浅论典当有关法律问题

典当业的兴起，反映了社会对多种融资方式的需求，作为一种融资手段，典当在商品经济社会中，是必要的补充，在一定程度上起到了拾遗补缺的作用，人们在一时急需资金而又无法通过其他方式筹措时，以典当物品换取融资救济，不失为一种选择。既然典当作为一种社会现象仍有其存在的合理性，就有必要将其纳入法律规范加以调整，使之健康发展，为经济生活服务。笔者拟就此谈点浅见。

　　一

　　典当是指设定动产质权，即指出典人将其所有的合法物品交付特定的承典机构以获取典当金，在约定的期限内返还典当金及利息而赎回典当物的行为，在典当关系书，主体分别为出典人和承典人。出典人为个人或某个社会组织，承典人则只能是专事典当业的特定机构。典当以出典人向承典人交付典当物为成立要件，典当双方按照法律的规定，约定典价、期限及赎回办法，并按照约定各自享有权利和承担义务，是一种平等主体之间的民事法律关系。

　　当前，现实生活中的典当与典当人之间发生的典当关系，一般具有如下特点：1．大都是以典当物为抵押，向承典人借款；2．借款有息，利息较高，并收取典当物的保管费；3．承典人不得使用典当物和获得孳息；4．典当期限内承典人不得以任何形式处分典当物；5．典当期限较短；6．典当物价值一般大大低于实价，称之为典价，典当人借款不得超过典价；7．动产一般交承典人保管，不动产一般不交承典人，而以产权证照置于承典人处以示担保；8．均有过期不赎视为绝卖的约定。

　　从以上特点可以看出，这种典当关系与民间的典卖不同，不是同益物权，而是一种特殊的担保物权，它具备担保物的一些特征：1．它是从物权，随借贷之债存在而存在，随其消灭而消灭；2．它是一种他物权即在典当人或第三人的财产上设定；3．承典人有权排除他人对典当物的干涉，享有追及权、特定的处分权、优先受偿权等。说它是一种特殊的担保物权，其特殊性就在于典当与一般担保物权有着明确差异的。处分担保物偿还债务时，其价额不足债务额的要补足，超过部分要返还债务人。而典当关系中的绝卖条款却是规定到期不赎，典当物即为承典人所有，而不论其价值是否超过债务额。

　　还债务人。而典当关系中的绝卖条款却是规定到期不赎，典当物即为承典人所有，而不论其价值是否超过债务额。

　　二

　　本文所称典当，从一定意义上讲，应属一种边缘性的法律关系。一方面，它兼具典权、质押、借贷等民事法律关系的某些特征。但另一方面，它既非典权，也有别于质权；虽具有融资性质，但又不等同于借贷。因此，对典当关系进行法律调整，首先应当通过比较区别它与相邻法律关系的不同特点，来准确地把握它的特有属性，方能适当规范。

　　典当与典权。现在所称典当，与旧日的典权，已有了质的区分，不再是同义语。首先，从权利性质上看，传统民法一般认为，典权属用益物权，即典权人支付典价，占有出典人的不动产而加以使用和收益的权利。据此定义，典权要素有三：1．支付典价，2．占有不动产；3．使用和收益。这是典权的基本法律特征，典当的特征有些是与典权相似的，如支付典价，占有财物。但两者的标的物类型完全不同，典权标的物为不动产，即土地、房产等，而典当的标的物只能是动产。在对标的物的占有方式和占有目的上，两者也大相径庭。典权之占有，是为了加以使用和收益，如耕作土地以获得收成，占有房屋供其居住或通过出租获取租金。而现今的典当机构对典当物并无使用和收益的权利，其占有权仅能作为付出典价后获得返还的担保，因此，典当似应属担保物权的范畴。此外，典权者，除典价外，并无利息，而典当关系中的承典人在收回典当金的同时，还有权获得利息。由此亦可见二者的区别。尽管典权之内容也可认为具有某种担保的因素，但究其实质，毕竟只能将它归于用益物权的一类，与典当所属的担保物权应为不同性质的权利。

　　其次，从主体上看，在典权关系中，对承典人的资格没有法律上的限制，可以是任何有民事能力的公民或法人，而典当关系中的承典人一般只能是特定的社会组织即典当机构。

　　再次，在权利内容上，典权关系中的承典人，对占有物除自己使用外，还有权将其出租、转典或抵押，典当机构则仅负有妥善保管承典物的义务，无权将典物加以使用、出租或向第三人设定债务担保。至于标的物损坏或灭失的后果、在典权关系中，若系不可抗力因素

　　所致，承典人的典权与出典人的回赎权使同归于消灭或部分丧失，而在典当关系中，承典人对出典人的回赎请求无权拒绝，应按成立典当时对标的物的估价向出典人赔偿损失。

　　于其他权利而存在。

　　5．担保法第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期限届满质权人未受清偿时质物的所有权转移为质权人所有。”而在典当关系中恰恰相反，当出典人到期未能赎回时，典当物即为死当。亦即应当理解为典当物即归承典人所有，由承典人或拍卖、或变卖。可见，同样是债务未受清偿的情况，法律对质物归属和对典当物归属的规定，是截然不同的。鉴于典当与质押存在着上述区别，应当认为，这两者不应归于同一个法律关系，不能适用同一个法律。

　　三

　　典当与质押。对作为担保方式之一的质押，担保法有专章作出规定。由于质押与典当在一些特征上十分相似，因为有观点认为典当与质押为同一类法律关系，应当根据担保法有关质押的法律规范来对典当关系进行调整，对此笔者持有异议。诚然，质押与典当在许多外部表现形式上确有趋同的一面，如两者均起到对债务的担保的作用，都以交付动产标的物为其行为特征，均为实践性法律行为，从定义上亦几乎没有区别。但就目前我国典当行业的通行做法和有关地方法规的规定来看，在典当与质押之间，仍然不能划上等号。应该说，两者还是有明显的区别的。

　　1．质押作为一种担保物权，其适应的范围远比典当宽泛，典当物的担保作用，仅限于对典当金亦即金钱之债成立担保，而质押则适用于各种合同之债务及其他债务的担保，在当事人，典当仅限于双方当事人，而质押的出质人，可以是债权债务当事人之外的第三人。

　　2．典当的标的物仅限于有体动产；质押除动产外，还有权利质押。根据担保法的规定，有价证券或转让的股份，股票。知识产权及其他依法可以质押的权利，也是质押标的物。

　　3．典当之担保系于物上设定的有限责任，出典人虽有赎回典当物的权利，但并无必须返还典当金而赎回典当物的义务。当出典人未能在约定的期限内赎回典当物时，承典人没有主张返还典当金的请求权。但可处分成为死当的标的物，或拍卖、或变卖，所得价款归承典人所有。即使价款高于典当金，出典人亦无权对差额部分主张权利，提出请求。而在质押关系中，债务人出质后，仍负有债务人的责任，当质押品不足清偿债务时，债务人仍负有清偿之责，并不能以放弃质押品而抵销债务。另一方面，当质押品折价或拍卖、变卖的其价款超过债权数额，根据担保法第71条第3款的规定，超出部分应归债务人所有。这一点应为我国现行典当关系与质押的最大区别。

　　4．质押是一种从合同，从权利，它依附于主合同，主债权而存在，并随主合同的变更而变更，随主债权的消灭而消灭。而典当是一种独立的民事权利，无须依附于其他权利而存在。

　　5．担保法第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期限届满质权人未受清偿时质物的所有权转移为质权人所有。”而在典当关系中恰恰相反，当出典人到期未能赎回时，典当物即为死当。亦即应当理解为典当物即归承典人所有，由承典人或拍卖、或变卖。可见，同样是债务未受清偿的情况，法律对质物归属和对典当物归属的规定，是截然不同的。鉴于典当与质押存在着上述区别，应当认为，这两者不应归于同一个法律关系，不能适用同一个法律。

　　四

　　典当之目的，在于得到资金，是一种获得融资的方式，从这一意义上讲，称典当权为一种特殊的借货方式，亦无不可，惟因其带有金融性质，通常对典当业是将其作为一种类似于非银行金融机构性质的特殊行业来进行国家管理的。但是，不能因此便简单地下结论说典当即为借贷之一种。混淆这两者的区别，就有可能导致错误地适用法律。两者的区别在于：

　　1．两者作为法律行为的成立方式是不同的，典当以交付典当物为合同成立要件，为实践性法律行为，而借款合同只要双方就合同条款协商一致，合同即告成立，属诺成性合同行为，即使有抵押甚至质押因素亦然。

　　2．典当关系以典当物为责任载体，典当金与典当物互为等价，其责任界限也仅以两者的互换为限。借贷则以人为责任载体（即使设定了抵押或质押同样如此），其责任界限以合同所约定的各项数额为准，即除了主债权，还包括有违约金、赔偿金。如系抵押或质押，还应包括保管费用或实现抵押权、质权所发生的费用等等。对于借款人来讲，借款形成的债务是必须清偿的，无论是以直接还款的方式清偿，还是以将抵押物、质押品作价、拍卖或变卖后的价款清偿，债务人都必须按合同约定的范围清偿他所承担的全部债务。而在典当关系中，由于典当金与典当物互为等价，出典人虽有在约定期限内通过返还典当金来赎回典当物的权利，却并不负有必须返还典当金的义务。

　　3．借贷合同的履行，不论是直接履行，还是通过将担保物折价、拍卖或变卖后的价款清偿债务，其清偿数额与债权数额都应当是相等的，处分担保物的价款若超出债权数额，债务人对超出的部分可主张权利。典当关系中，典当物的估价与实际支付的典当金则通常是不一致的，一般都要高出一倍以内，这是由典当的特殊性所决定的。并且，当出典人未能按期赎回典当物时，他无权就典当物实际价值或典当时的估价与典当金的差额部分取得权利。

　　除此之外，根据有关规定，典当机构只能在承典典当物的范围内从事融资活动，且借贷的资金应为该机构的自有资金，而不象其他金融机构可综合运用其自有资金和吸收的存款、信托以及拆借的资金等各种来源的资金进行金融活动。

　　即我国现存的典当关系兼具典权、质权、借贷的集些重要特征，但与其中的任何一种之间都不能划上等号，是介于引起相邻法律关系之间的一种边缘性的、独立的、新型的法律关系，传统民法中的典权，显然是无法包容本文意义上的典当的，它应在民法体系中寻找自己应有的位置，而且是它从不曾有过的位置。因此，应当以此为前提来进行对典当关系的法学研究，而不应将它附属于上述任何一种法律关系的已有定型的理论框架内。

　　五

　　对典当业的某些方面的管理尽管已有个别行政规章作了规定，也有个别地方出台了对典当业的地方性法规，但就全国而言，典当的立法仍基本上是空白，许多地方的典当业几乎是在无法可依的情况下依约定俗成的习惯和做法在运作。司法解释至今也仅局限于传统意义上的典权，而无对典当业的规范具有指导意义的解释。为了保障典当业的健康发展，使其为经济的发展和繁荣发挥它特有的融通作用，并通过规范来尽量减少或杜绝这一行业所极易产生的弊端（如变相高利贷或成为销赃的场所），基于我们在上面所分析的典当应属于独立的、特殊的法律关系的结论，国家有必要制订专门的法规来对典当关系进行法律调整，这个专门的法规应当包含对典当来进行管理的行政性规范，调整出典人与承典人的权利义务关系的民事法律规范以及对典当活动中的违法犯罪活动进行制裁的行政和刑事法律规范几个方面。

　　典当业从事的是一种特殊的融资活动，必须遵从有关金融法规的规定，接受金融机构的主管部门即人民银行的行政管理的监督，其机构的设立应经人民银行批准。同时，典当业从事的活动又决定了它属于一种特殊行业，依照我国有关法律规定，其开业和日常经营必须接受公安机关的监管，对此，法律均应作出明确规定。对于典当中有关典当物的估价原则及与典当金之间的比例，典当金的利息幅度、手续费的比例等问题，也不能完全交由当事人合意。立法上应有一些原则性和限制性的规定。如典当金的数额不得低于典当物估价的多少，典当金的利息幅度。手续费的比例等问题，也不能完全交由当事人合意。立法上应有一些原则性和限制性的规定。如典当金的数额不得低于典当物估价的多少，典当金的利息不得高于银行贷款利息的多少等等。都应通过立法进行规范，以防止出现变相高利贷，也要使对于典当机构获利的合法性的评价有一个界定的依据。至于典当机构设立的条件、程序、从业人员的资格，允许或不允许作为典当物的类型、典当机构的法律责任等问题，也应通过立法来明确规范。

　　典当是典当关系的双方当事人通过典当特定物品取得（支付）典当金并定期回赎的民事法律行为，典当须达成合意。典当机构与出典人就典当物的估价、典当金数额、利息、典当期限等内容的合意，通常以当票为载体得到证明。作为双方确定典当关系以及出典人赎回典当物的书面凭证，当票至少应包括这样一些内容：出典人和承典人；典当物的名称（品牌、型号）；典当物的数量和状况；典当物的估价；典当金的数额及利息或利率；典当期限等。典当当事人进行典当活动，必须遵守有关法律，出典人对出典物品的合法性进行查询或要求出典人出证明，对于承典的物品，承典人有义务进行妥善保管，承典物品遭到损坏或灭失，应由承典人承担赔偿责任。

　　鉴于典当业的特殊性，对于典当机构的违法经营活动，应明确规定其应负的法律责任。如明知是赃物而窝藏、销毁或转移，视其情节，应对典当机构责任人给予治安处罚或追究刑事责任；对擅自提高或变相提高利息，或从事经营范围以外的活动，或者以其他方式牟取非法利益的，应分别依照金融法规或工商管理法规进行处罚。

　　在处理典当纠纷时，要慎重而又稳妥。一方面要保护典当业的合法利益，支持其发挥新的融资渠道的作用，以利拾遗补缺。另一方面，要限制典当业的不适当收入，切实保护典当人不受高利贷剥削和利益不受损害。笔者认为，审判实践中应当把握以下几个原则：

　　1．及时处理。此类纠纷，事实一般比较清楚，审理较为简单明了，拖长审理时间对双方都会引起不必要的损失。

　　2．不保护绝卖。绝卖是旧社会典当业的典型特征，具有高利贷剥削性质，不能保护，有关这方面的典当合同条款应依法认定为无效之约定。

　　3．合理确定利率。目前典当业的利率不等，一般较高，应参照最高法院关于确定民间借贷利率的原则规定掌握和处理。

　　4．动产典当，一般由承典人保管，应当适当收取保管费。不动产典当，一般不交承典人保管，而由典当人自行保管，承典人收取保管费不合理，不应保护。

　　5．以限制流通和禁止执行的财产作为典当物，应认定无效。有些限制流通物，如金银、文物等已经典当了的，只能由有关部门收购，承典人就所得价款受偿，不能自行处分典当物。
　　【注释】
　　*湖北省宜昌市中级法院