谈谈防卫过当及其例外

一、防卫过当及其条件

新刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这款规定涉及的内容主要是正当防卫过当界限问题。所谓防卫过当，是指正当防卫行为超越了法律规定的防卫尺度，因而应当负刑事责任的情况。进一步说，防卫过当是符合正当防卫的前四个条件，而仅仅不符合第五个条件的过当行为。刑法原来规定防卫过当是“超过必要限度造成不应有的危害的”行为，这里的“必要”，尤其是“不应有”过于笼统，主观随意性很大，给司法实践带来难以避免的不统一和偏差。新刑法用“明显”限定“超过必要限度”，并用“重大”限定“损害”，这就使防卫过当的界限具有很大程度的客观性。而且，从另一方面看，这种正当防卫限度的大大放宽，更有利于公民同违法犯罪作斗争。

　　防卫过当是性质轻微的一种犯罪行为，它的成立应具备两个法定条件：

　　第一，防卫行为明显超过必要限度。这是防卫过当的前提条件，没有明显超过必要限度的防卫行为就属于正当防卫。把握这个条件的关键是如何正确理解“明显”的含义。应结合正当防卫的第一个条件（即防卫目的必须正当），具体从以下两个方面加以考察：（1）防卫行为大大超出制止不法侵害所必需的范畴。这里主要应从防卫人所采取的防卫手段、程度与不法侵害行为的手段恶劣程度和主体人数多少等因素相比较来综合分析。如防卫人采取击伤不法偷窃者就足以制止偷窃这种不法侵害但采取了杀死偷窃者，这种情况就超越防卫目的和防卫尺度，应属“明显”范畴。再如，击伤或击毙一个强制猥亵妇女者就可制止其他共同不法侵害者但采取击伤或击毙二个或更多不法侵害者，也应属“明显”范畴。（2）防卫强度大大超出性质一般的不法侵害的强度。这里主要应从防卫人所采用的防卫手段的强度与不法侵害行为的性质等因素对比来判断。如对以威胁方法实施的抗税行为采取了重伤或致死的防卫手段，这种防卫强度就应属“明显”范畴。

　　第二，防卫行为造成了重大损害的后果。这是防卫过当的实质条件，没有造成重大损害后果的防卫行为应属于正当防卫。这里“重大损害”的含义，既包括对不法侵害人的人身造成重伤、死亡，也包括对不法侵害人的财产造成巨大损失。而且，还应包括对不法侵害人以外的第三者造成了上述重大损害的情况。认定是否属于“重大损失”，必须结合前一个条件来判断。比如，为了保护数元钱的物品不被抢夺而采取损毁不法侵害者数万元的物品或者对不法侵害者造成重伤或死亡，这种情况就是“明显”超过必要限度造成了“重大损害”。防卫是否过当应从全案具体情况综合考虑加以认定。不能一见有人死亡或者重伤或者巨大财产损失，就断言防卫过当；也不能一见保护合法权益，就无论后果是否严重，一律认定为正当防卫。总之，凡符合防卫过当两个条件的，就属防卫过当：不符合或只符合一个条件的，就不属防卫过当。

　　二、防卫过当的例外

新刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这款规定是新增加的重要内容，是正当防卫制度法律化的重大突破。全面而正确地理解这一规定，具有重要的现实意义。由于严重危害人身安全的暴力犯罪，行为本身的性质就十分严重，加之行为手段强度大、过程紧急，因此，立法者尽量地扩大防卫强度，规定“造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”以更有利于及时、有效地制止这类严重犯罪。笔者认为，这款规定的内容，不是无条件、无限度的正当防卫，而是有条件、有限度的防卫过当的例外。首先，这种防卫过当的例外的前提条件是应当符合正当防卫的前四个条件，同时，对第二个条件还有特殊限度（第二个条件即防卫起因是有不法侵害行为的存在），在这里，实际上就是对不法侵害行为的性质、种类、范围的限度，即必须针对严重危及人身安全的暴力犯罪，才能适用本款规定。对此，法律明确规定了两种情况：一是故意行凶（主要是伤害犯罪，尤其是重伤害犯罪）、杀人、抢劫、强奸、绑架这五种基力犯罪；二是其他严重危及人身安全的暴力犯罪，主要是指与上述五种暴力犯罪类似的严重危及人身安全的一些暴力犯罪，如严重危及人身安全的放火，爆炸危害公共安全的暴力犯罪，严重危及人身安奎的狠众斗殴、暴力越狱等妨害社会管理秩序的暴力犯罪，等等，其次，这种防卫过当的例外，既不是无限度的正当防卫的特例，也不是说防卫没有任何过当的限度，而是存在着不例外的情况。换句话说，这种防卫过当的例外的成立，也应受正当防卫第五个条件的制约，否则，就属于防卫过当。这种制约表现为两点：一是手段上的制约。只能采取造成人身伤亡（即重伤、死亡）的手段（当然也允许造成一定的财产损害），但主要的是不能采取造成财产巨大损失的手段，否则，也有防卫过当成立的可能。二是后果上的制约。尽管法律允许造成不法侵害人伤亡的后果，但是按照法律常理推断，伤（这里主要指重伤）与死（即直接死亡或间接死亡）显然是有重大区别的、亦即有着泾渭分明的界限。因此，这两种后果不能等同视之。也就是说，并非对不法侵害者致伤也行，致死也行，这里也有个限度问题。应当指出，一些学者认为这是无限防卫权的条款规定的见解是有重大偏失的，也是远离立法本意的。刑法的重要功能之一就是惩治犯罪和保护人民这种双重保障作用的合理发挥，对犯罪者既要严惩也要保护其合法权益，而并非一定“置于死地”。相对而言，法律规定的严重危及人身安全的暴力犯罪本身也有程度较大差异的区分，即暴力程度存在一定的差别。因此，防卫手段和防卫后果也是可以选择的。如果超越防卫目的，防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，符合防卫过当条件的，仍须承担刑事责任。笔者认为，这种情况的防卫过当仅有一种表现形式，这就是本来可以采取伤害的手段就完全可以制止暴力犯罪者的侵害，但采取了致死的手段造成了侵害者死亡，亦即造成了不法侵害者死亡的后果。因此，这种情况的防卫过当在司法实践中应从严把握。比如，在全案情况对防卫人十分有利的情况下，防卫人采取用枪击伤以拳打脚踢手段就足以制止实施抢劫犯罪的行为人的抢劫侵害，但采取了一枪击毙的方法将侵害者杀死，就属于防卫过当，也应当承担刑事责任。

　　根据法律规定，无论是第20条第2款，还是第3款内容所涉及的防卫过当，防卫者均应承担刑事责任。但由于防卫过当具备正当防卫的前四个条件，只是不符合第五个条件，因而有别于一般犯罪。所以，刑法规定“应当减轻或者免除处罚。”当然，对第3款内容所涉及的防卫过当，首先或主要应考虑免除处罚。
　　【注释】
　　*黑龙江大学法学院