商业秘密的侵权救济与竞业禁止合同的规制

Remedy of Infringement of Commercial Secret and the Regulation to Prohibition of Business Strife
“无救济则无权利”，法律对权利采用什么救济方式，救济制度是强是弱，对权利保护而言都至为重要。步入20世纪后，随着人们对商业秘密财产权性质的广泛认知，特别是市场经济的长足发展，一方面，经营者之间的市场竞争日趋激烈，商业秘密对当代经济社会发展的促进作用得以快速提升，另一方面，劳动者和投资者对劳动利益追求的差异使得与生俱来的劳动权和商业秘密权保护的冲突与协调更为显现。各国都尝试通过健全商业秘密保护法律制度的途径，以期规范雇员和雇主之间，代理人之间或其他关系人之间披露和使用商业秘密的行为，促进商业秘密的有效合理使用。[1]为此，各个国家都在民事、行政和刑事上对商业秘密的侵权提供了许多的救济方法。

　　严峻的现实：救济制度的相对弱化严重束缚了我国商业秘密保护效能的发挥

　　我国的商业秘密保护立法起步较晚，商业秘密法律保护体系不够健全，对商业秘密保护的有关规定散见于《民法通则》、《民事诉讼法》、《劳动法》、《公司法》、《会计法》、《科学技术进步法》、《反不正当竞争法》、《合同法》、《刑法》等不同的法律、法规中，由于这些不同的法律法规在立法主旨和侧重点上都各有不同，因此很难保证其内容上的统一性、协调性和完整性。不仅如此，其缺陷还表现如下：（2）第一，保护主体不够明确；第二，可操作性不强，致实际形成的现状是商业秘密案件的成诉率低，撤诉率高，判决驳回原告诉讼请求的占有一定比例；[3]第三，处罚力度不够。

　　在我国《反不正当竞争法》中，对侵害商业秘密行为的法律救济规定了两种方式，即行政救济和民事救济。前一种救济方式主要是行政监督检查部门责令侵权人停止违法行为，并可以根据情节处以罚款。后一种救济方式主要是损害赔偿。除此之外，我国《刑法》还规定了侵害商业秘密行为的刑事救济方式，即追究行为人刑事责任。但作为救济制度而言，在我国，无论是行政救济、民事救济，还是刑事救济，相对弱化的现状是显而易见的。以下从救济行为本身分析其优劣，并从不同侧面反映我国立法在救济方面的不足。

　　一、责令停止违法行为

　　责令停止违法行为是对侵犯商业秘密行为的重要救济方式，且在商业秘密法律救济方面得到了广泛运用。我国《反不正当竞争法》第25条规定：“违反本法第10条规定，侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为。”《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第7条规定：“违反本规定第3条的，由工商行政管理机关依据反不正当竞争法第25条的规定，责令停止违法行为。……工商行政管理机关依照前款规定予以处罚时，对侵权物品可以作如下处理：（一）责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权利人；（二）监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的，流入市场将会造成商业秘密公开的产品。但权利人同意收购、销售等其他处理方式的除外。”商业秘密遭受侵犯，首当其冲的救济方式是防止商业秘密的公开，只要侵害行为正在继续，都必须首先采取责令停止违法行为的处罚方式。但在我国，对商业秘密侵权行为的组成物、有关商业秘密不正当行为的生成物，商业秘密侵权行为使用的设备等如何处理没有明确规定。

　　二、罚款

　　我国《反不正当竞争法》规定了对侵犯商业秘密权的罚款。作为救济方法，它具有以下特点1．处罚富有弹性，对违反《反不正当竞争法》规定侵犯商业秘密的，监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。是否罚款以及罚款多少应根据侵犯商业秘密的情节（如侵权手段的恶劣程度、商业秘密经济价值大小、侵害后果的严重程度等）来决定。2．适度根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第8条规定，对侵权人拒绝执行处罚决定，继续实施侵权行为的，从重予以处罚。3．罚款突破了对民事侵权行为的赔偿以损失为限的局限，既要赔偿，又要罚款。4．商业秘密权利人在其权利受到侵害时，是请求工商行政机关制止侵权并加以罚款，还是向人民法院提起诉讼，由权利人任意选择。上述特点反映了救济方法的合理性和适应性。[4]

　　但上述规定也有缺陷：一是容易产生滥罚；二是对侵犯商业秘密权请求救济，采取既可通过行政程序又可通过司法程序的双轨制，导致途径繁琐，既增加了受害人请求救济的复杂性，又增加了司法成本，这些缺陷有待进一步完善立法加以克服。

　　三、损害赔偿

　　我国《反不正当竞争法》第20条规定了适用于包括侵犯商业秘密行为在内的所有不正当行为的民事责任。该条规定确立的是补偿性赔偿原则，不论侵权行为主观过错程度、侵权情节如何，侵投入的赔偿责任限于弥补受害人所受的损失，使受害人的利益回复到侵权发生之前的状态。这种单一的补偿性赔偿金制度，与我国台湾地区、国际上其他国家和地区关于侵犯商业秘密的赔偿制度相比较，对加害人的制裁力度失之过轻，容易导致某些侵犯商业秘密的行为人抱有侥幸逃脱或不惧索赔的心理，为获取非法利润，铤而走险。即使偶尔引发赔偿诉讼，也因仅仅是赔偿实际损失，数额有限，对加害人的经济利润威胁不足，不能有效起到警示作用，以法律手段调整这种非法行为的效能受到很大限制。有鉴于此，我国大陆应当在侵犯商业秘密的民事责任中，吸取我国台湾地区与其他国家和地区的立法经验，增加惩罚性赔偿的法律规定，弥补单一补偿性赔偿金制度之不足，更有效地保护商业秘密。[5]

　　四、刑事救济

　　运用刑法武器严惩侵犯商业秘密的犯罪行为，是保护商业秘密的重要救济手段之一，也已成为现代世界各国刑事立法的趋势，我国立法适应了这一趋势，1997年新修订的《刑法》在侵犯知识产权罪中规定了侵犯商业秘密罪（第219条），为严厉打击侵犯商业秘密的犯罪行为提供了刑事法律依据。但我国《刑法》将侵犯商业秘密的严重情形规定为犯罪，并将“给商业秘密的权利人造成重大损失”作为该罪成立的构成要件之一，而如何衡量行为人的行为是否“给商业秘密的权利人造成了重大损失”，立法和司法解释都没有作出明确规定，导致司法实践中认定侵犯商业秘密罪十分困难。Trips协议规定“可以采用的救济”应以“符合相应严重罪行的惩罚标准为限”。这一规定为我国司法解释提供了参考，在我国《刑法》已经作出上述规定的情况下，应该进一步严格规范商业秘密罪的犯罪构成，尤其要区分不同行为类型。要区分经济间谍罪、盗窃商业秘密罪、违约侵犯商业秘密罪等，并规定宽严不同的适用条件，以真正发挥刑法保护商业秘密的威慑作用。

　　通过上述分析可知，目前我国对商业秘密的刑事保护虽已有规定，也已达到Trips协议的要求。但是刑事责任是一种事后的救济措施，对于权利人和市场秩序的损害，仍然需要民事保护和行政制裁。而目前这两方面的救济措施虽有，但如前所述，相对比较软弱。面对我国商业秘密侵权行为救济制度弱化的现状，有必要多方面强化我国商业秘密侵权救济的法律制度。与此同时，合理规制竞业禁止合同，是实现商业秘密权和劳动者就业权的利益平衡，协调劳动者和雇主的利益冲突，推进社会和谐发展的有效路径选择。

　　明智的抉择：合理规制竞业禁止合同，实现商业秘密权和劳动者就业权的利益平衡

　　在法的创制过程中，认识各种社会利益是法的创制活动的起点。对各种利益做出取舍和协调，是法的创制的关键[6]在商业秘密法和劳动合同法中，商业秘密权与劳动者就业权的利益平衡是一种特殊现象，原因在于很多时候商业秘密是由用人单位的劳动者创造的，而劳动者的流动性对用人单位所有的商业秘密构成了极大威胁。劳动者在被解雇或者离职后用属于用人单位的商业秘密“另起炉灶”，与原来的用人单位展开竞争，会严重损害原用人单位的利益。即使该劳动者没出现与原来的用人单位展开竞争的行为，但该劳动者将其掌握的商业秘密向他人泄露，也会对原用人单位的商业秘密构成侵权。与此同时，雇员在为雇主工作的时间内在开发商业秘密时也逐渐获得了与商业秘密有关的知识、信息和经验，增长了智慧，这些不应该构成雇主的商业秘密的部分也受到雇主控制。对上述用人单位商业秘密权与劳动者就业权的冲突，法律应如何调整竞争政策以平衡用人单位保护其商业秘密免受侵权和个人不受限制地谋求最适合自己的职业和生活方式的权利？如果不采取适当的措施保护用人单位的商业秘密，使其在与劳动者的雇佣关系存在和终止后依然由其独占该商业秘密，用人单位就不会投资研究或者改进现有的生产方法；另一方面，劳动权是国家用法律强制力有效限制契约自由原则，要保障那些靠出卖劳动力才能与生产资料相结合并获得薪金以维持生存的弱势群体们，在有劳动能力或丧失劳动能力的情况下都可以获得生存的权利。对劳动者离开原用人单位后再就业的任何限制都会阻碍人才的自由流动，并妨碍劳动者从事自己所喜爱的职业的自由。正如英国的考恩法官在Wexler案中所说：“由于受取得所谓的商业秘密的潜在束缚，雇员讨价还价的地位降低了；这样就产生了悖论，即由于其技术水平越来越高，他又被限制进入生产效率高的领域去发挥作用。”个人的生命是短暂的，不允许使用原来的已熟悉的知识、经验、训练和技能是不合理的。世界知识产权组织国际局在其《反不正当竞争示范法》的注释中指出：“离职后的雇员为了谋生，一般享有使用和利用其在以前的受雇期间所掌握的任何技术、经验和知识。”[7]为此，追求用人单位的商业秘密权和劳动者就业权的利益平衡乃至“共赢”的格局，是完善立法的重要价值目标。

　　理论和实践都告诉我们，当不同当事人的权利或利益发生冲突时，“法律规则的首要目标，是使社会中各个成员的人身和财产得到保护，使他们的精力不必因操心自我保护而消耗殆尽。为了实现这个目标，法律规则必须包括和平解决纠纷的手段，不论纠纷是产生于个人与社会之间，还是个人与个人之间。”[8]面对如何平衡用人单位商业秘密权与劳动者就业权的问题，有效的制度设计是：合理规制竞业禁止合同。

　　竞业禁止是指劳动者在任职期间和离职后一定时间内不得与原用人单位进行业务竞争，包括禁止劳动者在原用人单位任职期间到原用人单位业务竞争单位兼职以及在离职后从事与原用人单位业务范围相同的事业。实施合理竞业禁止制度对于保护商业秘密，同时均衡用人单位和劳动者之间的利益关系，具有十分重要的意义。著名法官宋鱼水审理的华尔公司诉王京宁违反竞业禁止和侵犯公司商业秘密的案件，就给人以诸多的启迪。[9]

　　一、竞业禁止应是在职职工的法定义务

　　在职职工不得在与本企业有竞争关系的企业兼职，这种竞业禁止义务是不容置疑的。在立法实践中，很多国家都在劳动法、劳动合同法中肯定了这种义务。如瑞士劳动合同法规定：“雇员必须忠实地保护雇主的正当利益；雇员接受与雇主竞争的第三人的报酬而为其服务，在服务期间使用原企业获得的商业秘密或泄露之，都属于禁止之列。”英国劳动法规定：“雇员需忠诚地为雇主服务，应保持雇主的商业秘密，涉及到雇主的利润、经营方式、技术秘密、顾客名单都不得泄露，否则将违反雇用合同中的默示责任。”我国《劳动合同法（草案）》第16条关于竞业禁止的问题，只规定了在劳动合同终止或解除后的一定期间内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务，而对劳动者在任职期间的竞业禁止并未作出规定，这显然是一个缺憾。

　　二、对离职后竞业禁止合同应合理规制

　　与在职职工不同，离职职工一方面已经不再享受原企业提供的各项资源，另一方面也面临着再次进入劳动力市场，重新寻找工作的压力。从世界各国立法实践来看，由于涉及到劳动者最基本的生存权、就业权，劳动法、劳动合同法在权衡保护用人单位商业秘密和离职职工劳动权之间，法律的天平大多倾向于后者。因此，对离职后竞业禁止合同的态度一般是在多种规制条件之下的谨慎承认。以德国为例，其商法第74条对离职后竞业禁止做出了明文限制：雇主与受雇人之间必须有书面协议；雇主于竞业禁止期间，每年至少应支付受雇人离职前一年年收入的1/2作为补偿，否则该竞业禁止条款不生效力；与未成人或低薪之受雇人所订立竞业禁止条款无效。此外，一些相关判决也指出，竞业禁止条款限于保护受雇人营业上之正当利益，且不可违反公序良俗（具体指禁止的年限、地域、期间等），否则该条款也被视为无效。[10]在美国、日本，都有类似的规定或判例，即竞业禁止结果对员工造成的不利，比起企业主应予保护的利益显得不合理时，竞争业禁止条款即可能被认定为违反公序良俗而无效。

　　虽然对离职后竞业禁止合同成立要件的规定存在着地域性等诸多差异，但结合各国立法和判例的规定，仍然可以从以下几方面对竞业禁止合同进行合理规制。

　　（一）对合同适用对象的规制

　　离职后竞业禁止合同的适用对象不应是所有雇员，一般地说，企业的一般员工和临时工均不应包括在内，因为他们接触商业秘密的可能性很小。竞业禁止合同应由企业同特定接触、知悉、掌握商业秘密的员工签订。在实践中，企业依具体情况，只能与下列人员签订竞业禁止合同：[11]1．掌握企业核心商业秘密的高级经营、管理人员；2．掌握企业技术秘密关键细节的高级研究开发人员、技术人员；3．有可能了解企业重要商业秘密的一般技术人员和关键岗位人员的技术工人；4．掌握和了解企业重要经营信息的市场计划、销售人员；5．有可能经常接触到企业商业秘密的财会人员、秘书人员等。凡不知悉企业商业秘密的人员不能与其订立竞业禁止合同。

　　（二）对应保护商业秘密的利益范围进行规制

　　这是判断竞业禁止合同有效与否的关键性因素。签订竞业禁止合同应当首先明确可保护的商业秘密的利益范围。美国的有关立法认为，如竞业禁止超出了保护雇主合法利益的范围，或者雇员遭受的不利超过了雇主的需要，可能损害公众利益的属于不合理的竞业禁止。我国台湾的判例也根据“商业秘密的保护与工作权保障的利益比较，即权衡孰轻孰重或何者重要之问题”来确定离职后的竞业禁止协议的有效性。[12]因此，只有企业主花费了一定的人力、物力开发形成的技术秘密、商誉、经营诀窍、业务关系等能为其带来经济利益或竞争优势的商业信息，才是竞业禁止的动因，没有优势的经营知识无须也不应该采用竞业禁止合同加以保护。瑞士民法典第340条规定：雇主不能证明存在值得保护的利益的，该竞业禁止协议无效。

　　（三）对竞业禁止区域、行业领域、时间、补偿措施的规制

　　1．应当明确约定离职者在什么区域内不得开展与原企业竞争的业务或受雇于竞争对手，且应考虑雇员的就业权、生存权，为其留有足够的自由进入劳动力市场的空间。区域大小的确定，一般应以原企业的业务已有的影响范围和市场份额等因素为依据，应以可能与用人单位产生实质的竞业禁止危险的区域为竞业禁止的限制区域，不能随意扩大到用人单位将来可能扩展的地域。对行业领域的限制可采用规定技术领域、产品项目、服务项目、经营行为等限制领域的方式，不得采取开放式定义扩大范围，不得将企业将来可能开展的业务也纳入竞业禁止的范围。我国《劳动合同法（草案）》第16条明确规定，竞业限制的范围，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。2．应明确约定竞业禁止的时间。竞业禁止时间应当取决于该商业秘密在市场竞争中所具有的竞争优势持续的时间、员工掌握该商业秘密的程度以及市场上通过合法手段复制该商业秘密的时间。对竞业禁止的时间限制，国外的立法各有不同，瑞士规定离职后的竞业禁止协议在3年内有效；德国规定离职后2年以上的禁止协议无效；意大利规定离职后的竞业禁止协议的时间限制为：高级职员离职后不得超过5年，其他职员离职后不得超过3年，否则无效。结合我国劳动者在劳动力市场长期处于相对较弱地位，缺乏与用人单位讨价还价能力的实际，在《劳动合同法（草案）》第16条，对我国竞业禁止期限作出不得超过2年的规定是比较恰当的。3．应对经济补偿金作出明确约定。竞业禁止合同应是双务有偿合同，离职职工承担保守原用人单位商业秘密、不与原用人单位竞争的义务，同时应享有获取一定经济补偿的权利。如果离职职工得不到相应的经济补偿，择业自主权又受到竞业禁止合同的限制，那对离职职工来说显然是不公平、不合理的。竞业禁止合同限制了劳动者就业的范围，而且受到竞业禁止的劳动者往往是技术骨干或管理人员，其再就业的定向性很强。根据权利与义务对等性原则，原企业应给予竞业禁止的劳动者适当的经济补偿。为此，许多国家都在立法中规定了竞业禁止的补偿措施。如德国法律规定，雇主于竞业禁止期间，每年至少应支付受雇人离职前一年年收入之1/2作为补偿。美国承认竞业禁止的各州，对其限制性条件之一是“相当性”，即例如在基本薪资与福利外，是否给予特殊奖励或训练计划，并同时在竞业期间给予合理补偿。[13]我国《劳动合同法（草案）》第16条规定，用人单位应向劳动者支付竞业禁止经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。这一补偿标准之高，在全世界都绝无仅有，[14]显然是不恰当的。从实践看，我国已有的一些地方立法的相关规定与我国的国情比较相符。如《珠海市企业技术秘密保护条例》第22条规定：“企业与员工约定竞业禁止的，在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的二分之一。”《深圳技术秘密保护条例》第22条规定：“竞业限制协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之二。竞业限制协议中没有约定的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。”

　　（四）其它应规制的因素

　　包括对违约责任和免责事由的必要规定。在竞业禁止合同中，必须就当事人的违约责任作出明确约定。如劳动关系双方当事人可事先约定违约金的数额幅度，或者预先约定损害赔偿的计算方法。如有这样的事先约定可以避免竞业禁止合同违约后确定损害赔偿额的困难，有利于合同纠纷的解决，也有助于减少当事人在未来可能承担的风险。对劳动者承担违反竞业禁止合同违约金数额的确定，应以实际发生的损失为限，一般不应超过双方当事人签订竞业禁止合同时所能预计的损失。我国《劳动合同法（草案）》相关条款对劳动者违反竞业限止所承担的违约责任，则规定为不超过补偿金的3倍。这样规定的弊端在于：商业秘密一旦泄露，可能给用人单位造成无法挽回的重大损失，而所设定的劳动者违约责任的上限难以弥补企业的损失，将使企业的合法权益遭受严重侵害。因此，法律就违约金的承担作出一般的原则性规定，较之于作出具体的上限规定更有利于平衡劳动关系双方当事人的利益，也可为双方当事人留出更大的私法空间。

　　另外，法律还应明确规定离职劳动者在特殊情况下的免责条款和免除将来可能发生的责任，如约定商业秘密进人公有领域或因其它合法原因公开后，应当免除离职劳动者的义务，等等。

　　（作者单位：江苏大学）
　　【注释】
　　*本文系江苏省教育厅高校哲学社会科学研究项目“和谐社会理念下的劳动合同法制研究”（06SJD820016）阶段性研究成果。
[1]单海玲：“论知识经济时代商业秘密保护主流理论：保密关系学说与财产权论”，载《政法论坛》2004年第5期。
[2]胡良荣：“全球化背景下我国商业秘密保护的审视”，载《江苏大学学报》2005年第2期。
[3]王玉霞、吴文琦：“商业秘密保护问题的调查与分析”，载《人民司法》2004年第4期。
[4]徐朝贤：“TRIPS协议与我国商业秘密侵权救济制度比较”，载《华中师范大学学报》2003年第2期。
[5]胡良荣：“海峡两岸商业秘密法律保护制度比较研究”，载《江苏大学学报》2004年第5期。
[6]孙国毕、朱景文：《法理学》，北京大学出版社1995版，第67页。
[7]“Mogel provisions Against Unfair Competition”，Articles and Notes，Presented by the International Bureau of WIPO．pp．50．
[8]（英）斯坦·香德：《西方社会的法律价值》王献平译，中国法制出版社2004版，第48页。
[9]宋鱼水：“一起劳动者与竞业禁止的案例分析”，参见人民网（www．People．com．．cn），2006年9月16日访问。
[10]谢铭详、古清华等：《营业秘密法解读》，中国政法大学出版社2003年版，第85—86页。
[11]何选良：“如何实现保护商业秘密与劳动者自主择业权的平衡”，我《中国人力资源开发》2005年第9期。
[12]徐香玲：《营业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第140页。
[13]简荣宗：“营业秘密与竞业禁止条款实务解析”，http：//www．cyberlawer．com．tn/alant-1801．html，访问时间2006年12月16日。
[14]董保华、邱婕：“劳动合同法的适用范围应作去强扶弱的调整”，载《中国劳动》2006年第9期。