论专有技术的法律保护

专有技术应当受到法律保护

　　“专有技术”这一用语译自英文“KNOW—HOW”，也有人译为“技术秘密”或“技术诀窍”。虽然专有技术已成为国际贸易中广泛使用的术语，但人们对其概念和含义的理解却始终无法统一，很多国际组织为此而尝试着给专有技术下确切的定义。例如国际商会所拟定的《关于保护专有技术的标准条款草案》，就将专有技术定义为“实施某种为达到工业生产目的所发布的具有秘密性质的技术知识”。国际知识产权组织巴黎会议则认为：专有技术是指某种可以转让和可以传授的、公众所不容易得到的而且是没有取得专利权的技术知识，以上两种定义虽然有所差别，但从中我们可看出专有技术的几个特征：

　　（一）专有技术是一种技术知识，是人类智力活动的成果，它的表现形式可以是图纸、配方、实验报告、产品说明书等等，专有技术正是寓于这些有形载体中的无形构思和观念。

　　（二）专有技术具有实用价值和财产价值。掌不掌握专有技术对经济效果是不同的，专有技术可以使企业在竞争中处于优势地位并取得好的经济效益。

　　（三）专有技术是可以传授给他人的，具有可转让性。同行业的人只要采用该专有技术都可以取得相同的效果。

　　（四）专有技术具有秘密性。专有技术是没有公开的技术知识，专有技术的拥有人依靠保密的方法维持对该技术的专有权。

　　（五）专有技术是没有取得专利的技术知识。包括：已取得专利的技术中的关键性技术方案作为专有技术保留下来，未在专利说明书中公开的；掌握技术的人认为该技术短期内不会被取代，专利保护期尚嫌太短的；预期该技术短期内就要更新，没有必要申请专利的；虽然有效但未能达到专利条件的，由此可见，专有技术的范围比专利技术广得多。

　　从专有技术的以上五个特征，我们可以看出专有技术其实是一种无形财产。虽然对专有技术的法律性质在理论上争论了几十年至今仍无定论，但从各国立法和司法的实践看，无疑都将专有技术的法律性质归结到这样一点：专有技术是一种商品，对专有技术的拥有权具有财产权的性质。我国《中外合资经营企业实施条例》第25条规定：“合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物资、工业产权、专有技术、场地使用等作价出资……”可见我国的法律也从一定程度上承认了专有技术的财产权性质。

　　这种认识与实践也是科学技术和商品经济发展的必然结果。由于专有技术的内容比专利技术的内容更加广泛，并且专有技术有许多是专利权人保留下来的有关专利技术实施中的关键细节，因此在技术市场上专有技术占有比专利技术更为重要的地位，在国际技术贸易中有80％到90％的许可证贸易涉及专有技术。

　　正因为如此，日本某判例指出：“在高度工业化的现代社会里，技术秘密具有极大的财产价值，因此，保护的必要性也很大。技术的进步、改革，一方面是作为发明专利权、实用新型专利权等无形财产受到保护，而另一方面，在这些权利的周围存在着无法纳入专利权等权利范围内的种种技术秘密与技术诀窍，在现实中这两者相辅相成，灵活适用，这是目前社会的实际情况。所以企业对这种技术秘密的开发、改进投入了很大的努力，使这种技术秘密成为企业的重要财产”。

　　这样一种在经济生活中占如此重要地位的特殊财产，是不可能不受到法律保护的。事实上，保护技术秘密的原则和规定，早在古罗马时代就有了，资本主义制度确立后，各国都在民法、刑法、合同法、禁止不公平竞争法等法律中规定了保护专有技术的条款。一九六一年的国际商会也建议在有关各国的国内法中采纳保护专有技术的原则。由此可见，专有技术应当受到法律保护在世界上是早有定论的了。在我国，专利法、商标法起步很晚，社会上存在大量未纳入工业产权法保护范围的专有技术，同时随着改革开放的深入，国外先进技术的引进以及国内的技术转让、技术服务都日益增多并越显重要，这使得专有技术的保护有了特殊重要的意义，我国的民法通则、技术合同法等法律、法规也都或多或少地涉及了专有技术的保护。

　　应当完善我国对专有技术的法律保护

　　我国现有法律对专有技术的保护是非常有限的，归纳起来主要有以下内容和原则：

　　（一）专有技术的范围；技术引进合同管理条例第2条第2项规定该条例所说的引进技术包括“以图纸、技术资料、技术规范等形式提供的工艺流程、配方、产品设计、质量控制以及管理等方面的专有技术”。这是我国法律唯一明确界定的专有技术的标的范围。

　　（二）利用侵权行为法原则性地保护专有技术。民法通则第118条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专得权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”本条的“其他科技成果权”应当包括专有技术。技术合同法实施条例第28条第1款也规定因侵害非专利技术使用权和转让权而被宣布无效的技术保同，应当责令侵害人停止侵害，赔礼道歉，消除影响，赔偿损失‘无疑专有技术是非专利技术的主要内容。

　　（三）用合同法保护专有技术。这主要是通过规定有关方的保密义务来实现的。

　　1．规定技术转让（引进）合同受方的保密义务。技术合同法、技术引进合同管理条例以及深圳、厦门经济特区的有关技术引进的法规中都规定了受方的保密义务。

　　2．规定了受方有关人员的保密义务。《经济技术开发区技术引进暂行规定》第26条第3款规定：“受方有关人员应承担保密义务，对泄密部分的工作人员，应承担保密义务，对泄密者，应追究法律责任，令其赔偿损失。”

　　（四）不保护专有技术拥有人针对第三方的权利，技术合同法实施条例第28条第3款规定：“侵害他人非专利技术使用权和转让权的合同被宣布无效后，取得非专利技术的受方可以继续使用该项技术，但应当向权利人支付合理的使用费。”由于该法没有专门设立“专有技术”这一概念，可以理解为该条适用于专有技术。

　　从以上法律规定可以看出，我国法律保护的专有技术有这样几个特点：1．专有技术标的范围限于工业技术和管理技术；2．专有技术权的范围限于基于合同的有关权益；3．“专有技术”的概念还没有从“非专利技术”的概念中完全分离出来成为独立的法律概念。这几个特征体现出我国现有的关于专有技术的法律法规的极大的局限性。国家科委政策法规司负责人1988年在回答记者提问时指出：非专利技术成果的使用权、转让权其性质与财产所有权或专利权都不同。第一，它只存在于特定的当事人之间，即单位与职工之间及合同当事人之间；第二，它没有对抗第三者的效力，即非专利技术成果的权属只在上述特定的当事人之间具有法律约束力，不影响任何掌握该项技术的第三方使用、转让同一技术。根据这一解释，用不正当的手段窃取专有技术似乎成了合法的行为。因为行窃者与权利人之间既不是单位与职工的关系也不是合同关系。这显然是有悖我国法律的精神的。产生这种矛盾的原因就在于我国的有关法律及这一解释忽视了专有技术相对于非专得技术的特殊性，即专有技术权人基于保密而实现的对该技术的事实上的独占权，这种独占权在一定范围内是应当受到法律保护的。

　　随着国际、国内技术贸易的发展，我国现有的有关专有技术的法律法规的不足和缺漏越显突出，为完善我国对专有技术的法律保护，笔者认为，必须明确以下几个问题：

　　（一）什么样的技术才是应当受到我国法律保护的专有技术。

　　笔者认为受我国法律保护的专有技术应当符合以下条件：

　　1．专有技术必须具有实用价值。如果一项技术已经过时或虽然是新技术却并不能为企业带来社会经济效益，这种没有实际价值的技术就失去了受法律保护的基础。因此，要成为受法律保护的专有技术就必须有实用价值。

　　2．专有技术必须具有相当的秘密程度。这“相当的秘密程度”可以从以下两个方面来考察：

　　首先，专有技术必须是没有公开的技术。这一标准可以借鉴对专得技术新颖性的要求，即专有技术必须是没有在国内外出版物上公开发表过，在国内公开使用过或以其他方式为公众所知的。这里所要说明的是：第一，专有技术并不要求只有一家企业掌握，它可以是有限的几个权利人分别独立地掌握并各自对外保密，也可以是有限的几个权利人之间达成协议共同对外保密。第二，因为专有技术往往是某些公开的技术在实施过程中的关键性细节秘密。因此，有些公开的技术虽与某专有技术有密切的联系，但并不能因此而否定该专有技术的秘密性。

　　其次，专有技术的拥有者必须采取了一定的保密措施。如果某技术的权利人对该技术不采取任何保密措施，比如任人参观而不订立保密协议，则只能说明该权利人对其技术没有独占要求，法律自然不予保护。

　　3．受我国法律保护的专有技术必须是不违法的和不危害公共利益的。

　　（二）什么样的行为是对专有技术的侵害。

　　我国现有法律确认的对专有技术的侵害形式是有限的，基本局限于违反合同的侵权。要完善我国对专有技术的法律保护，就必须确定出侵害专有技术的所有表现形式。从前联邦德国的《防止不公平竞争法》的有关规定中可以看出，对专有技术的侵犯行为不外两类：一类是负有保密义务的人泄露技术秘密，另一类是用不正当的手段获得从而使用专有技术。

　　“负有保密义务的人”在我国应当包括哪些人呢？首先，应当包括基于合同而负有保密义务的人，如技术许可合同的受方、雇用合同的受雇方、承包合同的承包方、聘用合同的受聘方等。其次是法律应当规定的负有保密义务的人。包括：1．基于职务获知国家、企业、事业单位或个人的技术秘密的国家工作人员；2．在交易中获知权利人技术秘密的交易一方和其他有关方（如中间人、公证人等）；3．技术许可合同、雇用合同、聘用合同、承包合同终止后一定时期内的受方和受雇方、受聘方、承包方。

　　那么，什么是“用不正当的手段”获得专有技术呢？美国1978年《联邦统一商业秘密法》第1条第1款指出：所谓“用不正当手段”就是指盗窃、贿赂、违反保密义务或引诱他人违反保密义务以及用电子或其他手段从事间谍活动。这一解释是比较完善合理的，值得我国借鉴。同时，根据我国的具体情况，利用职权胁迫他人违反保密义务也应当作为一种“不正当手段”。

　　没有用不正当手段而获得并使用专有技术的善良第三方，其行为是否构成对专有技术的侵犯？有人认为只要没有用不正当的手段获得技术秘密，就不构成对专有技术的侵权，这正是专有技术与专得技术受法律保护的程度不同之所在，笔者对此有不同看法。美国《侵权行为重述》列举了四种侵害专有技术的表现形式，其中有两种是：1．明知第三者是以不正当手段获得别人的工商秘密，但仍向该第三者获取该项秘密；2．明知别人是由于错误而把工商秘密泄密给他，但仍加以使用或泄露，这两个“明知”，使该第三方具有了主观上的过错而不再“善良”了，其获得专有技术的性质已属不当得利。这类没有使用不正当手段而获知并使用他人的专有技术的行为，由于主观上存在明显过错，也应当属于侵害专有技术的表现形式之一。

　　（三）用什么样的法律保护专有技术。

　　国外一般采用三种法律对专有技术进行保护：一种是民事法律包括合同法、侵权行为法等；另一种是防止不正当竞争法或保护商业秘密法，这是公法性质的法律，对不法行为人的处理有民事赔偿性质的，也有刑事制裁性质的。第三种就是刑法，对严重侵害专有技术，危及国家利益和社会秩序的，采取严厉的刑事制裁手段。我国现在对专有技术的保护仅限于民事法律显然是不够有力的。进行防止不公平竞争的立法和增设保护专有技术的刑事法律是完善对专有技术的法律保护的重要方面。

　　在立法技术方面，一般有两种情况：其一是在某些法律中专门设立有关专有技术的条款；其二是在某一法律中，援引某些条款，适用于专有技术。即规定“某某条款也适用于专有技术”。随着专有技术和技术贸易的重要性的日益明显，原有保护专有技术的法律显得欠缺而杂乱，各国都在探求如何对专有技术进行更加有效的法律保护，有些国家已开始设想用专门法律来保护专有技术。我国在完善专有技术的法律保护时，也可以考虑专有技术立法的发展趋向。

　　在法律救济方面，作为无形财产的专有技术也有其特殊性。例如作为专有技术载体的有形物，如图纸、说明书等被盗窃，那么仅按传统的救济方式追回这些有形物并不能有效地补救权利人的损失，因为作为无形财产的知识技术一旦泄露便无法收回。这样，法律就必须采取停止侵害和赔偿损失的救济方法，救济措施的具体使用还应考虑到专有技术的秘密性对专有技术权利人的特殊重要意义，如果专有技术被侵害后，专有技术的秘密性事实上已不存在，那么这时权利人对该技术的专有权已不可能恢复，除非权利人及时申请并取得专利。在这种情况下，停止侵害的救济方式对权利人已无实际意义，因为即使可以责令侵权人停止泄露、使用该技术，法律却已无法制止社会上已获知该技术秘密的不特定其他人继续泄露、使用该技术。因此，法律给予权利人的救济应当是赔偿损失。视情况的严重程度，可以选择补偿性赔偿或惩罚性赔偿。如果专有技术被侵害后，侵害人没有继续泄露该技术秘密，法律便可以用停止侵害的救济措施继续维持权利人对该技术的专有权。但此时该技术的秘密程度已大大减弱，因此，在采用停止侵害的救济措施时还应并处赔偿损失。而权利人也往往另觅他方来维持自己对该技术的独占，如申请专利。

　　对有严重违法行为的侵权人可以进行民事制裁，构成犯罪的应追究刑事责任。