平等就业权初论

On Equal Right of Employment
　　一、研究背景及意义

　　当前，我国正进入全面建设小康社会的新时期。由于受到人口基数、人口年龄结构、人口迁移以及社会经济发展进程等诸因素的影响，劳动力供大于求的矛盾十分突出。预计未来20年，中国16岁以上的人口将以年均550万人规模增长。城乡新增劳动力加上现有城镇下岗失业人员，每年城镇需要安排2200万至2300万人就业，而每年新增就业岗位仅700万至800万个，年度供大于求的缺口1400万到1500万个。同时，农村还有1．5亿富余劳动力需要转移，我国就业形势异常严峻。在这种情况下，就业市场主要表现为买方市场，用人单位有更大的选择余地。在市场经济条件下，用人单位拥有用人自主权无可厚非，然而当这种权利被滥用，就会侵犯劳动者的平等就业权。用人单位的就业歧视就是用人单位滥用用人自主权的表现之一。

　　何谓就业歧视？1958年国际劳工大会通过的 《就业和职业歧视公约》规定，就业歧视是指：“根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族、血统或社会出身所做出的任何区别、排斥或优惠，其结果是取消或有损于在就业或职业上的机会均等或待遇平等。”为扩大“歧视”的外延，该公约第1条还特别指出，由会员国政府在同有代表性的雇主组织和工人组织以及其他的适当机构协商以后可能定出的其他这一类区别、排斥或者优惠，它们也产生取消或有损于在就业或者职业上的机会均等或待遇平等者，也属于就业歧视的范畴。另外，公约还规定：“附于一项特定职业基于其内在需要的任何差别、排斥或优惠不应视为歧视。”同时，在第4条、第5条中规定了三种情况：1、针对有正当理由被怀疑为或证实参与了有损国家安全活动的个人所采取的任何措施，不应视为歧视，只是有关个人应有权向按照国家实际建立的主管机构提出申诉；2、国际劳工大会通过的其他公约和建议书规定的保护或援助的特殊措施不应视为歧视；3、凡会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织协商，确定为适合某些人员特殊需要而制定的其他专门措施应不被视为歧视。这些人员由于诸如性别、年龄、残疾、家庭负担，或社会、文化、地位等原因而一般被认为需要特殊保护或援助。国内学者一般也认为，除了一些特殊行业或职位根据工作需要必须对就业条件作出规定外，如果用人单位把一些与工作无关的因素作为人员录用条件，从而使劳动者不能平等就业，就是就业歧视。笔者也赞成这种观点。

　　如上所述，严峻的就业形势给予用人单位更大选择余地。于是，许多单位对求职者的性别、年龄、身高、相貌、学历等作出限制，有的限制无可非议，如招录警察时对报考者的身高做出适当规定，录用模特时对报名者的相貌作出适当要求。但是，不少用人单位任意制定招聘规则，对求职者的岁数、身高作出范围限制；一些单位招聘职工时根本不考虑自身实际，动辄研究生学历、本科毕业；在每年的大学毕业生双向选择会上，许多用人单位竟然声明“不招女生”；还有一些单位招聘员工好似选美，完全不看有无真才实学。

　　这些就业歧视现象侵犯了劳动者的平等就业权，其出现反映了我国由计划经济向市场经济过渡过程中用人单位的一种浮躁心理，也由此造成了严重的社会危害。首先，就业歧视会给求职者心理上造成严重伤害。求职者如果因为年龄、相貌、身高甚至性别原因被拒之门外，他很可能会对社会形成一种偏激的不满情绪。其次，就业歧视会导致一些求职者产生畸形心态。如一些求职者不惜花费重金整容，以为这样就可得到用人单位的青睐。近年来，媒体多次披露，一些年轻人冒着生命危险做增高手术而致残、做隆胸手术而致死。再次，学历歧视、户口歧视也给了制造、贩卖假证的不法分子以可乘之机，导致制造、贩卖假证件等违法犯罪活动猖獗。最后，从经济学角度讲，就业歧视是一种妨碍效率与社会公平的主观偏见，实际上剥夺了一部分人的工作机会和就业权利，这将会增加社会交易成本，降低社会总体福利水平；从社会学角度讲，就业歧视不仅使整个社会得不到这部分人所带来的利润，而且扩大了人与人之间的距离，使得弱势群体很难通过自身努力改变其自身的处境，这必然会增加社会的不稳定性。

　　针对日益盛行的就业歧视，我国的就业立法和就业理论研究都显现出滞后与不足。从现行的就业立法来看，首先，就业歧视的范围过于狭窄。我国宪法第四十二条规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。《劳动法》第十二条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”第十三条规定，“妇女享有与男子平等的就业权利。”这是国家现行劳动法律对就业的有关规定。从上述规定也可以看出，我国法律对就业歧视并没有特别规定。专家指出，我国当前至少存在性别、年龄、户籍、经验、学历、身材、相貌、地域8大歧视，除此之外，还有残疾、婚姻、疾病、测试、姓氏等多种形式的歧视存在，而《劳动法》第十二条只列举了民族、种族、性别、宗教信仰四种就业歧视，对这四种之外的歧视是否属于歧视，《劳动法》并未作规定。[1]当然，也有学者依《劳动法》第三条“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利”为根据，认为该法条中的“平等就业权”蕴含着“用人单位不得对求职者实施就业歧视”的法理。不过，基于我国的成文法传统，有权机关尚未做出这种解释，该解释也只能停留在学术研究范畴，不具有法律效力。值得一提的是，2005年8月28日，全国人大常委会批准了国际劳工组织的《就业与职业歧视公约》，这表明我国在就业平等保护的进程上又前进了一步。其次，我国缺少就业歧视的判断标准，而且没有合理就业限制的规定。由于法律没有规定就业歧视的判断标准，因此我国当前社会中所说就业歧视，绝大部分不能称之为就业歧视，至少不是法律意义上的就业歧视。另外，我国立法中除了对女职工和未成年工就业规定的特殊保护措施外，并没有关于合理就业限制的其他规定，这不符合国外就业立法的一般规则。再次，缺乏就业歧视的救济程序。我国法律侧重调整已经形成劳动关系的劳动者与用人单位之间的规范，对于尚处于求职阶段的准劳动者与正在招聘的用人单位之间的关系几乎没有规范。对于劳动争议，均以劳动者与用人单位已经订立书面劳动合同或建立事实劳动关系为基本前提，不包括雇佣就业歧视争议。在我国，现有的就业权保护机构有劳动和社会保障行政部门、工会、仲裁机构和法院这四者中尚无专门的保护劳动者就业机会平等、处理就业歧视争议的机构。

　　从当前的就业理论研究来看，我国的有关因就业歧视而侵犯劳动者平等就业权的理论研究较少，且不够深入。尽管也有少数学者从社会学、法学、经济学等学科角度来探讨该问题，但这部分研究多表现为目标不明、理论不清，有些观点甚至完全违背公平正义之法理。针对就业歧视，相关学术观点主要有：1、就业歧视双向论。该观点将就业歧视分为两种，一种是用人单位对求职者的歧视，另一种是求职者对用人单位的歧视。该观点认为，求职者对用人单位也有歧视，例如，地域歧视，许多求职者、大学毕业生看不起西部地区，只想在东部或沿海地区找工作，或者瞧不起国内，认为只有去国外才能发展自己；行业歧视，许多大学毕业生一出校门就梦想得到高薪、高待遇的工作，看不起小企业、小单位，也是就业歧视。[2]2、就业歧视有理论。该观点认为，“平等就业权”提出的背景是因为歧视。理性地看，当下就业现状决定了出现歧视是必然的，也是正当的。因为有过剩就有歧视，这是颠扑不灭的经济学原理，高校扩招等诸种因素确实造成了当下市场人才供给的过剩，有过剩就得通过门槛、规则、条件来选优，门槛、规则、条件等，就是经济学意义上的歧视。该观点指出，任何事物都有优劣之分，无论以什么样的形式表现出来，只要流通于市场中，歧视的存在就是必然的，也是建设性的。比如说通过年龄的歧视强化“少壮不努力，老大徒伤悲”的理念，通过经验的歧视确立“实践出真知”的价值取向，通过学历的歧视体现知识和读书的尊严。[3]3、就业歧视区别论。该观点认为，在当前我国的劳动力市场上，由于劳动力资源的丰富甚至是过剩，就业市场完全是买方市场，在这种环境下，就业更多的是体现为一种权利，就业权是作为一种社会的稀缺资源而存在的，这必然涉及就业权作为社会资源如何分配的问题。在众多资源分配标准中，根据个人贡献来分配无疑是最有利于社会公正的实现，而决定一个人社会贡献的大小的因素，就是这个人的个人属性，包括自然属性和社会属性。前者是指起因于自然的个人因素，是自然造成的，因而是不可选择的，这类因素包括性别、肤色、种族、相貌、身高、血型、国籍、地域等；后者则是由个人后天通过学习而养成的，如能力、经验、知识等。就业歧视是在用人单位选用劳动者的过程中发生的，而劳动者个人的自然因素与社会因素构成了评价劳动者的全部要素，就业歧视也相应地在不同的领域发生并分为不同的种类：针对自然因素的就业歧视和针对社会因素的就业歧视。针对自然因素的就业歧视和针对社会因素的就业歧视二者的判断规则不同。在劳动者的自然因素领域，原则上用人单位不能对其进行限制，但社会普遍认同的特殊行业除外，否则，即构成了针对自然因素的就业歧视。而就社会因素而言，原则上用人单位可以限制，但这种限制必须是合理的而且是必要的。不过，用人单位毫无依据地提高招聘条件，也可能构成就业歧视。[4]

　　当然，还有其他观点，限于篇幅，本文不再予以一一罗列。就上述三种理论，笔者认为，就业歧视双向论不足之处在于该观点没有认识到劳动关系不完全等同于一般的民事关系，它是一种特殊的民事关系，它的特殊性在于劳动关系兼有人身关系和财产关系的双重性质。尽管劳动关系具有财产关系的属性，但其本质上是一种人身关系。在社会主义条件下，法律禁止强迫就业，如果对劳动者施以人身强制，将与现代社会人格尊重、人身自由基本价值理念及法律相违背。因此，劳动者有权对就业地域、行业、单位、岗位进行选择，这是其自主择业权的表现，是法律对劳动者基本人权尊重的表现，是社会进步的体现，与用人单位对劳动者的就业歧视是在对社会发展的影响等方面截然不同，故把劳动者的自主择业权作为就业歧视就是不适当地扩大了就业歧视的内涵，且与法理、情理不符。就业歧视有理论从经济学的角度来思考就业歧视，研究方法有一定可取之处，然而，人作为生产力中最活跃的因素，决不可完全用优劣来衡量，更不可完全将所谓优劣作为分配就业权的标准。就业权是人类生存的前提。就业歧视区别论将就业歧视的歧视内容区分为针对自然因素的就业歧视和针对社会因素的就业歧视，并由此归纳出不同的判断规则，相对而言比较合理。但是，该观点将就业歧视的主体限于用人单位，又不适当地缩小了就业歧视的内涵。

　　平等就业权的研究有利于社会主义和谐社会的构建。劳资关系是社会关系的重要组成部分，构建社会主义和谐社会需要构建和谐的劳资关系。当前，由于所有制多元化、部分地方政府偏向资方、工会职能缺失、制度不健全等原因导致了劳资利益失衡，劳资关系的紧张也因此成为中国经济社会发展中的突出问题。就业压力的增大，就业歧视现象日益突出。劳资利益的失衡、劳资矛盾严重影响了社会稳定。加强对平等就业权的研究，促进劳动者平等就业，落实劳动者的就业权，有利于化解劳资矛盾，有利于社会主义和谐社会的构建。

　　二、平等就业权的内涵

　　平等就业权的内涵可以从以下三个方面来理解：

　　（一）平等就业权本质上是私权

　　权利区分为公权与私权，其区分标准通常依据“法律根据说”。即以权利所根据的法律为区分标准，根据公法所规定者为公权，根据私法之规定者为私权。[5]2005年3月8日，江平教授在中国人民大学作了题为《社会权力与和谐社会》的学术报告。[6]在该报告中，江平教授指出：1、社会权力的立足点是市民社会。社会本身是政治国家和市民社会的组合；政治国家是公法或者公权存在的基础，而私法存在的基础是市民社会。2、社会权力是公法和私法融合的产物、公权和私权融合的产物。权力和权利没有绝对的分水岭。公权更多地依靠强制力，而私权更多地考虑利益。不过，公权也可以变成权利。在现代社会，私权进一步发展，有一些私权逐渐向社会权力转换。社会权力的核心是自治，没有自治无以形成社会权力。自治既可以防止私权的滥用，也可以防止公权的滥用。之所以要发展社会权力，一方面私权可能被滥用，私权滥用会对社会造成损害。所以，要以社会公共权力作为防止私权滥用的标准，私人权利的行使不得侵犯社会公共利益。另一方面国家权力也可能被滥用，社会公共权力也可以很好地制约国家权力的滥用。可以说社会权力就是扩大了的私权。私权可以分成三类：第一类私权属于绝对自由的权利，不能加以任何限制。比如说婚姻的自主权，不能以国家利益或者社会公共利益为由限制个人的婚姻自由，不能将国家利益或者社会公共利益凌驾于这种权利之上。第二类是社会利益可以限制的私权，比如所有权。这些民事权利的行使不得违背社会公共利益，社会公共利益可以对它进行限制。第三类是和社会利益密切相关的私权，或者说具有社会权力属性的私权。比如教育权和环境权，在某种意义上它们也是一种扩大的私权；这样的权利越来越具有社会化的属性。3、社会权力存在的基础是社会法。社会权力行使的前提是国家退出垄断，行使的主要领域为公共事务和社会公共利益，行使主体主要应当是非政府机构、民间组织等第三种力量。权利（力）的行使的顺序是：私权问题尽量通过私权的办法解决，若解决不了再用社会力量去解决；社会力量还解决不了再动用国家的力量。社会法的含义包括三个层次：（1）浅层次的社会法：保护弱势阶层。例如，社会保障法，残疾人的保障，甚至也包括妇女权益的保护。在这个意义上，社会法立法的宗旨是弱势群体的保护。（2）中层次来说，社会法就是运用社会力量行使社会的权力。（3）更高层次来说，社会法最重要的是要保持社会的稳定，构筑一个和谐的社会。在此意义上，应该说社会法就是公法和私法的融合。平等就业权是劳动者享有的基本权利，其存在基础是宪法和劳动法。按照传统的公权与私权的区分标准和江平教授对社会权力的分析，我们可以看出，平等就业权与消费者权、教育权、环境权一样，属于社会权利的范畴，是私权中与社会利益密切相关的一种私权，是一种扩大的私权。因此，就其本质来讲，平等就业权仍是私权。

　　（二）平等就业权是就业权的重要组成部分

　　如上所述，就业权是劳动者享有的自主择业、平等和安全就业的权利，它包括自主就业权（或称之为自主择业权）、平等就业权、安全就业权三个方面的内容。自主就业权就是劳动者享有的可以选择就业或者不就业以及可以选择就业的时间、地点、单位、岗位的权利。劳动者享有自主择业权是劳动者人格独立和意志自由的表现。这种权利是生而俱有的，任何人都无权剥夺的，是就业权体系中的前提性权利。法律肯定了劳动者的择业自由，也就否定了就业上强迫劳动的合法性。平等就业权，是指劳动者享有的就业或职业上的机会均等或待遇平等的权利。这种权利不仅表现在就业机会均等方面，而且表现为劳动者职业上的机会均等和待遇平等方面。当然，我们目前急需解决的是前一方面的问题。安全就业权，是劳动者享有的就业时身心安全得到保障的权利。劳动者的身体方面安全得到保障，就是要求用人单位提供适于劳动者健康工作的环境，最大限度地减少工伤及职业病的发生。劳动者享有身体方面的安全权，可以要求用人单位提供安全、卫生的劳动条件，建立、健全劳动安全卫生管理制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，防止职业危害。劳动者的心理方面安全得到保障，则要求用人单位以人为本，为劳动者就业提供人性化服务，使其工作时有归属感和安全感。在当今世界，各国法律一般禁止强迫就业，就业权更多地体现为平等就业权、安全就业权，我国也不例外。在我国，强迫劳动是非法的，劳动者享有自主就业权因而也是无庸置疑的，而劳动者享有的平等就业权、安全就业权则需要立法的认可与强化。综上可知，平等就业权是就业权的重要组成部分，在就业市场主要表现为买方市场的情况下，就业机会均等是劳动立法急需解决的问题。

　　（三）平等就业权是劳动者的基本人权

　　就业权是人类生存和发展的前提，是人类再生产的前提，应是劳动者生而俱有的权利。它是劳动者劳动权利的直接体现，是劳动者最重要、最基本的生存权利，是一切民主、政治权利的基础。平等就业权理应是劳动者的基本人权。就业机会均等与自主就业权，同为就业权体系中的前提性权利，在当前严峻的就业形势下，突出其基本人权地位尤其重要。因此，侵犯平等就业权的行为，就是侵犯劳动者的基本人权，理应受到各国法律的制裁。

　　三、平等就业权的实现障碍及其规制

　　平等就业权的实现障碍，即限制劳动者的平等就业权由应有的权利转变为实有的权利的因素。此限制包括规则限制和非规则限制，合理限制和非合理限制等。规则限制，是指具有就业规则制定权的机关、组织、单位通过制定法律、规范来限制劳动者的平等就业权；非规则限制，就是规则限制以外的限制。合理限制，就是用人单位根据就业或职业需要和劳动者自身因素所采取的通常认为是必要而且合理的限制；同样，合理限制以外限制就是非合理限制。

　　区分规则限制和非规则限制的意义在于：规则限制涉及面广、影响范围大，若要取消不合理的规则限制需要修改规则，难度较大。例如，目前一些地方出台的公务员录用体检标准有的对录用者的身高作出要求，对面部畸形、牙齿缺损作出限制，对乙肝病原携带者给予排除等，这些都属于不合理规则限制。浙江省嘉兴市周一超案的发生，[7]以血的教训向疾病歧视敲响了警钟。2003年12月，被媒体称为 “全国首例因乙肝病毒歧视引发的行政诉讼案”的安徽省芜湖市张先著案最终促生了《公务员录用体检通用标准（试行）》。与以往各地各部门执行的体检标准相比，该标准更科学化、更人性化，也具有更强的可操作性。它取消了相貌等外在因素的限制，并且提出，对于一些对身高、相貌有要求的特殊职位，需经录用主管部门批准或在招考简章中规定。该规定对乙肝问题也做出了科学的表述，即 “各种急慢性肝炎，不合格。乙肝病原携带者，经检查排除肝炎的合格”。根据这个表述，乙肝病原携带者在标准中是合格的，这样就在政策层面解决了社会上对乙肝问题的争论。又如，1993年中华人民共和国国务院令第125号《国家公务员暂行条例》规定男年满60周岁、女年满55周岁应当退休以及公务员在工作年限满20年后男年满55周岁、女年满50周岁或工作年限满30年的可以提前退休，就是对女性平等就业权的一种不合理的规则限制，这种限制只有通过修改规则才能消除。较为欣喜的是，第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议2005年4月27日通过、2006年1月1日起施行的《中华人民共和国公务员法》（以下简称为《公务员法》）已经对上述内容做出了部分修订。该法第八十七条、第八十八条规定，公务员达到国家规定的退休年龄或者完全丧失工作能力的，应当退休。公务员符合下列条件之一的，本人自愿提出申请，经任免机关批准，可以提前退休：（一）工作年限满三十年的；（二）距国家规定的退休年龄不足五年，且工作年限满二十年的；（三）符合国家规定的可以提前退休的其他情形的。该规定不再以性别对公务员的退休年龄分别立法，从法律上保障了妇女与男子享有平等的就业权利，有助于消除就业领域的性别歧视，保障妇女就业的权利。但是，何谓“国家规定的退休年龄”，还有待有权机关做出具体规定。对于非规则限制，一般通过国家立法就可以得到较好规制。

　　合理限制和非合理限制的区分则有利于就业歧视的认定。也就是说，从就业或职业需要出发，倘若一种限制是必要而且合理的，这种限制就是合理限制，否则就是不合理限制。对平等就业权的不合理限制就是就业歧视，就构成对就业权侵权，从而应受到法律的规制。

　　（一）平等就业权的合理限制

　　为了选择适合工作需要的劳动者，国家或者用人单位可以要求劳动者具备一定的条件，只要该条件根据就业或职业需要是必要而且合理的，这是用人单位用人自主权的本质要求，也是市场经济发展的必然要求。合理的就业权限制主要包括：1、国籍标准。如《公务员法》第十一条规定，“公务员须具有中华人民共和国国籍”，该项规定是应对复杂的国内外形势的需要，也是当今世界各国的普遍做法，是一种合理限制。2、年龄标准。在国家法律规定的最低就业年龄之上，用人单位可以对不同的岗位可以设置不同的年龄标准。在我国，法律规定一般劳动者的最低就业年龄为16周岁，公务员为18周岁，法官、检察官为23岁。一般劳动者的最低就业年龄的规定有利于维护劳动者的身心健康，公务员、法官、检察官的最低就业年龄有利于劳动者更出色地应对复杂工作、更好地为人民服务，因而都属于合理限制。而实践中经常遇到的、毫无理由的25岁以下、30岁以下、35岁以下等规定则不属于合理限制。3、健康标准。健康标准按规定的方式不同，可分为积极规定和消极规定。积极规定就是从正面规定劳动者应具备的条件，如要求劳动者“身体健康”或者“应当具有正常履行职责的身体条件”等；消极规定就是从反面要求劳动者不应有规定情形，如果具有就不予录用。消极规定的情形主要有：（1）疾病。为了维护社会公共利益、用人单位利益、他人健康或者劳动者自身生命健康，用人单位可以规定劳动者不得患有其岗位所禁忌的特定疾病。（2）残疾。基于岗位的特殊要求，用人单位可以规定劳动者不应有相关的身体残疾，如出租车公司招聘驾驶员可以要求应聘者无下肢残疾。当然，出于对特殊群体的保护，法律可以规定其禁忌劳动的范围。如《劳动法》第七章对女职工和未成年工特殊保护的规定，都属于合理限制。4、智力标准。包括智力状况、学历、专业、知识结构等。如《公务员法》第十一条规定：“公务员应当具有符合职位要求的文化程度和工作能力。”用人单位还可以对劳动者的品行、遵守法律、法规及单位的规章制度等做出规定。总之，法律和用人单位可以对劳动者就业条件做出规定，只要这种规定对工作是必要而且合理的。

　　（二）平等就业权的不合理限制

　　劳动者的就业权是劳动者应有的基本人权，我国宪法在第四十二条做出了明文规定。但对于基本权利的承认，只是提供了行使这些权利的一种形式机会，而非实际机会。在现实中，法定的就业权在实现的过程中常常会发生缺损的现象。法定就业权利无法转变为实有权利主要有两个方面的原因，要么是权力的限制，要么是权利之间的冲突，但归根结底是来自于权利的冲突，因为权力是权利与权利之间妥协的派生物，权力的运用主要还是为了实现权利或者在权利发生冲突时伸张一方权利而剥夺另一方权利。权利与权利之间具有平等性，基本权利在法律的框架下自由行使，若出现冲突，法律将作出价值选择，抑止一方伸张一方。尽管用人自主权是用人单位的基本权利，但就业权是劳动者生存和发展的前提，当两者发生冲突而使平等就业权受到不合理限制时，劳动者的基本生活需要就难以保障，在这种情况下，法律应当介入。平等就业权的不合理限制就是就业歧视，维护平等就业权，就是要反对就业歧视现象，法律对平等就业权不合理限制的规制也就是对就业歧视的规制。

　　四、立法建议

　　我国已经加入WTO，社会主义市场经济也逐渐趋于完善，国家急需消除劳动就业中客观存在的普遍侵犯劳动者平等就业权的现象，构建统一的劳动力市场。在此种情况下，如何有效实现劳动者的平等就业权呢？笔者认为，确立平等就业权、消除就业歧视关键在于立法。首先，在宪法和将来的民法典中重申平等就业权的基本人权地位。其次，修改《劳动法》，在《劳动法》中明确规定用人单位不得因性别、年龄、户籍、经验、学历、身材、相貌、地域等原因对劳动者进行就业歧视，并对合理的就业限制作出规定。如果修改《劳动法》比较困难，也可以考虑以由全国人大常委会通过立法解释，或者国务院制定行政法规，或者最高法院通过司法解释或在公报上公布案例的方式，对现行《劳动法》第三条的平等就业权作扩张解释来确立劳动者的平等就业权。再次，如果条件成熟的话，制定《反就业歧视法》。这些举措将有利于解决用人单位用人自主权与平等就业权之间的冲突，同时也有利于完善法律体系、实现法制统一。

　　无论是在将来的民法典、《劳动法》中对反就业歧视作出规定，还是制定《反就业歧视法》，反就业歧视立法的基本内容应当有：

　　其一，就业歧视的适用范围。就业歧视与合理挑选劳动者的实质性区别在于，就业歧视是用人单位以与工作无关的理由剥夺部分劳动者的就业机会，而合理挑选劳动者则是在劳动者享有平等机会的前提下，考察劳动者与工作相关的能力和特征来进行优胜劣汰。针对劳动者自然因素的就业歧视的判断规则可以转化为对特殊行业的判断，而判定特殊行业的标准应依据劳动者的普遍认识，对此负有举证责任的是用人单位，判断者是法官；针对劳动者社会因素的就业歧视的判断规则是根据劳动者的社会因素与就业岗位的内在需要成比例的原则进行考量。对于就业歧视，我国将来立法可采取概括式与列举式相结合的方式作出规定，概括式规定，即抽象出就业歧视的判断标准，也就是说，何种行为或者措施构成就业歧视；列举式规定，即详细列举出常见的就业歧视行为或者措施，最后以兜底性条款来涵盖未列举的情形。这种方式是我国现行法律经常运用的立法模式，对于反就业歧视立法尤为适用。借鉴国际条约和国外就业立法，我国法律可以规定，用人单位根据与工作正常进行无关的因素作出的任何区别、排斥或优惠，结果损害了劳动者在就业或职业上的机会均等或待遇平等，是就业歧视。然后可以参考美国1964年《民权法》等国外立法资料，具体列举就业歧视行为或者措施。另外，对合理的就业限制做出规定，如法律可以规定，针对涉及国家安全以及由于年龄、残疾、家庭负担或社会文化等原因而一般被认为需要特殊保护或援助的行为或者措施，不构成就业歧视。

　　其二，反就业歧视的执法机构设置。合理的反就业歧视机构设置是反就业歧视的前提，没有独立的、强有力的执法机构，制度设计无论多么完美都难以达到预期目的。结合我国国情，法律可以考虑在劳动和社会保障管理的行政部门内设立平等就业机会委员会，从组织上保障劳动者平等就业权的实现。该机构由三名以上奇数成员组成，成员经本级人大常委会同意后由本级政府首长任免，且拥有独立的执法权。另外，在国家机关内部设立平等就业机会评审员，负责调处本单位平等就业争议。

　　其三，就业歧视的救济程序。我们的就业歧视的救济程序可以分为一般单位实施就业歧视的救济程序和国家机关实施就业歧视的救济程序。对于一般单位实施就业歧视，平等就业权受到侵犯的劳动者可以向平等就业机会委员会提出控告，其他任何机构、组织或者个人均可代表该劳动者的利益提出控告。劳动者提起控告的期限为六个月。对于因就业歧视而遭受工资待遇不利影响的，提起控告的期限可以延长，但最长不得超过一年。平等就业机会委员会收到控告申请后，应在六个月内做出处理规定，逾期未作出决定的，控告者有权在该期限届满后三个月内向人民法院提起诉讼。对平等就业机会委员会的处理决定不服的，可自收到决定之日起三个月内向人民法院提起诉讼。对于因就业歧视而遭受工资待遇不利影响的，提起诉讼的期限可以延长，但最长不得超过两年。对于国家机关实施就业歧视，劳动者有权自歧视行为发生之日起两个月内向该机关的平等就业机会评审员提出评审申请。评审员应在一个月内做出处理规定，逾期未做出决定的，控告者有权在该期限届满后一个月内向本级平等就业机会委员会提起控告。对评审员的处理决定不服的，也可自收到决定之日起一个月内向本级平等就业机会委员会提起控告。对省级以下机关平等就业机会评审员的处理决定不服的，应向省级平等就业机会委员会提起控告。

　　其四，就业歧视的救济方式。就业歧视的救济方式，就是法律规定的用人单位实施就业歧视、侵犯劳动者的平等就业权后应承担的责任形式。一般来说，法律可以规定，当用人单位的行为或者措施构成就业歧视时，人民法院、平等就业机会委员会可以判定其清偿未付工资、予以雇佣、提升职位、恢复权利、提供合理就业条件以及采取其他的救济方式，并承担劳动者提起控告和诉讼而产生的律师费、专家证人费及诉讼费用。

　　（责任编辑：郑平）
　　【注释】
　　作者简介：张卫东，安徽省马鞍山市劳动就业管理局工作人员。
　　*安徽省马鞍山市劳动就业管理局，马鞍山 243000
[1]王少男：《就业歧视表现多样 立法执法有待加强》，载《中国劳动保障报》，2005年9月8日。
[2]吕晓宇：《就业歧视凸显法律空白》，www，XINHUA．com．
[3]曹林：《“平等就业权”的虚妄》，载《法律与生活》2004年第1期。
[4]许建宇、王怀章：《就业歧视立法规制初探》，http：／／www．zju．edu．cn／zdxw／jd／read．php？recid=9462 2005&7&18 visited．
[5]参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2001年5月第2版，第78页。
[6]http：／／www．civilaw．com．cn／weizhang／default 2005—8—9 visited．
[7]2003年1月浙江省嘉兴市秀洲区面向应届高校毕业生招考国家公务员9名，有157人报名应考。经笔试、面试，前13名报考者参加最后体检，其中4人不合格。浙江大学农业与生物技术学院应届毕业生周一超总分排第八（笔试第四），因被检查出有乙肝“小三阳”。招考单位“按国家公务员招考条例”，判为“不合格”，不予录用。周在4月2日晚知道自己因身体原因被淘汰后，携带一把水果刀和一把菜刀来找到人事劳动保障局公务员管理科科长干某询问公务员招收录用情况，向干某要看化验单未果，后到洗手间拿出了藏在包中的水果刀对两位人事科干部进行行刺，造成一死一伤的悲剧，周随后被刑事拘留。浙江嘉兴市中级法院公开开庭审理了此案，一审判处周一超死刑立即执行。