试客现象：规范试用买卖的立法思考
- 期刊名称：《法制博览》
一、我国现行法律对试用买卖的认定及有关规定
（一）我国对试用买卖性质的认定
我国对试用买卖的规定限于合同法内。关于试用买卖合同，指双方当事人约定，在合同成立时出卖人将标的物交付给买受人试用，以买受人在一定期限内认可标的物为该合同生效条件的买卖合同〔1〕。试用人在试用期间内表示愿意购买或试用期间届满后未对试用物有表示的，才真正构成的买卖合同。试用买卖合同是一种附生效条件的特殊买卖合同，即只有买受人经过在试用期间内的试用并作出承认购买标的物的意思表示后，买卖才能成立，买受人才开始履行自己支付价款的义务。还有不少人认为，试用买卖合同也可以看作是一种附期限的买卖，即买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买，买卖才宣告成立，买受人不得拒绝接受标的物，并应按约定支付价款。
（二）我国试用买卖有关的法律规定
我国关于试用买卖合同的法律规定限于合同法一百七十条与第六十一条规定、第一百七十一条。两条仅仅对试用买卖合同的试用期间与效力进行规定，在关于试用买卖的性质，试用期间的费用和风险承担等方面缺乏明确的规定，不利于该领域内的纠纷解决。
二、当前我国试用买卖合同立法保护的不足及分析
我国立法将试用买卖放入买卖合同中进行概括式规定，笔者认为是不能满足现实对法律的需求。虽然买卖合同和试用买卖合同的法律结果最终可能一致，但并不能把试用买卖合同完全归结于买卖合同中，试用买卖合同并不完全适用买卖合同的一般规则，它也有它其特殊性。再者，试用买卖它是特殊的附条件的买卖，并非附期限的买卖（具体论述见第五大点第一小点）。其条件的达成建立在买受人的主观意愿上，它的不确定性，为买卖双方的交易带来很多不稳定因素，这都是需要法律保障双方的权利义务和交易的公平性。
以“试客”形式的试用买卖来说，网站以格式合同的形式为试客们提供免费产品，试客们通过试用，来体验产品，然后再根据个人意愿决定购买或者不购买的行为。网站作为潜在买受人和出卖人的中介，使两者之间架起了某种潜在的利益关系，既向潜在的买受人提供产品服务，又通过潜在消费者的试用回馈，为产品的出卖人提供有效的试用信息。这样的过程，不仅要求潜在买受人的信息真实度高，而且对出卖人的产品高质量要求也是很有必要的。
首先从试客的立场上来说，在试客网站上注册真实信息是成为试客的必须步骤，这就为试客带来了泄露个人隐私的巨大风险。个人信息随时都可能被网站和商家“转卖”，事实上，很多试客在享用免费午餐的同时，就正在深受私人信息泄露带来的垃圾短信、垃圾邮件等困扰。此外，由于是免费试用，有些商家无法保障产品的品质，试客经常也会忽视与网站和商家签订明确的权责协议书，一旦出现事故，就很可能面临困境。从某个层面上来讲，试客很可能还会成为“小白鼠”，试客成为商家的新产品在人体上试用的试验对象。
另外，一些“职业试客”在试用产品之后，写出的产品评价对产品的购销产生影响。如果不负责任地评价，对消费者产生的影响可想而知。
目前在国外，“试客”营销是一种很常见的行销手段。在我国，却是一个新事物。从2006年第一个试客网站的创立到现今几百万人的试客群的发展趋势使我们更清楚明白试用买卖的兴起。试用买卖的规范不仅涉及到试用买卖双方的权益保障，而且关系到试用买卖市场的规范。现今试用买卖的法律规定已经不能满足现今社会的需要，对试用买卖的立法规范已经刻不容缓。
三、规范试用买卖的具体内容
为了规范试用买卖市场，笔者为试用买卖立法提出以下几点意见：
（一）明确试用买卖的性质特点
试用买卖除具有一般买卖的法律特征以外，具有自己的独特的法律特征，在我国枟合同法枠里没有完全体现。
1．试用买卖合同是附生效条件的买卖合同
试用买卖合同成立后，双方当事人对标的物的买卖尚不确定，对双方不具有买或卖的法律约束力，须待潜在买受人试用或检验之后对标的物的认可后，才生买卖合同的效力。换而言之，试用买卖合同只有在试用人即潜在买受人在试用期内表示愿意购买后，试用买卖合同转化成普通的买卖合同。我国台湾地区民法第384条、枟德国民法典枠第495条规定、枟法国民法典枠第1588条规定都可以看出我国台湾地区、枟德国民法典枠、枟法国民法典枠都将试用买卖推定为附条件的买卖。〔2〕从我国买卖习惯上来看，试用买卖合同定位为附条件的买卖合同也是合理的。而将试用买卖合同看做成附期限的买卖合同，是片面的站不住脚的。因为在试用期未届满的情况下，潜在买受人对标的物认可后，试用买卖合同即发生实质性的转变，潜在买受人也转变成普通买受人，试用买卖合同的有关权利义务的规定上也转变成普通买卖合同的权利义务。
2．试用买卖合同具有特定的约束力
试用买卖合同虽然不具有买卖合同的效力，但有关试用双方的权利、义务的约定对双方当事人也具有约束力。这种约束力也是因为试用买卖合同而产生，也具有法律效力。
3．不因标的物的交付而转移所有权
在试用买卖中，标的物虽然已交付于潜在买受人，但未经买受人承认前，标的物的所有权没有发生转移，仍然属于出卖人所有。因为试用买卖合同虽然成立，但只有在买受人对标的物的承认后，才发生买卖合同的效力，标的物所有权才转移给买受人。
（二）试用买卖合同标的物
1．标的物的本质属性
第一，标的物的有可试用性和可交付性，其范围不应局限于实体物，且是双方当事人合意的。在现实中，供以交换的标的物可以是有形的，也可以是无形的。买卖中的商品可以是物体也可以是服务和虚拟物。这样看来，标的物的交付并不仅仅指实体物的直接交付，还应包括服务的享受与虚拟物的交付。
第二，标的物的是完整的，即不存在瑕疵。这点包括两层含义，一是没有第三人对其主张权利，没有自身的瑕疵。二是还应包括标的物应有其所属的性质与质量，而且符合国家有关规定。
但这一点并不要求出卖人在试用期间对标的物有瑕疵担保责任，换而言之，在买受人认可购买前，出卖人不承担瑕疵担保责任，对标的物有瑕疵的，潜在买受人可以拒绝购买。
2．试用期间标的物的收益、使用权的归属
笔者认为在试用期间，出卖人仅转移对标的物的占有，交予潜在买受人试用，并非交付行为，出卖人仍有标的物的所有权，标的物的孳息应当归于出卖人。潜在买受人有以试用为目的依约使用标的物的权利，出卖人不得请求潜在买受人为此支付任何报酬或费用。但潜在买受人于试用目的之外，对标的物无使用、收益权。标的物在试用期间的孳息应归属于出卖人。
（三）明确试用买卖中标的风险承担
1．试用买卖标的物风险负担一般规则
有的学者认为，按照我国合同法第一百四十二条规定，因而在试用期间，如果标的物已经交付给买受人的，标的物以外毁损灭失的风险责任自标的物交付时起应由买受人承担〔3〕，也有学者认为，买受人不承担试用期间标的物的风险责任，只有买受人承认标的物时风险才转移于买受人。正如台湾学者黄茂荣所说：“在试验买卖，出卖人纵为试验而将标的物交付于买受人，标的物之利益及风险仍直至买受人承认标的物时，方始移转于买受人。”〔4〕笔者认同黄茂荣学者的看法。在当事人间无特约的情况下，在标的物由买受人试用期间，标的物的所有权归出卖人，而买受人仅合法的占有标的物，出卖人承担试用期内的风险。在买受人认可购买的情况下，标的物的所有权发生转移，风险自买受人认可时转移。自然，标的物在试用期间没有交付给买受人并且买受人认可的，标的物的风险自实际交付时起转移于买受人。由此得出，试用买卖合同标的的风险负担与其所有权的转移密不可分，所有权转移，风险也就转移。
2．标的物的所有权转移——风险转移
标的物所有权的转移在试用买卖中有两个重要的时间点都关乎着试用期间：一是在试用期间届满前买受人表示对标的物的认可时，二是试用期间届满时。前者可以看成买受人提前使试用期间届满，是买受人积极地完成试用买卖合同，后者是约定的试用期间届满，可以看成是买受人被迫或者消极地完成试用买卖合同。两者都可引起标的物所有权的转变。
在试用期间，在买受人认可标的物，就是试用买卖合同条件成就时，对于标的物的所有权，应当在谁手里，学术界现在对此有不同的观点。有的学者认为，买受人认可标的物，并不当然发生使标的物所有权转移的效力。换而言之，就是试用买卖合同的生效和买卖标的物所有权的转移是不同的。出卖人为保护自己的利益，可以约定所有权保留条款来保障自己的债权实现，如此一来，标的物所有权的转移时间既与交付无关，也与买受人承认无关，而仅与买受人是否支付全部价款的事实密切相连。但笔者认为，买受人认可标的物，就是使标的物所有权发生转移的效力，否则，试用买卖就被架空，附条件的买卖合同就不存在。当然，所有权转移时间也不能溯及到标的物交付时。若当事人就标的物所有权的转移并无特别约定，则买受人认可标的物的时间就为标的物所有权转移的时间。所有权的转移，须具备转移的合意与交付或登记等公示手段。
买受人认可标的物的方式可以明示也可以默示。买受人在试用期内的任何时间，都可以做此意思表示。可以采取书面或口头的形式。一旦买受人作出认可的意思表示，并到达出卖人，买卖合同即发生法律效力。标的物的所有权因此转移。将标的物已交付于买受人规定为试用推定认可的前提条件。就我国当前的试用买卖情况看来，笔者认为买受人默示还应当限制在以下几个方面：第一，买受人掌握标的物的实际控制占有权，即无论标的物在何处，试用期满，买受人对是否购买没有作出明确表示的，也没有返还标的物，应推定为认可购买；第二，买受人支付一部分或全部价款，或者从事试用以外的行为，应当推定为认可购买。
［注释］
〔1〕黎国智，张玉敏主编．新合同法基本知识［M］．北京：中国检察出版社，1999：112．
〔2〕刘瑞川主编．民商案件调解实务［M］．北京：人民法院出版社，2004．
〔3〕瞿云岭．合同法总论［M］．北京：中国人民公安大学出版社，2003．
〔4〕黄茂荣．买卖法（增订版）［M］．北京：中国政法大学出版社，2002．
［参考文献］
［1］瞿云岭．合同法总论［M］．北京：中国人民公安大学出版社，2003．
［2］黄茂荣．买卖法（增订版）［M］．北京：中国政法大学出版社，2002．
［3］刘瑞川主编．民商案件调解实务［M］．北京：人民法院出版社，2004．
［4］匡敦校．试用期间的产品瑕疵责任［J］．中国青年政治学院学报，2001．5．
［5］陈玉江．论试用买卖标的物的风险负担［J］．沧桑，2007．2．
［6］陈玉江．论试用买卖的性质与认定［J］．淮阴工学院学报，2005．12．
［7］田水牛，王雪燕．论买卖合同中风险承担规则［J］．北京城市学院学报，2001．
［8］吕宋．卖合同中物的瑕疵担保责任与违约责任［J］．法制与社会，2008．4．
［9］杨和亭．国际货物买卖合同中的风险转移和所有权转移的时间界限［J］．山东经济，2005．1．
［10］张兴全．合同法上的交付［J］．云南大学学报法学版，2001．
［11］唐俊．试用买卖合同问题研究［J］．安徽警官职业学院学报，2005（5）．
［12］王文青，姚远．买卖合同中的“交付”与“风险转移”［J］．台声．新视角
，2005．
（一）我国对试用买卖性质的认定
我国对试用买卖的规定限于合同法内。关于试用买卖合同，指双方当事人约定，在合同成立时出卖人将标的物交付给买受人试用，以买受人在一定期限内认可标的物为该合同生效条件的买卖合同〔1〕。试用人在试用期间内表示愿意购买或试用期间届满后未对试用物有表示的，才真正构成的买卖合同。试用买卖合同是一种附生效条件的特殊买卖合同，即只有买受人经过在试用期间内的试用并作出承认购买标的物的意思表示后，买卖才能成立，买受人才开始履行自己支付价款的义务。还有不少人认为，试用买卖合同也可以看作是一种附期限的买卖，即买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买，买卖才宣告成立，买受人不得拒绝接受标的物，并应按约定支付价款。
（二）我国试用买卖有关的法律规定
我国关于试用买卖合同的法律规定限于合同法一百七十条与第六十一条规定、第一百七十一条。两条仅仅对试用买卖合同的试用期间与效力进行规定，在关于试用买卖的性质，试用期间的费用和风险承担等方面缺乏明确的规定，不利于该领域内的纠纷解决。
二、当前我国试用买卖合同立法保护的不足及分析
我国立法将试用买卖放入买卖合同中进行概括式规定，笔者认为是不能满足现实对法律的需求。虽然买卖合同和试用买卖合同的法律结果最终可能一致，但并不能把试用买卖合同完全归结于买卖合同中，试用买卖合同并不完全适用买卖合同的一般规则，它也有它其特殊性。再者，试用买卖它是特殊的附条件的买卖，并非附期限的买卖（具体论述见第五大点第一小点）。其条件的达成建立在买受人的主观意愿上，它的不确定性，为买卖双方的交易带来很多不稳定因素，这都是需要法律保障双方的权利义务和交易的公平性。
以“试客”形式的试用买卖来说，网站以格式合同的形式为试客们提供免费产品，试客们通过试用，来体验产品，然后再根据个人意愿决定购买或者不购买的行为。网站作为潜在买受人和出卖人的中介，使两者之间架起了某种潜在的利益关系，既向潜在的买受人提供产品服务，又通过潜在消费者的试用回馈，为产品的出卖人提供有效的试用信息。这样的过程，不仅要求潜在买受人的信息真实度高，而且对出卖人的产品高质量要求也是很有必要的。
首先从试客的立场上来说，在试客网站上注册真实信息是成为试客的必须步骤，这就为试客带来了泄露个人隐私的巨大风险。个人信息随时都可能被网站和商家“转卖”，事实上，很多试客在享用免费午餐的同时，就正在深受私人信息泄露带来的垃圾短信、垃圾邮件等困扰。此外，由于是免费试用，有些商家无法保障产品的品质，试客经常也会忽视与网站和商家签订明确的权责协议书，一旦出现事故，就很可能面临困境。从某个层面上来讲，试客很可能还会成为“小白鼠”，试客成为商家的新产品在人体上试用的试验对象。
另外，一些“职业试客”在试用产品之后，写出的产品评价对产品的购销产生影响。如果不负责任地评价，对消费者产生的影响可想而知。
目前在国外，“试客”营销是一种很常见的行销手段。在我国，却是一个新事物。从2006年第一个试客网站的创立到现今几百万人的试客群的发展趋势使我们更清楚明白试用买卖的兴起。试用买卖的规范不仅涉及到试用买卖双方的权益保障，而且关系到试用买卖市场的规范。现今试用买卖的法律规定已经不能满足现今社会的需要，对试用买卖的立法规范已经刻不容缓。
三、规范试用买卖的具体内容
为了规范试用买卖市场，笔者为试用买卖立法提出以下几点意见：
（一）明确试用买卖的性质特点
试用买卖除具有一般买卖的法律特征以外，具有自己的独特的法律特征，在我国枟合同法枠里没有完全体现。
1．试用买卖合同是附生效条件的买卖合同
试用买卖合同成立后，双方当事人对标的物的买卖尚不确定，对双方不具有买或卖的法律约束力，须待潜在买受人试用或检验之后对标的物的认可后，才生买卖合同的效力。换而言之，试用买卖合同只有在试用人即潜在买受人在试用期内表示愿意购买后，试用买卖合同转化成普通的买卖合同。我国台湾地区民法第384条、枟德国民法典枠第495条规定、枟法国民法典枠第1588条规定都可以看出我国台湾地区、枟德国民法典枠、枟法国民法典枠都将试用买卖推定为附条件的买卖。〔2〕从我国买卖习惯上来看，试用买卖合同定位为附条件的买卖合同也是合理的。而将试用买卖合同看做成附期限的买卖合同，是片面的站不住脚的。因为在试用期未届满的情况下，潜在买受人对标的物认可后，试用买卖合同即发生实质性的转变，潜在买受人也转变成普通买受人，试用买卖合同的有关权利义务的规定上也转变成普通买卖合同的权利义务。
2．试用买卖合同具有特定的约束力
试用买卖合同虽然不具有买卖合同的效力，但有关试用双方的权利、义务的约定对双方当事人也具有约束力。这种约束力也是因为试用买卖合同而产生，也具有法律效力。
3．不因标的物的交付而转移所有权
在试用买卖中，标的物虽然已交付于潜在买受人，但未经买受人承认前，标的物的所有权没有发生转移，仍然属于出卖人所有。因为试用买卖合同虽然成立，但只有在买受人对标的物的承认后，才发生买卖合同的效力，标的物所有权才转移给买受人。
（二）试用买卖合同标的物
1．标的物的本质属性
第一，标的物的有可试用性和可交付性，其范围不应局限于实体物，且是双方当事人合意的。在现实中，供以交换的标的物可以是有形的，也可以是无形的。买卖中的商品可以是物体也可以是服务和虚拟物。这样看来，标的物的交付并不仅仅指实体物的直接交付，还应包括服务的享受与虚拟物的交付。
第二，标的物的是完整的，即不存在瑕疵。这点包括两层含义，一是没有第三人对其主张权利，没有自身的瑕疵。二是还应包括标的物应有其所属的性质与质量，而且符合国家有关规定。
但这一点并不要求出卖人在试用期间对标的物有瑕疵担保责任，换而言之，在买受人认可购买前，出卖人不承担瑕疵担保责任，对标的物有瑕疵的，潜在买受人可以拒绝购买。
2．试用期间标的物的收益、使用权的归属
笔者认为在试用期间，出卖人仅转移对标的物的占有，交予潜在买受人试用，并非交付行为，出卖人仍有标的物的所有权，标的物的孳息应当归于出卖人。潜在买受人有以试用为目的依约使用标的物的权利，出卖人不得请求潜在买受人为此支付任何报酬或费用。但潜在买受人于试用目的之外，对标的物无使用、收益权。标的物在试用期间的孳息应归属于出卖人。
（三）明确试用买卖中标的风险承担
1．试用买卖标的物风险负担一般规则
有的学者认为，按照我国合同法第一百四十二条规定，因而在试用期间，如果标的物已经交付给买受人的，标的物以外毁损灭失的风险责任自标的物交付时起应由买受人承担〔3〕，也有学者认为，买受人不承担试用期间标的物的风险责任，只有买受人承认标的物时风险才转移于买受人。正如台湾学者黄茂荣所说：“在试验买卖，出卖人纵为试验而将标的物交付于买受人，标的物之利益及风险仍直至买受人承认标的物时，方始移转于买受人。”〔4〕笔者认同黄茂荣学者的看法。在当事人间无特约的情况下，在标的物由买受人试用期间，标的物的所有权归出卖人，而买受人仅合法的占有标的物，出卖人承担试用期内的风险。在买受人认可购买的情况下，标的物的所有权发生转移，风险自买受人认可时转移。自然，标的物在试用期间没有交付给买受人并且买受人认可的，标的物的风险自实际交付时起转移于买受人。由此得出，试用买卖合同标的的风险负担与其所有权的转移密不可分，所有权转移，风险也就转移。
2．标的物的所有权转移——风险转移
标的物所有权的转移在试用买卖中有两个重要的时间点都关乎着试用期间：一是在试用期间届满前买受人表示对标的物的认可时，二是试用期间届满时。前者可以看成买受人提前使试用期间届满，是买受人积极地完成试用买卖合同，后者是约定的试用期间届满，可以看成是买受人被迫或者消极地完成试用买卖合同。两者都可引起标的物所有权的转变。
在试用期间，在买受人认可标的物，就是试用买卖合同条件成就时，对于标的物的所有权，应当在谁手里，学术界现在对此有不同的观点。有的学者认为，买受人认可标的物，并不当然发生使标的物所有权转移的效力。换而言之，就是试用买卖合同的生效和买卖标的物所有权的转移是不同的。出卖人为保护自己的利益，可以约定所有权保留条款来保障自己的债权实现，如此一来，标的物所有权的转移时间既与交付无关，也与买受人承认无关，而仅与买受人是否支付全部价款的事实密切相连。但笔者认为，买受人认可标的物，就是使标的物所有权发生转移的效力，否则，试用买卖就被架空，附条件的买卖合同就不存在。当然，所有权转移时间也不能溯及到标的物交付时。若当事人就标的物所有权的转移并无特别约定，则买受人认可标的物的时间就为标的物所有权转移的时间。所有权的转移，须具备转移的合意与交付或登记等公示手段。
买受人认可标的物的方式可以明示也可以默示。买受人在试用期内的任何时间，都可以做此意思表示。可以采取书面或口头的形式。一旦买受人作出认可的意思表示，并到达出卖人，买卖合同即发生法律效力。标的物的所有权因此转移。将标的物已交付于买受人规定为试用推定认可的前提条件。就我国当前的试用买卖情况看来，笔者认为买受人默示还应当限制在以下几个方面：第一，买受人掌握标的物的实际控制占有权，即无论标的物在何处，试用期满，买受人对是否购买没有作出明确表示的，也没有返还标的物，应推定为认可购买；第二，买受人支付一部分或全部价款，或者从事试用以外的行为，应当推定为认可购买。
［注释］
〔1〕黎国智，张玉敏主编．新合同法基本知识［M］．北京：中国检察出版社，1999：112．
〔2〕刘瑞川主编．民商案件调解实务［M］．北京：人民法院出版社，2004．
〔3〕瞿云岭．合同法总论［M］．北京：中国人民公安大学出版社，2003．
〔4〕黄茂荣．买卖法（增订版）［M］．北京：中国政法大学出版社，2002．
［参考文献］
［1］瞿云岭．合同法总论［M］．北京：中国人民公安大学出版社，2003．
［2］黄茂荣．买卖法（增订版）［M］．北京：中国政法大学出版社，2002．
［3］刘瑞川主编．民商案件调解实务［M］．北京：人民法院出版社，2004．
［4］匡敦校．试用期间的产品瑕疵责任［J］．中国青年政治学院学报，2001．5．
［5］陈玉江．论试用买卖标的物的风险负担［J］．沧桑，2007．2．
［6］陈玉江．论试用买卖的性质与认定［J］．淮阴工学院学报，2005．12．
［7］田水牛，王雪燕．论买卖合同中风险承担规则［J］．北京城市学院学报，2001．
［8］吕宋．卖合同中物的瑕疵担保责任与违约责任［J］．法制与社会，2008．4．
［9］杨和亭．国际货物买卖合同中的风险转移和所有权转移的时间界限［J］．山东经济，2005．1．
［10］张兴全．合同法上的交付［J］．云南大学学报法学版，2001．
［11］唐俊．试用买卖合同问题研究［J］．安徽警官职业学院学报，2005（5）．
［12］王文青，姚远．买卖合同中的“交付”与“风险转移”［J］．台声．新视角
，2005．
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