论传播淫秽物品罪的认定
- 期刊名称：《法制与社会》
论传播淫秽物品罪的认定
刘易霖
摘要 传播淫秽物品罪中的淫秽物品及其传播方式在法律上应如何认定，往往涉及到罪与非罪、重罪与轻罪的区别，司法实践中也会经常出现争议，如何运用现行法律规定，解决现有问题值得我们研究。
关键词 传播淫秽物品罪 社会危害性 传播方式
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2010）12-017-02
传播淫秽物品犯罪不仅是一种败坏社会风尚的行为，更是一种具有严重社会危害性为法律所明确禁止的行为。从古代开始国内外立法者就已经将传播淫秽物品行为作为重点打击的对象之一，并逐渐形成了现今以科处刑罚的方式惩治违反这一禁止性规范的行为人。传播淫秽物品犯罪作为一种道德文化意味较浓的反社会行为，在人类历史的发展过程中，往往与人类自身身体结构构造以及与之相关问题的认识过程逐渐深化相伴随。随着人们性观念的解放、人权意识的加强以及近代以来的无被害人犯罪、非罪化思潮的兴起，世界各国开始对传播淫秽物品犯罪的处罚渐趋宽松。可是，自20世纪末随着互联网出现以来，网络成为淫秽物品传播最有利的桥梁以及最大的行销平台，使得淫秽物品更为隐蔽和便捷地传播，并且呈现新型化和全球化的趋势，网络色情的巨大发展使得人们不得不重新从新的角度考虑对策深入研究，以期解决社会实践中不断涌现的各种争议及问题。
一、国内外关于传播淫秽物品罪的立法现状
基于传播淫秽物品犯罪的日趋全球化和高科技新型化趋势，世界各国纷纷立法以实现对此类犯罪的有效打击和控制。传统的淫秽物品多以文字、绘画、相片和电影形式出现，进入20世纪90年后，由于计算机网络技术的广泛运用，使得大量的淫秽物品以电子资料的形式涌现出来，因而淫秽色情物品的传播一下子发展到了一个新阶段。《日本刑法典》第247条规定，“散布、贩卖猥亵的文书、图画或者其他物品，或者以出租为业，或者公然展示的，处二年以下惩役或者五十万元以下罚金。以供前项使用为目的，制造、持有、搬运、输入或者输出狠裹的文书、图画或者其他物品的，与前项同。”〔1〕在新加坡，对出租、租借、发放、公共展览、传播行为或以前述行为为目的制作、生产或拥有淫秽书籍、册子、报纸、图画、绘画、作品或图像或其他任何淫秽物品行为以及输入、输出或运输、宣传或介绍淫秽物品行为的，可处长至3个月的有期徒刑，并可单处或并处罚金。〔2〕在意大利，对意图贩卖、散布或公开陈列而制作、输入、持有、输出猥亵文书、图画、照片及其他猥亵物品或使之流通的行为，以及上演猥亵性公共戏剧、电影、歌咏等行为的，处3个月以上3年以下徒刑并科处10万里拉以上罚金。〔3〕
1997年修订后的我国现行《刑法》第363条规定，“以牟利为目的，传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第一款规定的不以牟利为目的，利用互联网或者转移通讯终端传播淫秽电子信息，第二款规定的利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施前款行为的，以及第5条规定的以牟利为目的，通过声讯台传播淫秽语音信息的，分别按具体对应情节，依照刑法第363条、第364条的规定定罪处罚。
可见，国外大多数国家对传播淫秽物品犯罪适用较轻的刑罚，一般处以短期自由刑，且大多都在3年以下，罚金数额亦不高，而且在刑罚的适用方式上既有可以采用自由刑与财产刑择一单处的立法例，也有采用并处的立法例。由于文化传统和道德观念的不同，各国立法从不同的侧面反映出其对淫秽物品传播范围和方式的不同界定。针对当前国内外的现状和趋势，笔者对传播淫秽物品犯罪的司法认定问题展开探讨。
二、传播淫秽物品犯罪司法认定
传播淫秽物品罪是指传播淫秽书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的行为。对于传播淫秽物品罪四个要件中的客体为社会道德风尚，主体为一般主体，这已经是毋庸置疑的，笔者在此就不赘述。而关于传播淫秽物品犯罪中的“淫秽物品”的认定、传播方式等问题，从目前国内的研究成果来看，学者们缺乏对其进行深入的探讨，因而本部分从本罪的客观方面即行为方式(传播手段)和行为对象(淫秽物品)的认定对该罪的罪与非罪问题进行重点探讨。
（一）传播的认定
行为人传播淫秽物品，包含了“传播”和“淫秽物品”两部分内容的结合，要求两者必须同时具备，缺一不可。那么，我们首先对“传播”进行探讨。从我们日常生活中提取出传播定义的传播学界关注的仅仅是信息在传受两端间的传递和流动，传播淫秽物品犯罪中的传播当然不能采用传播学意义上的传播，因此，要对“传播”进行刑法学上的明确定义。
《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪贩子的决定》第3条曾限定传播的范围是指“在社会上”，刑法第363、364条却并未予以采用，从而造成对传播范围的理解争论不休的局面。一种观点认为，传播的范围仅指在亲属范围外的传播。〔4〕这些学者认为把亲属关系也包括在传播范围内，明显扩大了处罚范围，增加了司法认定的难度。还有一种观点认为，传播的范围指的是一切范围，既包括了在家庭、亲缘关系范围内的传播，也包括了在家庭、亲缘关系范围外的其他社会范畴中的传播。〔5〕支持该观点的学者认为刑法条文并没有明确表示在“传播”一词之前加入限定词，而且我国本身就是一个家庭关系、亲缘关系较为紧密的社会，亲属之间的交往也较为密切，如果不将亲缘、姻缘关系范围内传播淫秽物品的行为纳入本罪的调整范围，那么无异于许可了淫秽物品的分片区存在与传播，则为行为人逃避法律的制裁留下了后路，必将使本罪形同虚设。
笔者认为，以上两种观点过于绝对化，传播淫秽物品犯罪的客体是侵害社会道德风尚，违背了性行为的非公开原则，夫妻之间的性行为是受国家婚姻法保护并为公众道德观念所认同的，因此，夫妻之间传播淫秽物品并不会给其他人造成损害，并没有违反性行为的非公开原则。一般而言，传播具有广泛扩散性的特点，即行为人利用同一个或者同一种淫秽物品反复地、多次地向多数人散布，表现为在空间上的延展性、行为的一级多向性和范围的扩张性，使传播内容由一人或少数人知晓转向更大范围人群知晓。因此，笔者认为，传播淫秽物品犯罪的传播范围应该界定为排除仅夫妻二人之间的其他一切范围。在此，还有一点值得说明的是，有些学者认为应该强调传播行为的公然性，笔者认为，“公然性”强调的是多数人，不管这多数人是否特定，在多数人能认识的情况下，都应该纳入“公然”所应包括的范畴。但是，由于不特定少数人具备向多数人转化的可能性，因此，也应该纳入“公然”的范畴。因此，笔者认为公然应包括多数人或不特定少数人。
（二）淫秽物品的认定
传播淫秽物品犯罪的对象是淫秽物品，因而对淫秽物品的认定是区分罪与非罪的本质。究竟何为“淫秽”？不同的国家有不同的解释。日本最高裁判所于1951年指出，淫秽是指“无益的兴奋或刺激性欲，损害普通人对性的正常羞耻心，违反良好的性道义观念。”〔6〕1957年的前西德联邦法院指出：“所谓淫秽，是指在性关系方面与正常的、健全的、整体的平均感情相矛盾。”我国大陆刑法并未对“淫秽”的内涵做出具体规定。理论界通说认为淫秽物品的淫秽性是指无端挑起、刺激人的性欲和对一般人正常性道德观念的损害。成立淫秽必须具备两个条件：一是对人性欲的无端挑起、刺激；一是对社会正常性道德观念和人们对性的正常羞耻心的损害。反对者认为，淫秽性的内涵“就是对社会正常的普通人所共有的性道德观念和性羞耻感的损害，而是否会无端挑起、刺激人们性欲的产生并不是其内涵”。〔7〕通说认为无端挑起、刺激性欲侧重的是挑起、刺激性欲的正当性，强调淫秽物品不具有挑起、刺激性欲的正当性特征即挑起、刺激性欲是毫无理由的。而反对论者所理解的“无端”，侧重的是性欲的挑起和刺激的原因力，指的是性欲的挑起和刺激不可能是无缘无故的，相反必须是受到外界环境的影响，这种观点，笔者赞成，但是通说和反对者强调的侧重点不同，所针对的事物并不一致，并不是互相矛盾的对立面，从而两者不能互相反驳。而且通说所持的判断标准是以社会一般人为标准，而反对者论所持的标准则是以特殊群体，部分人为标准(如以卖淫女的反映为基准来判断物品是否能挑起、刺激性欲)。对于传播淫秽物品犯罪这样一种侵犯社会道德风尚的行为来说，它更多的是为了反映社会公众对这种违背道德的行为的惩罚，因而用社会一般人作为标准，更能体现其公正性和大众性。因此，对于淫秽性的含义，笔者赞同通说观点，认为淫秽性是指无端挑起、刺激人的性欲以及对一般人正常性道德观念的损害。
因此，笔者认为，我国现行刑法中对于传播淫秽物品犯罪的犯罪对象和行为方式应该完善，窃以为传播淫秽物品犯罪的传播范围应为排除仅夫妻二人之间范围外的多数人或者不特定少数人。对淫秽物品的认定标准，笔者认为可以包含三个要素：第一，由一般的人从现代社会的标准来看，这种物品是带有淫秽色彩意味的；第二，此物品将法律限定的行为用明显而淫秽的手法描写出来；第三，此物品从整体上来看，没有严肃价值，即没有什么重大的文学、艺术、政治或科学的价值。
作者简介：刘易霖，广西大学法学院硕士研究生，研究方向：刑法。
注释：
〔1〕张明楷译．日本刑法典(第2版)．法律出版社．2006.184.
〔2〕柯良栋，莫纪宏译．柯良栋，陈力校．新加坡共和国刑法典．群众出版社．1996.75.
〔3〕储怀植主编．六害治理论．中国检察出版社．1996.112.
〔4〕李正良主编．传播学原理．中国传媒大学出版社．2007.6.
〔5〕蒋小燕．淫秽物品犯罪研究．中国人民公安大学出版社．2005.75,34.
〔6〕蒋小燕．淫秽物品犯罪研究．中国人民公安大学出版社．2005.75,34.
〔7〕张平寿．传播淫秽物品犯罪研究(硕士学位论文)．西南政法大学．2004.2.
参考文献：
［1］鲍遂献．妨害风化犯罪．中国人民公安大学出版社．1999.
［2］张明楷．论淫秽物品的认定．法学评论．1995（1）.
［3］皮勇．互联网上淫秽信息涉罪的几个问题．法学评论．2003（3）.
［4］张明楷．论短缩的二行为犯．中国法学．2004（3）.
刘易霖
摘要 传播淫秽物品罪中的淫秽物品及其传播方式在法律上应如何认定，往往涉及到罪与非罪、重罪与轻罪的区别，司法实践中也会经常出现争议，如何运用现行法律规定，解决现有问题值得我们研究。
关键词 传播淫秽物品罪 社会危害性 传播方式
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2010）12-017-02
传播淫秽物品犯罪不仅是一种败坏社会风尚的行为，更是一种具有严重社会危害性为法律所明确禁止的行为。从古代开始国内外立法者就已经将传播淫秽物品行为作为重点打击的对象之一，并逐渐形成了现今以科处刑罚的方式惩治违反这一禁止性规范的行为人。传播淫秽物品犯罪作为一种道德文化意味较浓的反社会行为，在人类历史的发展过程中，往往与人类自身身体结构构造以及与之相关问题的认识过程逐渐深化相伴随。随着人们性观念的解放、人权意识的加强以及近代以来的无被害人犯罪、非罪化思潮的兴起，世界各国开始对传播淫秽物品犯罪的处罚渐趋宽松。可是，自20世纪末随着互联网出现以来，网络成为淫秽物品传播最有利的桥梁以及最大的行销平台，使得淫秽物品更为隐蔽和便捷地传播，并且呈现新型化和全球化的趋势，网络色情的巨大发展使得人们不得不重新从新的角度考虑对策深入研究，以期解决社会实践中不断涌现的各种争议及问题。
一、国内外关于传播淫秽物品罪的立法现状
基于传播淫秽物品犯罪的日趋全球化和高科技新型化趋势，世界各国纷纷立法以实现对此类犯罪的有效打击和控制。传统的淫秽物品多以文字、绘画、相片和电影形式出现，进入20世纪90年后，由于计算机网络技术的广泛运用，使得大量的淫秽物品以电子资料的形式涌现出来，因而淫秽色情物品的传播一下子发展到了一个新阶段。《日本刑法典》第247条规定，“散布、贩卖猥亵的文书、图画或者其他物品，或者以出租为业，或者公然展示的，处二年以下惩役或者五十万元以下罚金。以供前项使用为目的，制造、持有、搬运、输入或者输出狠裹的文书、图画或者其他物品的，与前项同。”〔1〕在新加坡，对出租、租借、发放、公共展览、传播行为或以前述行为为目的制作、生产或拥有淫秽书籍、册子、报纸、图画、绘画、作品或图像或其他任何淫秽物品行为以及输入、输出或运输、宣传或介绍淫秽物品行为的，可处长至3个月的有期徒刑，并可单处或并处罚金。〔2〕在意大利，对意图贩卖、散布或公开陈列而制作、输入、持有、输出猥亵文书、图画、照片及其他猥亵物品或使之流通的行为，以及上演猥亵性公共戏剧、电影、歌咏等行为的，处3个月以上3年以下徒刑并科处10万里拉以上罚金。〔3〕
1997年修订后的我国现行《刑法》第363条规定，“以牟利为目的，传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第一款规定的不以牟利为目的，利用互联网或者转移通讯终端传播淫秽电子信息，第二款规定的利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施前款行为的，以及第5条规定的以牟利为目的，通过声讯台传播淫秽语音信息的，分别按具体对应情节，依照刑法第363条、第364条的规定定罪处罚。
可见，国外大多数国家对传播淫秽物品犯罪适用较轻的刑罚，一般处以短期自由刑，且大多都在3年以下，罚金数额亦不高，而且在刑罚的适用方式上既有可以采用自由刑与财产刑择一单处的立法例，也有采用并处的立法例。由于文化传统和道德观念的不同，各国立法从不同的侧面反映出其对淫秽物品传播范围和方式的不同界定。针对当前国内外的现状和趋势，笔者对传播淫秽物品犯罪的司法认定问题展开探讨。
二、传播淫秽物品犯罪司法认定
传播淫秽物品罪是指传播淫秽书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的行为。对于传播淫秽物品罪四个要件中的客体为社会道德风尚，主体为一般主体，这已经是毋庸置疑的，笔者在此就不赘述。而关于传播淫秽物品犯罪中的“淫秽物品”的认定、传播方式等问题，从目前国内的研究成果来看，学者们缺乏对其进行深入的探讨，因而本部分从本罪的客观方面即行为方式(传播手段)和行为对象(淫秽物品)的认定对该罪的罪与非罪问题进行重点探讨。
（一）传播的认定
行为人传播淫秽物品，包含了“传播”和“淫秽物品”两部分内容的结合，要求两者必须同时具备，缺一不可。那么，我们首先对“传播”进行探讨。从我们日常生活中提取出传播定义的传播学界关注的仅仅是信息在传受两端间的传递和流动，传播淫秽物品犯罪中的传播当然不能采用传播学意义上的传播，因此，要对“传播”进行刑法学上的明确定义。
《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪贩子的决定》第3条曾限定传播的范围是指“在社会上”，刑法第363、364条却并未予以采用，从而造成对传播范围的理解争论不休的局面。一种观点认为，传播的范围仅指在亲属范围外的传播。〔4〕这些学者认为把亲属关系也包括在传播范围内，明显扩大了处罚范围，增加了司法认定的难度。还有一种观点认为，传播的范围指的是一切范围，既包括了在家庭、亲缘关系范围内的传播，也包括了在家庭、亲缘关系范围外的其他社会范畴中的传播。〔5〕支持该观点的学者认为刑法条文并没有明确表示在“传播”一词之前加入限定词，而且我国本身就是一个家庭关系、亲缘关系较为紧密的社会，亲属之间的交往也较为密切，如果不将亲缘、姻缘关系范围内传播淫秽物品的行为纳入本罪的调整范围，那么无异于许可了淫秽物品的分片区存在与传播，则为行为人逃避法律的制裁留下了后路，必将使本罪形同虚设。
笔者认为，以上两种观点过于绝对化，传播淫秽物品犯罪的客体是侵害社会道德风尚，违背了性行为的非公开原则，夫妻之间的性行为是受国家婚姻法保护并为公众道德观念所认同的，因此，夫妻之间传播淫秽物品并不会给其他人造成损害，并没有违反性行为的非公开原则。一般而言，传播具有广泛扩散性的特点，即行为人利用同一个或者同一种淫秽物品反复地、多次地向多数人散布，表现为在空间上的延展性、行为的一级多向性和范围的扩张性，使传播内容由一人或少数人知晓转向更大范围人群知晓。因此，笔者认为，传播淫秽物品犯罪的传播范围应该界定为排除仅夫妻二人之间的其他一切范围。在此，还有一点值得说明的是，有些学者认为应该强调传播行为的公然性，笔者认为，“公然性”强调的是多数人，不管这多数人是否特定，在多数人能认识的情况下，都应该纳入“公然”所应包括的范畴。但是，由于不特定少数人具备向多数人转化的可能性，因此，也应该纳入“公然”的范畴。因此，笔者认为公然应包括多数人或不特定少数人。
（二）淫秽物品的认定
传播淫秽物品犯罪的对象是淫秽物品，因而对淫秽物品的认定是区分罪与非罪的本质。究竟何为“淫秽”？不同的国家有不同的解释。日本最高裁判所于1951年指出，淫秽是指“无益的兴奋或刺激性欲，损害普通人对性的正常羞耻心，违反良好的性道义观念。”〔6〕1957年的前西德联邦法院指出：“所谓淫秽，是指在性关系方面与正常的、健全的、整体的平均感情相矛盾。”我国大陆刑法并未对“淫秽”的内涵做出具体规定。理论界通说认为淫秽物品的淫秽性是指无端挑起、刺激人的性欲和对一般人正常性道德观念的损害。成立淫秽必须具备两个条件：一是对人性欲的无端挑起、刺激；一是对社会正常性道德观念和人们对性的正常羞耻心的损害。反对者认为，淫秽性的内涵“就是对社会正常的普通人所共有的性道德观念和性羞耻感的损害，而是否会无端挑起、刺激人们性欲的产生并不是其内涵”。〔7〕通说认为无端挑起、刺激性欲侧重的是挑起、刺激性欲的正当性，强调淫秽物品不具有挑起、刺激性欲的正当性特征即挑起、刺激性欲是毫无理由的。而反对论者所理解的“无端”，侧重的是性欲的挑起和刺激的原因力，指的是性欲的挑起和刺激不可能是无缘无故的，相反必须是受到外界环境的影响，这种观点，笔者赞成，但是通说和反对者强调的侧重点不同，所针对的事物并不一致，并不是互相矛盾的对立面，从而两者不能互相反驳。而且通说所持的判断标准是以社会一般人为标准，而反对者论所持的标准则是以特殊群体，部分人为标准(如以卖淫女的反映为基准来判断物品是否能挑起、刺激性欲)。对于传播淫秽物品犯罪这样一种侵犯社会道德风尚的行为来说，它更多的是为了反映社会公众对这种违背道德的行为的惩罚，因而用社会一般人作为标准，更能体现其公正性和大众性。因此，对于淫秽性的含义，笔者赞同通说观点，认为淫秽性是指无端挑起、刺激人的性欲以及对一般人正常性道德观念的损害。
因此，笔者认为，我国现行刑法中对于传播淫秽物品犯罪的犯罪对象和行为方式应该完善，窃以为传播淫秽物品犯罪的传播范围应为排除仅夫妻二人之间范围外的多数人或者不特定少数人。对淫秽物品的认定标准，笔者认为可以包含三个要素：第一，由一般的人从现代社会的标准来看，这种物品是带有淫秽色彩意味的；第二，此物品将法律限定的行为用明显而淫秽的手法描写出来；第三，此物品从整体上来看，没有严肃价值，即没有什么重大的文学、艺术、政治或科学的价值。
作者简介：刘易霖，广西大学法学院硕士研究生，研究方向：刑法。
注释：
〔1〕张明楷译．日本刑法典(第2版)．法律出版社．2006.184.
〔2〕柯良栋，莫纪宏译．柯良栋，陈力校．新加坡共和国刑法典．群众出版社．1996.75.
〔3〕储怀植主编．六害治理论．中国检察出版社．1996.112.
〔4〕李正良主编．传播学原理．中国传媒大学出版社．2007.6.
〔5〕蒋小燕．淫秽物品犯罪研究．中国人民公安大学出版社．2005.75,34.
〔6〕蒋小燕．淫秽物品犯罪研究．中国人民公安大学出版社．2005.75,34.
〔7〕张平寿．传播淫秽物品犯罪研究(硕士学位论文)．西南政法大学．2004.2.
参考文献：
［1］鲍遂献．妨害风化犯罪．中国人民公安大学出版社．1999.
［2］张明楷．论淫秽物品的认定．法学评论．1995（1）.
［3］皮勇．互联网上淫秽信息涉罪的几个问题．法学评论．2003（3）.
［4］张明楷．论短缩的二行为犯．中国法学．2004（3）.
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