反洗钱犯罪与金融机构的反洗钱义务

Anti—Money Laundering and the Financial Institution’S Anti—Money Laundering Obligations
　　一、问题的提起

　　“洗钱”（Money Laundering）是个外来词，20世纪20年代，美国芝加哥一名黑手党金融专家将其非法所得的赃款加入其洗衣店的收入中，扣去应缴的税款后，剩下的其它非法得来的钱财就成了其合法收入。从此“洗钱”便成为犯罪分子将不法收入变成合法收入的代名词。

　　洗钱通常涉及隐藏资产来源的一系列行为，以便使罪犯在使用这些资产时不致暴露。洗钱和上游犯罪紧密相连，对于社会危害极大，打击洗钱从单个国家的刑事制裁开始，逐步形成了世界范围内各种措施联合的综合治理，特别是自“911”事件以来，国际社会对于洗钱犯罪的危害已达成共识，世界各国打击的力量也全面联合起来。然而，从世界范围来讲，反洗钱任重而道远，主要原因是需要清洗的犯罪收入巨大，根据联合国的相关资料，全世界现有2．8万亿美元的犯罪收入要清洗，其中约1万亿是行贿受贿所得，约1万亿是偷漏税所得，剩下的0．8亿是其他各种犯罪所得。另一方面，犯罪分子洗钱手段不断更新，近几年又出现了通过互联网进行洗钱并向发展中国家延伸的倾向，而广大发展中国家经济不发达，法制建设不完善，反洗钱的技术手段也较落后，更是给反洗钱工作带来很大的困难。据联合国有关部门的分析，上游犯罪收入的成功清洗比例在美国约为40％，在中国约为72％，在俄罗斯约为80％。《2005中国反洗钱报告》提供的数据显示：2005年，全国各金融机构向反洗钱检测分析中心提交的可疑报告书为227．23万笔，该中心向人民银行移交可疑交易线索533份，占报告总数的0．02％，人民银行向执法部门移送的可疑交易线索41份，占可疑线索的7．69％，公安部接受的线索共13份，最后立案的9件，其中1件已移送起诉，4件移送行政执法机构处理。[1]由此可见，我国反洗钱的形势不容乐观，如何更好构筑反洗钱的网络，成为行政部门、司法部门以及社会各界共同关注的问题。

　　二、我国反洗钱法律规范和反洗钱网络

　　我国有关洗钱和反洗钱的法律法规可以从两个角度来切入，一为刑事法律从犯罪和刑法的角度对洗钱犯罪加以规定，二是行政立法从预防和监控的角度对反洗钱工作加以规定。

　　（一）刑事立法

　　1990年，全国人大常委会制定颁布了《关于禁毒的决定》，规定了掩饰隐瞒毒赃性质来源罪，该项罪名的规定可以说是我国洗钱犯罪的前身。1997年《刑法》在第191条正式设立了洗钱罪，规定洗钱罪的上游犯罪为：毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私犯罪。随后，2001年刑法修正案（三）将恐怖活动犯罪列入了洗钱罪上游犯罪的范围之内。2006年刑法修正案（六）在前次的基础上，又一次扩大了洗钱罪上游犯罪的范围，将国际上呼声较高的贪污贿赂犯罪、金融犯罪都纳入到洗钱罪的框架内。

　　（二）行政立法

　　我国反洗钱立法上具有里程碑意义的《中华人民共和国反洗钱法》于2006年10月31日通过，2007年1月1日正式施行，标志着我国结束了长期以来单纯依靠刑罚来制裁洗钱犯罪的局面，走上了依托金融机构，依靠监管机制，通过建立严密的反洗钱网络，从而达到预防犯罪、监控犯罪的综合治理道路。随后人民银行制定并颁布了与之相配套的《金融机构反洗钱规定》、《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》，构建了“一法、一规定、一办法”的中国反洗钱基本法律架构。

　　可见，我国对于洗钱犯罪的打击是从正、反两方面进行的，即通过刑法对于洗钱犯罪的犯罪构成和法定刑的规定，起到了有效打击犯罪的作用，又从行政立法方面明确金融机构的反洗钱义务，建立预防和监控洗钱犯罪的机构和机制，从而使得预防犯罪有法可依。

　　我国的反洗钱网络是以人民银行为首的政府主导型构架，这个网络分为横向和纵向两个布局。横向的网络是以人民银行为中心，反洗钱部际联席会议为纽带，由国务院各有关部门、机构和司法机关相互配合，银监会、证监会、保监会各司其职，并充分开展国际合作的网络。纵向网络的顶部依然是人民银行，作为国务院反洗钱行政主管部门，直接领导反洗钱局，并成立中国反洗钱监测分析中心，负责接收分析大额和可疑资金交易报告，向有关部门移交涉嫌洗钱的可疑线索。中国反洗钱监测分析中心在业务上接受反洗钱局的指导。向下的网络节点则是由全国各金融机构和负有反洗钱义务的特定非金融机构组成，这些遍布全国的节点负责收集大额交易和可疑交易的信息，并进行初步判断，统一向人民银行上报。可见，我国的反洗钱网络通过纵横交错的布局基本实现了对于涉嫌洗钱线索的层层识别、筛选、上报，其间金融机构作为关键性的节点起到了至关重要的作用。充分发挥金融机构的反洗钱作用，对打击洗钱犯罪具有重要意义。

　　三、金融机构反洗钱义务的性质

　　根据《中华人民共和国反洗钱法》的规定：我国的金融机构和特定非金融机构应当依法履行反洗钱义务。

　　金融机构的反洗钱义务是“法定义务”，“法定义务”与一般的“社会义务”不同，金融机构作为独立的市场主体，要参加一定的社会活动，也要与各种行政管理部门打交道，比如响应红十字会的捐款倡议，配合卫生部门的环卫工作，甚至按照政府部门的要求每年为应届毕业生提供一定的就业机会等等，都是“社会义务”，是没有法律强制力的，并不是法律上讲的义务，不履行这些义务不会给主体带来法律上的不利后果。而“法定义务”则是法律规定的带有法律强制性的义务，不履行义务就可能遭受法律的制裁，遭受一定的损失，这种损失可能是财产的，也可能是声誉的损失。

　　法定义务与职责不同，公安部门、检察院运用法律武器打击洗钱犯罪是职责，职责是份内的事，不但必须为而且应当为。《反洗钱法》规定人民银行是反洗钱的主体之一，但它是作为行政管理的主体，并不是反洗钱义务的主体，法律规定人民银行根据履行反洗钱职责的需要可以进行现场检查、与金融机构董事谈话、询问金融机构工作人员、查阅复制相关资料、甚至可以采取临时冻结措施，这些都是对人民银行职责的规定，同时也是对其职权的规定，职责与职权是一致的，对于金融机构而言，反洗钱义务和上缴存款准备金、执行法定利率一样，都是行政法上的义务，《反洗钱法》明确规定金融机构不履行反洗钱义务将要受到的纪律处分和行政处罚。

　　义务是与权利相伴随的，如果说权利是一种利得，那么义务就是一种利减。然而，法律规定金融机构反洗钱的义务并不是因为其享有了什么权利，甚至可以说是一种不对等的义务，我们可以看到金融机构作为独立的市场主体，享有自主生产、自主经营、自主管理的权利，与此相对应，其也负有持续经营、保护存款人利益、依法纳税、合法经营等等义务。为什么说反洗钱义务是不对等的义务呢？因为在《反洗钱法》中仅仅规定了金融机构的反洗钱义务，并没有规定其享有的权利，我国法律甚至没有规定金融机构可以从反洗钱的没收款中取得分成，反洗钱义务对于金融机构而言至少是额外的义务，这一点可以从金融机构支付的大量反洗钱成本中可以看出。据Pricewaterhouse Coopers（普华永道）2003年的估计，英国六大银行的遵守成本高达2000万英镑，[2]而有资料表明，美国政府、金融机构和公众每年承担的反洗钱成本高达70亿美元。[3]我国的人民银行未就金融机构每年履行反洗钱义务所支付的成本做出统计，但根据《反洗钱法》的规定，金融机构应当建立健全反洗钱的内控制度，成立专门的反洗钱机构、配备专业的反洗钱人员，另外根据《金融机构大额交易和可疑交易报告管理方法》，金融机构应就4种大额交易和48种可疑交易向中国反洗钱监测分析中心报告，从这几年报送可疑交易报告的数量来看，金融机构承担了巨大的报告成本，高额的成本只能由金融机构自身来承担，这是金融机构在反洗钱义务上消极怠工的主要原因。

　　此外，金融机构履行反洗钱义务也很难平衡“保守客户秘密”与“了解你的客户”之间的关系。反洗钱义务要求监测一切可疑交易，虽然法律规定在监测中掌握的客户信息只能做反洗钱之用，但毕竟在具体操作中很难把握，也容易被不法分子利用，造成客户个人隐私的泄露，直接影响到银行业为客户严格保密的良好形象。

　　由此可见，金融机构履行反洗钱义务是左右为难，并不是完全自愿的，他们的目的与监管当局的出发点并不一致，双方的利益矛盾外化为目标上的冲突：当局要的是报告质量，金融机构求的是报告数量；当局认为报告只是手段，金融机构感觉报告就是目的，当局的目的是反洗钱，金融机构的动机是规避罚款和商誉损失。[4]

　　我国反洗钱法规定的反洗钱义务的性质和义务本身的不对等性，决定了金融机构的两难和与监管目的的冲突，如果听之任之，只会使这种冲突加剧，使我国的反洗钱工作流于形式。

　　四、金融机构履行反洗钱义务的意义

　　我们知道，上游犯罪这个概念是与洗钱紧密相连的，从1988年的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》开始，国际社会上就达成一致观点，即通过控制洗钱来遏制犯罪，并认为控制洗钱是遏制有组织犯罪、毒品犯罪和其他跨国犯罪的有效方法。在这20多年的时间里，反洗钱从单个国家的打击发展为区域性国际性的合作，从单一的刑事制裁发展为汇集各种手段的综合措施，其中最主要的就是把金融机构作为打击洗钱犯罪的前沿阵地，由于金融机构在一国支付体系以及资产转移中的核心位置，具有天然的资源优势和信息优势，又是犯罪分子清洗不法收入的主要途径，为此，各国法律都规定金融机构有打击洗钱，防范洗钱的义务，整个金融业肩负起了反洗钱的艰巨任务。

　　打击洗钱犯罪对于预防上游犯罪上的积极意义是不言而喻的，然而这种意义仅仅体现在刑事法律上的。从行政管理上，特别是从履行反洗钱的主体上来探寻意义所在是非常重要的，否则很难真正建立起疏而不漏的反洗钱网络，也无法真正打击上游犯罪。本文探讨反洗钱对于金融机构的意义所在，目的是为金融业承担繁重的反洗钱义务寻找理由。

　　第一，免受法律制裁。首先是免受纪律处分和行政处罚，《反洗钱法》明确规定，金融机构如不履行反洗钱义务将被处以罚款、停业整顿甚至吊销经营许可证的处罚，对于不履行反洗钱义务的董事、高级管理人员和其他直接责任人员处以纪律处分、行政处分、罚款，或者建议有关部门取消其任职资格、禁止其从事有关金融行业工作等处罚。2005年，反洗钱监测中心以违规操作为理由向金融机构罚款共达5000万元。而据央行发布的《2006年中国反洗钱报告》披露，2006年，共有725家中国人民银行分支行对3378家银行业金融机构进行了现场检查。全年对违反反洗钱规定的662家银行业金融机构分别处以罚款、警告等行政处罚，罚款总额合计4052．23万元，被处罚银行机构数同比增长10％。罚款总额同比下降28％。[5]

　　其次是免受刑事制裁，我国《刑法》第191条规定了单位犯洗钱罪的处罚方式是双罚制，不但要处罚单位，还要处罚直接责任人员，虽然我国至今以洗钱罪定罪判刑的案例并不多，原因主要是难以认定主观上的“明知”。但是金融机构除了积极主动帮助犯罪分子洗钱从而触犯刑法的“主动洗钱”之外，还存在着“被动洗钱”的情况，有些金融机构为了服务客户、留住存款等目的，对于一些可疑行为视而不见，甚至觉得事不关己，知情不报，一旦被司法部门追查，很难排除其主观上的“明知”和行为性质上的“帮助”嫌疑，金融机构由于其地位的特殊性，容易被洗钱分子利用，唯有筑起铜墙铁壁，主动出击，积极上报可疑交易，防止“被动洗钱”，才能为自己树立良好的守法形象，排除帮助犯罪分子洗钱的嫌疑，免受法律制裁。

　　第二，保证企业长久发展，在国际上，以银行为主的各种金融机构在内外压力之下已达成预防洗钱打击犯罪的共识，并且构筑起了严密的反洗钱网络，在国外，如果一家银行由于涉嫌洗钱被处罚，将严重影响其生产经营，损害其商誉，导致良好客户资源的流失，使其深陷信用危机，甚至直接危害到银行的生存。1991年英国中央银行——英格兰银行突然宣布关闭国际商业信贷银行（BCCI），据查BCCI参与了洗钱、资助恐怖主义等一系列违法行为，BCCI的机构遍布全球70多个国家，拥有100多万客户，它的倒闭给广大存款人遭受无法挽回的损失，被业内称为“世界金融史上最大的丑闻”。[6]因此，银行对于反洗钱的很多措施虽然颇有微词，但无不积极履行，坚决与洗钱划清界限。随着金融一体化的到来，我国的金融机构正以越来越快的速度融入到国际社会中去，遵守国际规则是最起码的门槛，我国的商业银行要走出国门，必须带上反洗钱的利器，时刻防止被犯罪分子用作洗钱的渠道，只有这样，才能在国际上获得良好的声誉。

　　第三，维护金融行业的整体健康。洗钱直接助长的行业是“地下钱庄”，而地下钱庄是社会的毒瘤，直接危害到整个金融业的健康有序发展，2006年上海破获罗怀韬地下钱庄案，涉案金额达53．5亿余元，据资料显示两年多时间犯罪分子做了2万多笔交易，平均每天至少要完成25笔交易。[7]从历年破获的地下钱庄案可以看出，犯罪分子主要通过实施跨境汇兑业务进行洗钱，由于人民币和外币之间并没有发生实质性流动，他们支付给国内客户的钱款其实就是别的客户汇往国外的钱款。这种汇兑方式在国际上被称为“替代性汇款”，具有非常强的隐蔽性，监管的难度相对较大，通过合法渠道跨境汇款，需将人民币兑换成外币，受外汇额度的限制，通过地下钱庄跨境汇兑，不需要外币，不但能节省大笔跨境汇款费用，而且能规避监管，从而达到犯罪分子转移非法收入的目的，地下钱庄本身所从事的非法吸存，非法放贷行为严重危害了正常的金融秩序，扰乱了银行的正常经营活动，而大量非法收入的流入为地下钱庄的生存提供了机会，唯有大力打击洗钱犯罪，从源头上堵截非法收入的自由转换，才可以从根本上打击地下钱庄，维护正常的金融秩序。

　　由此可见，严格履行反洗钱义务不但对于打击上游犯罪、维护正常的社会秩序是有利的，对于金融机构自身的生存与发展也意义重大，至少是利大于弊，金融机构特别是商业银行应当充分认识反洗钱的深刻意义，变被动为主动，从而保证自身以及整个金融业的健康发展。

　　五、金融机构如何更好履行反洗钱义务

　　我国《反洗钱法》对于金融机构履行反洗钱义务的要求是相当全面的，在制度上要求建立健全反洗钱内部控制制度，在机构上要求有专门的部门负责，在手段上要求建立健全客户身份识别制度、客户身份资料和交易资料保存制度、大额交易和可疑交易报告制度等。金融机构在充分认识反洗钱义务的法定性、强制性以及对于自身发展的重大意义的前提下，应当主动出击、全面履行，并结合当前形势，完善各项反洗钱措施。

　　（一）建立健全客户身份识别制度。从国际经验看，金融业务健康发展的前提有三项原则，即“了解你的客户”、“了解你的客户的业务”、“了解你的部下”。这三项“了解原则”是银行开展一切业务的起点，我国过去由于技术手段和制度上的问题，一度出现虚构姓名开立银行账户、买卖不动产等情况，大量的历史遗留问题不但给我国的金融秩序带来混乱，也给我国信用系统的构建带来巨大的障碍。为此，银行等金融机构应当严格执行“实名制”，充分利用人民银行提供的联网核查公民身份信息系统，在账户的开立、变更时，支付结算过程中，特别是提供一次性金融服务上，严格审查客户的身份资料，保证与真实的客户发生业务关系，构建良好的金融环境。

　　（二）完善客户身份资料和交易资料保存制度，凭证的保存是财务上的基本要求，但反洗钱措施上的资料保存要比一般的凭证保存严格得多，也要支付更高的成本，各家商业银行一般要求对相关资料至少保存5年，并且质量上要求通过资料能再现业务本身，随着洗钱手段的不断变化，犯罪分子开始利用网上银行、电子钱包等方式进行洗钱，为此银行应当特别注意对网上银行等电子资料的保存，严格网银客户的签约程序，为反洗钱案件的调查提供完整的第一手资料。

　　（三）最重要的是严格履行大额交易和可疑交易报告制度。从国际社会多年来反洗钱的经验可以看出，大额交易和可疑交易的报告制度虽然耗费巨大，但也是最有效的方式，具有不可替代的优势。我国反洗钱行政部门也充分认识到了报告制度的重要性，并就该制度颁布了专门的《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》，使该项制度更具有可操作性，金融机构在执行报告制度的过程中，应当注意对于“判断标准”的构建问题，目前国际上一般采用客观判断标准为主、主观判断标准为辅的方式。主观判断主要是借助于反洗钱工作人员对于法律的理解和对客户业务了解的基础上做出的判断，比如根据客户的注册资本的大小、平时结算量的大小、年终分红的多少来判断，这对于人员素质的要求非常高，然而主观判断比执行既定的客观判断标准有效得多，可以发现更多隐蔽性强、掩饰性强的洗钱行为。因此商业银行应当加强对工作人员反洗钱知识的培训，注重提高人员识别洗钱的灵敏度，特别要强化其反洗钱意识，积极主动地履行反洗钱义务。

　　有效地执行报告制度还必须建立内外部协调机制，从金融机构内部而言，一项反洗钱报告的提交涉及到前台、后台的协调，业务部分、合规部门与科技部门的协调，必须建立完善的内部协调机制，才能实现对于大额交易和可疑交易的识别、筛选和上报工作。同时，金融机构也要注重建立良好的外部协调机制，特别是建立与人民银行等主管部门之间的协调，重视对于人民银行反馈的反洗钱可疑线索的调查，重视对于同行提供的反洗钱线索的协查，通过报告制度形成内外紧密联合的反洗钱网络。

　　六、反洗钱制度和法律的完善

　　金融机构作为市场主体，有自己的利益驱动，市场经济的发展要求政府之手只能停留在宏观领域，对于微观主体设定义务时也应赋予权利，至少对于利减有所补偿，才能够更好地维护整体经济秩序和体现公平。为了使金融机构更好地履行反洗钱义务，本文有针对性地提一点建议和看法。

　　（一）利益的回归

　　法律规定金融机构有反洗钱的种种义务，同时又规定金融机构为了履行义务可以实施的行为，很多行为涉及到公民的隐私权问题，这是法律赋予的权力，但并不是与义务相对等的权利，权力并不等于权利，权利至少应当包含权力和利益，因此，如上文所言，金融机构承担的反洗钱义务其实是不对等的义务。如何从根源上激励金融机构履行反洗钱义务，遵守成本必须予以考虑，国家应当通过法律规定金融机构可以从破获洗钱案件没收的非法所得中获得部分奖励，可以根据提供线索的金融机构对侦破洗钱案件的贡献度来决定奖励的数量，这种奖励不管是作为激励机制，还是作为对遵守成本的补偿，对金融机构而言都是一种利得。只要这种利得与承担反洗钱义务的利减基本一致，甚至还有节余，就将大大激励金融机构履行反洗钱义务的热情，提高履行反洗钱义务的自觉性。

　　（二）构建全面的反洗钱网络

　　当今洗钱手段不断出现新的方式，犯罪分子更多是通过直接投资的方式进行洗钱，而且往往会选择现金流量比较大的行业，比如娱乐业、影视业等行业，由于洗钱罪犯真正的目的是将犯罪所得的黑钱进行洗白，一旦得逞就将抛弃这些投资，从而给整个行业带来负面影响和冲击。此外，由于这几年我国股市的持续井喷行情，非法资金和违规资金借机大规模入市，造成了某些股票价格飙升，直接打乱了股市的正常发展，成为股市泡沫的祸首之一。反洗钱主管部门应当对容易被洗钱分子利用的行业进行重点监控，全面开展反洗钱教育，防止洗钱分子利用其他行业的合法形式与金融机构发生业务，从而增加金融机构反洗钱工作的难度，导致其不堪重负。由此可见，打击洗钱并不是金融机构一家的职责，必须建立全面的反洗钱网络，各相关行业相互配合，才能将反洗钱工作真正做好。

　　反洗钱工作在我国还刚刚起步，存在缺陷在所难免，金融机构由于其行业的特殊性，必将成为反洗钱工作的先锋，面对洗钱犯罪的不断发展，洗钱方式的日益更新，我们必须全面完善我国反洗钱法律和制度，建立更加严密反洗钱网络，让金融机构把好反洗钱的关口。

　　（作者单位：华东政法大学　责任编辑：冯引如）
　　【注释】
[1]中国人民银行：《2005中国反洗钱报告》，见中国人民银行网站，http：//www，pbc．gov．cn/detail．asp？col=100&ID=1914&keyword=2005中国反洗钱报告，访问时间2007年8月8日。
[2]Pricewaterhouse Coopers LLP．Anti—Money Laundering Current Customer Review Cost Benefit Analysis[R]．report prepared for the FSA，2003；51．转引自高增安：《反洗钱：可疑交易行为报告制度有效吗？》，《证券市场导报》，2007年4月号。
[3]Rahn，R．W．Why the War on money laundering should be aborted[A]．Syverson，P．（ed．）．FC2001，LNCS[c]．2002，2339；149—155．转引自高增安：《反洗钱：可疑交易行为报告制度有效吗？》，《证券市场导报》，2007年4月号。
[4]高增安：《反洗钱：可疑交易行为报告制度有效吗？》，《证券市场导报》，2007年4月号。
[5] 《涉洗钱金额飙升662家银行机构被开罚单》，见http：//finance．qq．com/a/20071120/000725．htm，访问时间：2007年10月8日。
[6]参见《国际商业信贷银行（BCCI）倒闭案》，见法律风险信息网：http：//www．legalrisk．info/resource/listclassdetail．asp？ConFlag =display&iResID=187，访问时间：2007年10月8日。
[7]《上海公审涉案金额53亿元地下钱庄案》，见http：//news．sina．com．cn/c/I/2007—06—15/204813239464．shtml，访问时间；2007年10月12日。