伤职工方在某一请求权项下或者同时在两个请求权项下获得了足额赔偿，则救济模式将向下文第二种、第三种或者第四种情况中所论述的救济模式转变。胜诉权兼得模式有利于避免工伤职工方因侵权人与用人单位之间的相互推诿而不能及时得到赔偿。在将纸面上的正义转化为实实在在的款项之前，如何尽早使工伤职工方获得物质上的救济是法院作出裁判的首要因素。

　　第二种情况，工伤职工方已经获得足额工伤保险待遇，要求侵权人支付侵权赔偿。[5]在这种情况下，笔者认为应当采取对象特定的款项兼得模式。所谓对象特定的款项兼得模式，是指对于侵权人而言，工伤职工方可以主张并永久地合法占有不同请求权项下的款项，侵权人无权要求扣除或者返还；但对于用人单位而言，工伤职工方则无权永久地合法占有不同请求权项下的款项。关于用人单位对工伤职工方可主张的权利，将在下文的第四种情况中述及。对象特定的款项兼得模式有利于发挥侵权行为法的惩罚功能，通过民事赔偿对侵权人给予警诫，以避免类似事故的再次发生。不允许侵权人以工伤职工方已获工伤保险待遇为由要求减轻自身责任的主要原因在于：侵权人以工伤职工方已经获得工伤保险待遇为由要求减轻或免除自身的赔偿责任，实质上是在主张侵权行为法当中的损益相抵原则。但事实上，侵权人并不符合适用损益相抵原则的条件，因为只有当受害人所获得的利益与侵权人有直接关系时，侵权人方可主张损益相抵。很显然，工伤保险待遇与侵权人并不具有任何联系，侵权人也因此无权主张损益相抵。

　　第三种情况，工伤职工方已经获得足额侵权赔偿，要求用人单位支付工伤保险待遇。

　　第四种情况，工伤职工方已经获得足额侵权赔偿与工伤保险待遇，用人单位要求偿还工伤保险待遇。这也就是本案中所出现的情形。

　　在第三种、第四种情况下，笔者认为均应当采取补充模式，即允许工伤职工方同时获得侵权损害赔偿与工伤保险待遇，但性质相同的赔偿项目应当扣除。[6]主要原因如下。

　　第一，个体利益与整体利益的衡平。如果单纯从工伤职工方的角度来看，兼得不同请求权项下的赔偿的确具有法理依据，即人身利益是无限的。基于这一认识，在人身保险案件当中，法院通常支持被保险人分别对保险人和侵权人主张的请求权，并允许被保险人兼得保险理赔款与侵权损害赔偿。保险人和侵权人均不得以被保险人已经从其他请求权项下获得赔偿为由要求扣除。但从工伤保险制度自身的平稳运行来看，法律必须兼顾用人单位与工伤职工方的利益，而不应无视受偿情况的变化一概以保护工伤职工方利益为名坚持适用兼得模式。工伤保险待遇具有福利性，实质上是“政府通过法律，通过对社会经济生活的一定干预，在已发生职业风险与未发生职业风险群体之间进行收人再分配，切实达到保障劳动者基本生活水平的目的”。[7]基于此，工伤保险待遇的制度设计导向应当是使尽可能多的工伤职工方得到基本保障，而不是在特定的事故当中使得特定的工伤职工方获得重复的补偿。“对于工伤保险基金积累不足，待遇支付力尚弱的大陆工伤保险，法律制度的建构应服从于现实。”[8]“双份利益补偿，意味着工伤职工可以就同一损害获得双份补偿，对其个人而言属一种‘锦上添花’，对于社会资源和社会保险基金的有限而言，则属浪费。”。[9]

　　第二，工伤职工方现实利益与未发生工伤事故职工潜在利益的衡平。如前所述，第一种情况下的兼得模式在于使工伤职工方尽快得到实际补偿；第二种情况下的兼得模式在于发挥侵权行为法的惩罚功能；但在第三种和第四种情况下，兼得模式的救济功能与惩罚功能均无从发挥，继续沿用该模式缺乏正当性。笔者认为，此时法院裁判的重点应当向衡平工伤职工方现实利益与未发生工伤事故职工潜在利益转变。用人单位所提供的工伤保险待遇既是对已发生工伤事故职工的现实保障，也是对未发生工伤事故职工的潜在保障。在工伤保险待遇总体上捉襟见肘的情况下，允许已发生工伤事故职工兼得不同请求权项下的款项，势必会损及未发生工伤事故职工的保障水平。未发生工伤事故职工虽然并不直接参加诉讼，但法院对于他们作为一个群体的潜在利益仍应有所考虑。支持用人单位的返还请求权，有利于降低用人单位的运营成本，保持用人单位的偿付能力，从而使今后发生工伤的职工获得更为充分的保障。

　　第三，未缴纳工伤保险费的用人单位同样享有偿还请求权。本案中，被告未依照法律的规定为工亡职工朱凯缴纳工伤保险费，因而需要在事故发生后直接向朱凯的家属支付工伤保险待遇。基于此，审理中有意见认为被告不应当享有偿还请求权，以体现对其未缴纳工伤保险费的惩罚。笔者认为，未缴纳工伤保险费的用人单位同样享有偿还请求权。主要原因在于：相关法律规定一直将工伤保险经办机构与未缴纳工伤保险费的用人单位“相提并论”，两者的权利和义务基本上是相同的。这一立法特点在《工伤保险条例》、《企业职工工伤保险试行办法》以及《上海市工伤保险实施办法》中均表现地非常充分。用人单位未缴纳工伤保险费的直接后果是自行承担工伤保险待遇，并可能受到劳动监察部门的行政处罚，但这并不影响用人单位的民事权利。事实上，在司法实践当中，主张偿还请求权的主体通常为未缴纳工伤保险费的用人单位。由于体制与运作机制的不同，工伤保险经办机构往往缺乏主张偿还请求权的热情，否认用人单位的偿还请求权就基本上等于否认了偿还请求权的适用。

　　此外，在第四种情况下，兼得不同请求权项下款项的工伤职工方是用人单位唯一适格的求偿对象。保持用人单位或工伤保险基金偿付能力的另外一种思路是，用人单位在向工伤职工方支付工伤保险待遇后，向侵权人直接行使追偿权，从而达到充实工伤保险基金的作用。[10]“我国台湾地区的《劳动保险条例》曾经对用人单位的追偿权作出过规定，但于1979年修正时又废除了这一规定。我国在制定《工伤保险条例》时，也有意见主张对用人单位的追偿权作出规定，但由于缺乏理论支撑最终并未被《工伤保险条例》所采纳。”[11]笔者认为，在现有的法律框架下，用人单位对侵权人的追偿权是不成立的：首先，追偿权必须在法律具有明确规定的情况下才可以行使。追偿权的行使所涉及的当事人之间往往并不具有直接的法律关系，无法通过普通的请求权基础理论确定相互之间的权利义务，追偿的范围与程序均必须依赖于法律的直接规定。其次，工伤保险待遇与侵权赔偿适用的规则无法兼容，[12]在许多情形下支持用人单位的追偿权缺乏正当性基础。比如在本案中，工亡职工朱凯在交通事故当中负有70％的过错，交通事故相对方只有30％的过错，在混合过错的情况下，就很难说事故的发生是由于交通事故相对方的行为造成的。在工伤职工对交通事故负有全部责任的情况下，这一问题会表现地更加突出，因为此种情况下的工伤完全由于职工自身的过错所造成，与交通事故相对方完全不存在因果关系。第三，支持追偿权将不当地加重侵权人的赔偿责任。比如在本案中，交通事故相对方刘文丰已经足额支付了交通事故赔偿款，应当视为已经履行了自身的赔偿义务。支持追偿权等于要求交通事故相对方就其一次过错行为承担两次法律责任，显然有悖常理。

　　（二）工伤职工方向用人单位同时主张侵权损害赔偿和工伤保险待遇

　　在一些特殊的情况下，会出现工伤职工方向用人单位同时主张侵权损害赔偿和工伤保险待遇的情形。对于这一问题，各地法院也存在不同的裁判模式。笔者认为，此时的救济模式应依用人单位是否已经依法参加工伤保险统筹而有所区别。

　　第五种情况，在用人单位已经依法参加工伤保险统筹的情况下应当适用替代模式。在这种情况下，工伤保险制度应当被视为劳动者与用人单位这两大利益群体在工伤赔偿问题上达成的平衡与妥协：用人单位通过缴纳工伤保险费用来分散赔偿责任，降低经营风险；而劳动者则通过降低索赔金额来换取赔偿的效率与保障。如果法院判令用人单位在工伤保险待遇之外作出赔偿，则将不可避免地打破这种制度设计上的平衡。用人单位参加工伤保险的积极性将大打折扣，进而以各种方式进行规避，而更多的劳动者也将因此无法获得工伤保险保障。作为社会保险的一种，工伤保险制度也是依赖于大数法则得以运转的，即必须通过用人单位的大量参保来降低营运风险。如果劳动者可以在工伤保险赔偿之外再向用人单位主张民事侵权赔偿，就会逐渐侵蚀工伤保险制度运行的基础。因为无论是补充模式、兼得模式还是选择模式，都将剥夺用人单位在工伤保险制度中应当享受的种种利益，如赔偿金额较低以及免于卷人诉讼等等。这将最终导致用人单位参保与不参保的效果相去无多甚至毫无区别的情形。可以预见，法院采用补充模式、选择模式或者兼得模式的比例越大，用人单位参加工伤保险统筹的比例就会越低，[13]工伤保险制度的正常运转也将由此变得愈发困难。立法者之所以将工伤保险赔偿从普通民事赔偿当中区别出来，就是为了克服普通民事赔偿固有的种种弊端，使得劳动者能够更快捷地获得实实在在的赔偿。支持劳动者在工伤保险待遇之外对用人单位的民事赔偿请求，从制度层面上来看无疑是一种倒退。当个案的利益衡量与制度层面的正当性[14]发生冲突时，后者理当优先于前者。

　　第六种情况，在用人单位未依法参加工伤保险统筹的情况下应当适用选择模式。[15]此种情况系用人单位的一次过错行为同时构成民事侵权行为与工伤保险事故，属于法律责任的竞合。在没有阻却因素的情况下，应当允许工伤职工方根据自己的实际情况作出选择。兼得模式、补充模式与替代模式在这种情况下均是不合适的。一方面，兼得模式与补充模式有违行为人对自身的一次行为仅承担一次赔偿责任的基本原则；另一方面，替代模式将使得未参加工伤保险统筹的用人单位与参加工伤保险统筹的用人单位具有相同的法律地位，有纵容用人单位不参加工伤保险统筹之虞。

　　二、补充模式下偿还范围的确定

　　在明确了本案应当适用补充模式后，第二个要解决的问题是：用人单位的偿还请求权应当在多大的范围内行使？具体到本案而言，就是对《上海市工伤保险实施办法》第44的理解问题。

　　司法实践中，侵权损害赔偿是以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）为计算依据的，而工伤保险待遇则是以《工伤保险条例》为计算依据的。通过比较，笔者认为《解释》与《工伤保险条例》所规定的给付项目可以分为两种情形。第一，工伤职工方依据《解释》和《工伤保险条例》均可获偿的性质相同的项目。比如，死亡赔偿金与因公死亡补助金、残疾生活补助费与一次性伤残补助金等。第二，工伤职工方仅可依据《解释》和《工伤保险条例》其中之一获偿的项目。具体又包括两种情形：一种情形是基于《解释》与《工伤保险条例》的直接规定，具有普遍的适用性。比如，精神损害抚慰金在《解释》作出了规定，而在（（工伤保险条例》中则并未作出规定，为侵权损害赔偿独有的赔偿项目。另一种情形是由于个案自身的特点所形成的，需要法官根据案情确定。比如本案中，尽管《解释》所规定的被抚养人生活费与《工伤保险条例》中所规定的供养亲属抚恤金性质相同，都是为了给予工亡职工家属物质帮助，但适用条件却并不相同。工亡职工家属必须符合被抚养人的条件才能够获得被抚养人生活费，即必须为未成年人或者丧失劳动能力且无其他生活来源的成年近亲属；而供养亲属抚恤金的给付则没有上述限制条件。因此，本案中原告依据《工伤保险条例》从被告处获偿了供养亲属抚恤金，但却未从交通事故相对方处获偿被抚养人生活费。

　　基于上述分析，笔者认为用人单位的偿还请求权范围可相应地做如下界定。第一，针对上述第一种情形下的给付项目，应当采取“就低不就高”原则确定返还范围。在侵权损害赔偿低于工伤保险待遇时，用人单位有权要求工伤职工方在侵权损害赔偿范围内予以偿还；在工伤保险待遇低于侵权损害赔偿时，用人单位有权要求工伤职工方在工伤保险待遇范围内予以偿还。第二，针对上述第二种情形下的给付项目，用人单位均无权要求工伤职工方偿还。这样，既保证工伤职工方就同一性质的损失获得最大限度的救济，又避免了用人单位的重复赔偿，在司法实践当中具有一定的可操作性。

　　本案就是适用上述标准确定返还范围的典型案例。被告在工伤保险待遇项下向原告方支付347,040元，其中包含丧葬补助金17,352元、因公死亡补助金144,600元、供养亲属抚恤金185,088元。交通事故相对方刘文丰则在交通事故赔偿项下向原告支付121,602.20元，其中包含死亡赔偿金61,332元、精神损害抚慰金50,000元、丧葬费3,741.63元、医疗费1,467.57元、交通费761元、救护车费230元、尸检费300元、酒精检测费90元、车辆鉴定费180元、律师代理费3,500元。在被告依据《工伤保险条例》所支付的丧葬补助金、因公死亡补助金与供养亲属抚恤金三项工伤保险待遇中，丧葬补助金与因公死亡补助金属于上述第一种情形中的给付项目，即原告依据《解释》同时受偿了性质相同的丧葬费和死亡赔偿金。由于丧葬费低于丧葬补助金、死亡赔偿金低于因公死亡补助金，则依据“就低不就高”的原则，原告应当返还丧葬费和死亡赔偿金；供养亲属抚恤金属于上述第二种情形中的给付项目，即工伤职工方依据《工伤保险条例》可以享受而依据《解释》无权享受，被告就此无权要求偿还。

　　三、上海以外地区法院审理此类案件的法律依据

　　在审理过程中，笔者查阅了上海以外地市有关实施《工伤保险条例》的具体规定，结果“意外”地发现其他省市似乎均未对侵权赔偿与工伤保险待遇竞合时的处理作出规定，《上海市工伤保险实施办法》第44的规定在全国似乎是“独树一帜”的。[16]在地方性法规或规章缺失的情况下，应当如何确定审理此类案件的法律依据呢？笔者认为，在《工伤保险条例》作出统一规定之前，法院仍然可以参照《企业职工工伤保险试行办法》第28条处理。主要原因如下。第一，第28条的内容并未完全与《工伤保险条例》抵触，不抵触的部分仍然应当适用。第28条实际包含了两层意思：给付顺序与给付原则。就给付顺序而言，第28条强调工伤职工方必须首先选择侵权损害赔偿，事实上为工伤职工方主张工伤保险待遇增加了一项前置条件，因此应当视为与《工伤保险条例》抵触而不应适用。就给付原则而言，第28条强调补充赔偿原则，即职工应当向用人单位返还重复的给付项目。《工伤保险条例》并未就此作出规定，也并未明确废止《企业职工工伤保险试行办法》。在这种情况下，应当视为第28条中关于给付原则的规定并未与《工伤保险条例》抵触，因此仍然有适用的基础。[17]第二，对于法律法规的抵触问题，法院应当作出独立判断。2007年11月9日，劳动和社会保障部明令废止《企业职工工伤保险试行办法》，理由是“已被《工伤保险条例》代替”。但笔者认为，这并不意味着法院对于《企业职工工伤保险试行办法》中的合理内容不能继续适用。作为司法机关，法院对于《企业职工工伤保险试行办法》是否与《工伤保险条例》抵触更有发言权，理应作出独立的判断。
　　【注释】
[1]该条内容为：“因机动车事故或者其他第三方民事侵权引起工伤，用人单位或者工伤保险基金按照本办法规定的工伤保险待遇先期支付的，工伤人员或者其直系亲属在获得机动车事故等民事赔偿后，应当予以相应偿还。”
[2]吕琳：“工伤保险与民事赔偿适用关系研究”，载《法商研究》2003年第3期。
[3]张新宝：“工伤保险赔偿请求权与普通侵权损害赔偿请求权的关系”，载《中国法学》2007年第2期。
[4]张平华、郭明瑞：“关于工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的关系”，载《法律适用》2008年第10期。
[5]此类判决可参见“杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案”，载《最高人民法院公报》2006年卷，人民法院出版社2007年版，第477-481页。该案中，上海市第二中级人民法院在劳动者已经从用人单位获得工伤保险赔偿的情况下，支持了劳动者要求第三人承担侵权责任的诉请。笔者认为，该案的判决结果正确，但说理部分则值得商榷。说理部分突破了该案中工伤职工方先取得工伤保险待遇再主张侵权损害赔偿的特定案情，认为即使在先取得侵权损害赔偿再主张工伤保险待遇的情况下，工伤职工方也可以兼得工伤保险待遇与侵权损害赔偿项下的款项。笔者认为，在工伤职工方先取得侵权损害赔偿再主张工伤保险待遇的情况下应当适用补充模式，具体理由详见下文论述。
[6]在第三种情况下，司法实践当中存在着与笔者观点截然相反的判决。参见劳山：“民事赔偿不能抵扣工伤赔偿”，载《人民法院报》2007年1月7日第8版。该案中，福建省龙岩市某法院在工伤职工方已经获得侵权损害赔偿的情况下，判决用人单位无权主张抵扣工伤保险待遇。如下文所述，由于福建省与上海市关于《工伤保险条例》的地方性规章内容不同，出现完全相左的判决笔者并不感到意外，裁判的不统一也是笔者认为应当解决的问题之一。
[7]孙树菡主编：《工伤保险》，中国劳动社会保障出版社2007年版，第8-9页。
[8]郑尚元：《工伤保险法律制度研究》，北京大学出版社2004年版，第132页。
[9]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第3册，中国政法大学出版社1998年版，第304页。但也有学者对此持不同观点，认为“所谓投保单位负担保险费，其实仍是‘羊毛出在羊身上’，雇主不过是将应支付劳工之报酬用作保费”，参见黄茂荣主编：《民法裁判百选》，中国政法大学出版社2002年版，第92页。笔者不同意这种观点，因为用“羊毛出在羊身上”来解释工伤保险费的负担是不妥当的，最终将陷入是用人单位还是职工创造利润的经济学论战。在法律层面上，工伤保险费的负担只能通过所有权的变动规则加以判断
[10]司法实践中确有支持用人单位对侵权人行使追偿权的判决，参见杨洪逵：“用人单位承担工伤赔偿责任后能否向造成工伤的第三人追偿”，载《人民法院报》2003年8月30日第4版。但在该案的点评中，杨洪逵老师认为法院的上述判决是值得商榷的。
[11]同注[8]，第136-137页。
[12]除醉酒驾驶等特定的不予认定工伤情形外，工伤保险待遇不考虑职工的过错程度，而侵权赔偿则与职工的过错程度密切相关。
[13]在现有的赔偿模式下，虽然从形式上来看工伤保险赔偿是由工伤保险经办机构支出的，但实质上工伤保险赔偿金额的大小将对用人单位产生直接影响。一旦发生工伤事故，社会保险经办机构就会相应抬高发生工伤事故的用人单位缴纳工伤保险费的费率。按此费率浮动机制，工伤赔偿最终责任仍是用人单位来承担。参见周开畅：“理顺‘工伤保险和民事赔偿’关系应澄清几个问题”，载《中国劳动》2006年第11期。
[14]从制度层面上来讲，兼得模式、补充模式与选择模式均是低效率的。“对一个损害的救济需要提起两次救济程序，增加了当事人求偿的难度，也浪费了司法资源。”参见张新宝：“工伤保险赔偿请求权与普通侵权损害赔偿请求权的关系”，载《中国法学》2007年第2期。
[15]相关判决可分别参见张巧林：“工伤事故可请求民事损害赔偿”，载《人民法院报》2007年2月28日第6版；张光宇：“工伤保险难抵民事赔偿”，载《人民法院报》2007年1月7日第8版第一起案件中，在工伤职工方错过工伤认定申请时效、劳动保障行政部门不予认定工伤的情况下，江苏省句容市人民法院判决工伤职工方可直接请求未参加工伤保险统筹的用人单位承担侵权损害赔偿责任；第二起案件中，工伤职工方认为工伤保险待遇偏低，主动要求劳动保障行政部门撤销已经作出的工伤认定，并向未参加工伤保险统筹的用人单位提出侵权损害赔偿。工伤职工方的诉请得到了德州市中级人民法院的支持。
[16]笔者共查阅了《北京市实施＜工伤保险条例＞办法》、《广东省工伤保险条例（修订）》、《福建省实施＜工伤保险条例>办法》、《江西省实施＜工伤保险条例＞若干规定》、《安徽省实施＜工伤保险条例>办法》、《贵州省实施＜工伤保险条例>办法》、《广西壮族自治区实施（工伤保险条例＞办法》、《辽宁省工伤保险实施办法》、《江苏省实施（工伤保险条例>办法》、《河南省工伤保险条例》等10个省市的规定。此类地方性法规或规章涉及省市两级，数量众多，笔者并未穷尽，不排除某些地市存在与《上海市工伤保险实施办法》第44条相同或相似规定的可能。
[17]《工伤保险条例》实施后，仍然参照《企业职工工伤保险试行办法》第28条处理竞合问题的判决可参见：广东省湛江市中级人民法院（2006）湛中法民一终字第499号民事判决书、广东省佛山市中级人民法院（2006）佛中法民一终字第354号民事判决书、山东省临朐县人民法院（2007）临民一初字第2819号民事判决书。