城镇居民购买农村房屋纠纷的司法规制

【摘要】我国现行法律、行政法规并未禁止城镇居民购买农村房屋，但国务院的有关文件却多次明确禁止此类交易。法律与政策之间的这种差异在实践中引起了混乱，导致不同法院对于同样的房屋买卖合同纠纷采取了不尽相同的解决规则：不仅在合同效力的认定上存在分歧，而且在认定合同无效的根据以及缔约过失责任的承担方面也不尽相同。总体上看，各地法院在处理此类纠纷时，既试图将法律与政策协调起来，又尽量照顾到一般情理，对不守诚信者予以谴责。不过，如何在严格遵守现行法的前提下，通过对《合同法》及相关法律的解释适用，妥善解决城镇居民购买农村房屋的纠纷，是目前理论上需要引起重视、实务中需要尽快解决的问题。
　　【关键词】农村房屋；宅基地；合同；无效
　　一、概述

　　改革开放以后，尤其自20世纪90年代以来，随着经济的发展和城市住房制度改革的展开，农村房屋买卖日趋活跃。近年来，受房屋价格大幅度上涨、拆迁补偿标准提高、国家政策发生变化等因素的影响，农村房屋买卖合同纠纷案件日益增多。{1}

　　在我国目前的司法实践中，通常根据买方身份的不同，将农村房屋买卖区分为三种类型：第一类是本集体经济组织的成员购买农村房屋；第二类是其他集体经济组织的成员购买农村房屋；第三类是城镇居民购买农村房屋。对于第一类合同，法院一般认定为有效。{2}第二类合同虽然性质上与第三类合同基本相同，但在审判实践中既有被认定为有效的，{3}也有被认定为无效的。{4}在理论和实务中争议最大、纠纷最多的，是第三类合同。{5} 2007至2008年发生在北京市通州区宋庄镇辛店村的马海涛与李玉兰房屋买卖合同纠纷案，{6}就因涉及城镇居民购买农村房屋的问题，加上房屋地处“画家村”以及购买方的画家身份，引起了媒体的广泛关注，成为社会讨论的热点。{7}

　　就城镇居民购买农村房屋的情况来说，根据房屋性质的不同，又可以划分为两种类型：第一类是购买农村村民或城镇居民通过自建、继承、买卖等方式合法取得的集体土地上的农村房屋。第二类是购买乡镇政府、村委会单独或者与开发商合作在集体土地上建设的房屋，俗称“小产权房”。在理论研究和新闻报道中，往往把宅基地上的农民住宅也当作小产权房对待，{8}实际上两者并不相同。国务院的有关文件将农民住宅与小产权房两个概念并列使用，足可表明二者并非一事。{9}

　　对于所谓的小产权房，根据其合法与否，又可分为两种情况：第一种是建设单位依法办理了用地、规划及建设等审批手续后合法建成的房屋，例如乡镇政府、村委会利用空心村改造、新农村建设等整理集体建设用地的机会，在集体土地上建设的农民新居、回迁房、老年公寓等房屋。第二种是建设单位未依法办理用地、规划及建设等审批手续而违法建造的房屋，例如乡镇政府、村委会擅自占用耕地、河道等开发建设的商品房，或者将集体土地出让、转让、出租给房地产开发商建设的商品房。此类房屋性质上属于违章建筑，不仅当事人签订的房屋买卖合同归于无效，还可能产生依法拆除或者没收违章建筑物的法律后果。{10}

　　本文所要研究的城镇居民购买农村房屋问题，主要是指城镇居民购买农民住宅和乡镇政府等合法建设的“小产权房”这两种情况，不包括城镇居民购买违法建设的小产权房的情形。之所以如此限定，是因为对于违法建设的小产权房及其交易合法性的讨论，主要涉及国家政策的选择和立法论方面的争议，难以转化为具有可操作性的司法技术问题，对于相关纠纷的解决意义不大。另外，本文主要从解释论的角度出发，在整理司法实践中的各种观点和判决意见的基础上，探讨法院应如何处理城镇居民购买农村房屋的合同纠纷问题。至于怎样从立法论的角度提出完善之策，学界已有较多讨论，{11}本文不再关注。

　　二、我国有关城镇居民购买农村房屋的法律及政策变迁

　　从总体上看，自改革开放以来，我国的立法和政策对待城镇居民购买农村房屋的态度，可以划分为两个不同的阶段。

　　（一）第一阶段：从改革开放以后至1999年1月1日

　　1999年1月1日，第九届全国人大常委会第四次会议于1998年8月29日修订通过的《土地管理法》开始实施。在此之前（包括在改革开放以前），国家有关立法和政策非但没有禁止城镇居民购买农村房屋，而且还允许城镇居民通过“申请一审批”的方式取得农村的宅基地使用权。例如，根据1962年《农村人民公社工作条例修正草案》（第45条第2款）和1963年《中央关于对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》的规定，农村社员有买卖房屋的权利；房屋出卖以后，宅基地使用权即随之转移给新房主。1982年《村镇建房用地管理条例》虽然严禁买卖、出租和违法转让建房用地（第4条第2款、第21条），但承认“回乡落户的离休、退休、退职职工和军人，回乡定居的华侨”以及“集镇内非农业户”为建房之需，可以通过“申请一审批”程序取得宅基地使用权（第14、 18条）；由于买卖房屋而转移宅基地使用权的，应按第14条的规定办理申请、审查、批准手续（第15条第1款）。1986年《土地管理法》继续承认“城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有的土地的”，可以经县级人民政府批准，取得对集体土地的使用权（第41条）。1988年修改《土地管理法》时，保留了这一规定。1993年《村庄和集镇规划建设管理条例》第18条第2款、第3款规定：“城镇非农业户口居民在村庄、集镇规划区内需要使用集体所有的土地建住宅的，应当经其所在单位或者居民委员会同意后，依照前款第（一）项规定的审批程序办理。”“回原籍村庄、集镇落户的职工、退伍军人和离休、退休干部以及回乡定居的华侨、港澳台同胞，在村庄、集镇规划区内需要使用集体所有的土地建住宅的，依照本条第一款第（一）项规定的审批程序办理。”这些法律既然承认城镇非农业户口居民可以通过“申请一审批”方式获得集体土地使用权，举重以明轻，对于城镇居民依法购买农村房屋的行为，自无禁止之理。

　　在当时的国务院及国务院有关部门的文件中，也没有明文禁止城镇居民购买农村房屋。非但如此，1989年《国家土地管理局关于确定土地权属问题的若干意见》(1989国土〔籍〕字第73号）第6条还规定：“农民集体经济组织将原集体土地上的建筑物出售给全民所有制单位、城市集体所有制单位或城镇非农业户口居民，其用地属于国家所有。”“城镇及市郊农民集体土地上的房屋出售给本集体以外的农民集体或个人，其所售房屋占用的土地属于国家所有。”这一规定显然承认农村房屋可以出售给城镇居民，只不过房屋占用范围内的土地的所有权应随之转归国家所有而已。

　　从这一阶段的司法实践来看，实际上也是承认城镇居民可以购买农村房屋及其占用范围内的集体土地的使用权的。例如，1984年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第56条规定：“买卖双方自愿，并立有契约、买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效，但应着其补办房屋买卖手续。”第60条规定：“村镇公民之间由于买卖房屋转移宅基地使用权而发生的纠纷，应根据国务院《村镇建房用地管理条例》中规定的审查、批准手续处理。”1992年《最高人民法院关于范怀与郭明华房屋买卖是否有效问题的复函》又指出：“房屋买卖系要式法律行为，农村的房屋买卖也应具备双方订有书面契约、中人证明，按约定交付房款以及管理房屋的要件；要求办理契税或过户手续的地方，还应依法办理该项手续后，方能认定买卖有效。”这些司法解释所提出的农村房屋买卖的有效要件，虽然不无可议之处，例如以办理过户手续作为买卖的有效要件明显欠妥，但并未要求购买人必须是农村村民。

　　（二）第二阶段：从1999年1月1日至今

　　自1999年以来，随着修改后的《土地管理法》的实施，国家在立法层面上加强了对集体建设用地的管制，在政策层面上开始禁止城镇居民购买农村房屋。从立法上来看，1998年修改的《土地管理法》删除了原法第41条有关城镇非农业户口居民可以使用集体土地建住宅的规定，同时又增加了如下规定：除兴办乡镇企业、村民建设住宅或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设可依法使用农民集体所有的土地外，其他任何单位和个人进行建设需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地（第43条第1款）；农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设（第63条）。据此可知，城镇居民建住宅不得再申请使用集体土地。不过，这些规定并未禁止城镇居民通过购买农村房屋的方式获得集体土地使用权。从该法第62条第4款关于“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”的规定来看，也无禁止城镇居民购买农村房屋的意思。《物权法》第184条第2项虽然规定宅基地使用权除法律另有规定外不得抵押，但亦未禁止宅基地使用权与房屋所有权一并转让。

　　实际上，明确禁止城镇居民购买农村房屋的，是国务院及其有关部门发布的文件。1999年《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发[1999] 39号）明确要求：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”2004年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004] 28号）则指出：“禁止城镇居民在农村购置宅基地。”2007年《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发[2007] 71号）又强调：“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。”2008年《中共中央、国务院关于切实加强农业基础建设进一步促进农业发展农民增收的若干意见》（中发[2008] 1号）则重申：“城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’。”受到这些国家政策的影响，有些地方性法规和规章也直接或间接地禁止城镇居民购买农村房屋。{12}

　　从有关的不动产登记实务来看，建设部2008年发布的《房屋登记办法》第87条规定：“申请农村村民住房所有权转移登记，受让人不属于房屋所在地农村集体经济组织成员的，除法律、法规另有规定外，房屋登记机构应当不予办理。”由于现行法律、法规并未明确指出城镇居民可以购买农村房屋，故该规定表明房屋登记部门不会为城镇居民购买的农村房屋办理所有权转移登记手续。在土地使用权登记方面，2004年《国土资源部关于加强农村宅基地管理的意见》（国土资发[2004] 234号）要求“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”2008年《国土资源部关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》（国土资发[2008] 146号）再次强调：“严格执行城镇居民不能在农村购买和违法建造住宅的规定。对城镇居民在农村购买和违法建造住宅申请宅基地使用权登记的，不予受理。”显然，我国不动产登记主管部门的这些要求实际上意味着，无论城镇居民购买农村房屋的合同是否有效，作为买受人的城镇居民都无法办理房屋所有权及集体土地使用权的变更登记手续，因而不可能获得房屋所有权和房屋占用范围内的集体土地的使用权。

　　综上可见，在对待城镇居民购买农村房屋的态度上，现行的国家政策与法律的有关规定之间存在着差异。由此，在司法实践中难免产生这样的问题：对于城镇居民购买农村房屋的合同，法院应当认定为有效还是无效？如果认定合同无效，其法律依据何在？合同无效后，又该如何处理买卖双方之间的关系？

　　三、城镇居民购买农村房屋的合同：有效还是无效？

　　从当前的理论研究和司法实践来看，对于城镇居民购买农村房屋的合同的法律效力，主要存在着有效说、无效说和部分无效说三种观点。{13}

　　（一）有效说

　　主张城镇居民购买农村房屋的合同应当为有效的理由，主要有以下几个方面：第一，公民个人对其房屋享有受法律保护的财产所有权，有权依法对自己的财产以出卖、互易、赠与等方式进行处分。现行有效的法律法规，并无禁止农民处分其房屋的规定。《土地管理法》第62条第4款也没有禁止农村房屋的出卖。按照私法中“法不禁止即属自由”的原则，农民原则上可以出卖自己的房屋，购买者既可以是本村村民，也可以是包括城市居民在内的其他人。{14}第二，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第4条的规定，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”国务院及国务院有关部门的文件虽然明确禁止城镇居民购买农村房屋，但其规定并不属于法律和行政法规的范畴，故不得作为认定合同无效的根据。{15}第三，认定合同无效会同时大大降低法院判决的法律效果和社会效果。从法律效果方面看，判决农村房屋买卖合同无效不仅无任何法律依据，而且与宪法有关“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”的宪法原则相抵触，与合同法等基本法律的有关规定不符，是对现行法律法规的一种漠视。从社会效果方面看，认定此类合同无效会极大地阻碍社会主义市场经济正常、有序地运行，破坏交易秩序的安全和稳定，损害农民和农村的利益。{16}反之，如果认定合同有效，不仅有利于制约农民随意处分自己的房屋和宅基地，有利于稳定现有的房屋占有关系；而且对出卖人事后主张合同无效进行必要的限制，还有利于维护买受人的善意信赖，这也是“禁反言”和诚实信用原则的要求。{17}

　　从相关司法实践来看，有的法院认为，“我国农村土地属于集体所有，村民出卖自有房屋，所涉宅基地的转让未经村集体批准的，其买卖行为无效。”{18}这似乎意味着，如果买卖行为得到村集体的批准，就可以认定为有效。也有法院认为，“对于将房屋出售给本乡（镇）以外的人员的，如果取得有关组织和部门批准的，可以认定合同有效。”{19}而北京市怀柔区人民法院组织的一项调研则发现，近年来该法院对农村房屋买卖合同纠纷的判决呈现出一个特点，即认定合同有效的比率呈逐渐增高的趋势。2005年该比率为 14.3%, 2006年为23.1%, 2007年为30.7%。法院在买受方为城镇居民的纠纷判决中，认定买卖行为有效的也呈逐年上升趋势。这部分案件认定有效的原因包括：一是部分城镇居民在购买农村房屋后进行了依法登记和产权变更手续；二是出卖方已经转为城镇居民；三是法院认定买卖行为发生的时间较长，且房屋已经翻盖或者重建，从保障当事人权利的角度认定有效。{20}

　　从理想的角度来看，主张城镇居民购买农村房屋的合同为有效的观点，既不违背《土地管理法》、《物权法》和《合同法》等法律的相关规定，也可产生否定出卖人的背信行为、有利于保护买受人利益等良好的社会效果，值得肯定。不过，如果从务实的角度来思考，就不难发现，由于现行国家政策明确禁止城镇居民购买农村房屋，故若法院认定此类买卖合同有效，必然会使判决的结果与国家政策相抵触，进而导致相关国家政策被削弱乃至变相地废止。考虑到我国目前所采的司法体制和所处的法制环境，显然不可能期望整个法院系统对此类案件都做出不符合国家政策的判决。另一方面，由于目前的不动产登记制度明确禁止为城镇居民购买农村房屋办理物权变动登记，法院如果认定此类合同有效，也会带来判决执行上的难题。温州市中级人民法院所做的一项调查发现，在2004年国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》出台后，温州地区国土资源局停止办理农村房屋土地使用权的过户手续。此举对法院做出农村房屋买卖有效的判决产生了很大的影响，导致判决无法履行，形成“房产交易合法，土地交易非法”的被动局面。为了应对这种局面，法院采取了一些措施。例如，瓯海区人民法院一般先建议原告对要求被告协助办理土地证过户手续的诉讼请求撤诉，若原告坚持的，则采取其他一些做法：比如，有的在判决主文中注明“因政策等客观原因不能办理土地使用权过户的，被告方不负责任”，有的在判决被告协助办理土地过户手续的同时要求申请执行人保证暂不申请法院执行过户手续，等等。而瑞安市人民法院仍判决被告履行合同的协助义务，同时建议有关部门对法院协助执行通知书进行登记备案，在旧村改造、拆迁安置等政策处理时作为依据。但是，从法律的角度看，这些做法不尽妥当。比如，要求原告保证暂不申请执行的做法，实际上损害了原告的权利。又如，在判决主文中注明“因政策等客观原因不能办理土地使用权过户的，被告方不负责任”的做法，使得判决的结果不确定，与判决应当具有的确定性特征不符。再如，判决被告履行合同的协助义务的做法，虽然是出于保护买受人的权利的考虑，但这将损害判决的严肃性，因为土地使用权过户手续根本无法办理，并且权利人的权利保护最终能否落实还是个未知数。{21}《房屋登记办法》第87条关于原则上不为非本集体经济组织的成员办理农村村民住房所有权转移登记的规定，无疑进一步加剧了上述司法困境。

　　（二）无效说

　　在1999年之后的司法实践中，受国务院多次禁止城镇居民购买农村房屋的政策的影响，法院通常认定城镇居民购买农村房屋的合同为无效合同。{22}其理由主要包括：第一，宅基地使用权是集体经济组织成员享有的权利，与特定的身份关系相联系，不允许转让。目前农村私房买卖中买房人名义上是买房，实际上是买地，在房地一体的格局下，处分房屋的同时也处分了宅基地，损害了集体经济组织的权益，是法律法规明确禁止的。第二，目前，农村房屋买卖无法办理产权证书变更登记，故买卖虽完成，但买受人无法获得所有权人的保护。第三，认定买卖合同有效不利于保护出卖人的利益。在许多案件中，出卖人相对处于弱者的地位，其要求返还私有房屋的要求更关涉其生存权益。{23}第四，宅基地使用权的流转必然带来宅基地需求的加大，造成住宅用地向耕地延伸，显然不符合《土地管理法》等相关法律关于保护耕地的立法意图。第五，认定合同无效虽然可能引发一些诉讼，但可以制约众多潜在的房屋买受人，发挥司法应有的导向作用。{24}第六，对于农村房屋买卖问题，我国法律包括物权法均没有明确规定，因此应当适用国家有关政策的规定进行裁判。由于国家现行政策明确禁止城镇居民在农村购买宅基地或者地上建筑物，故应认定当事人签订的此类合同为无效。{25}

　　无效说的优越之处是能够与现行国家政策保持一致，并且符合当前的不动产登记制度。其主要缺点则像有效说所批评的那样，社会效果和法律效果不够理想。例如，就社会效果而言，奉行无效说可能导致部分买受人失去房屋，无房可住；可能引发大量的出卖人主张合同无效以及买受人要求出卖人赔偿损失的诉讼，影响社会稳定。另外，允许不守诺言的出卖人主张合同无效并收回房屋，也会严重损害社会的公序良俗和诚实信用。{26}就法律效果而言，以违反国务院的有关政策为由认定合同无效，确实不符合《合同法》第52条第5项和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第4条的规定；以违反《土地管理法》的相关规定为由认定合同无效，在法律解释学上也显得比较牵强。

　　或许受无效说的影响，在司法实践中，有些法院将1999年之前订立的城镇居民购买农村房屋的合同也认定为无效。{27}这种做法显然不妥。因为1999年之前的国家政策并未禁止城镇居民购买农村房屋，而且当时的《土地管理法》还承认城镇居民可以通过“申请一审批”程序获得农村宅基地使用权。即使1999年之后的有关法律或者国家政策开始禁止城镇居民购买农村房屋，根据《立法法》第84条关于“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”的规定，法院也不应判决此前成立的房屋买卖合同无效。相比之下，《广东省高级人民法院关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2001]42号）第12条规定：“当事人将农村村民住宅建设用地转让、出租或以合建形式变相转让农村村民住宅建设用地而签订的合同，一般应认定无效。但1999年1月1日《土地管理法》修订以前，农村村民将经依法取得的宅基地使用权连同房屋转让给本村村民、回乡落户的干部、职工、退伍军人以及华侨、港澳台同胞的，……可认定转让合同有效。”这种区别对待的做法无疑更值得赞同。

　　（三）部分无效说

　　有些学者认为，在我国现行法上，房与地是两个不同的物，宅基地使用权与房屋所有权是两个独立的财产权利。尽管宅基地使用权须与房屋所有权一体转让，但其转让的合同效力可以分别加以认定，即当事人有关转让宅基地使用权这一部分的意思表示无效，在法律上并不当然影响到转让房屋所有权这部分意思表示的效力。因而，对于城镇居民购买农村房屋的合同，可以解释为转让宅基地使用权的意思表示无效，而转让房屋所有权的意思表示仍然有效。由此，该房屋买卖合同就属于部分有效、部分无效的合同。{28}在上海市宝山区人民法院审理的一个案件中，法院认为，被告虽非系争房屋所属土地的集体经济组织的成员，不能取得宅基地使用权，但对系争房屋的买卖行为系双方真实意思的表示，双方均应信守承诺。被告基于房屋买卖合同占有系争房屋，系合法占有。原告要求被告迁出系争房屋的诉讼请求，无法律依据，判决驳回。{29}该判决一方面认为买方不能取得宅基地使用权，另一方面又判定买方对房屋的占有属合法占有，不必返还出卖人，显然是对合同的效力采用了部分无效说。

　　其实，部分无效说的出发点，乃是在维护房屋买卖行为的有效性的情况下，解决国家政策不允许买受人取得宅基地使用权的问题。这种做法虽然有助于保护买受人的利益，但在实践中会带来两个无法克服的难题：

　　第一，不符合我国现行的不动产登记制度。《房屋登记办法》第8条规定：“办理房屋登记，应当遵循房屋所有权和房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。”这意味着农村房屋所有权和房屋占用范围内的土地使用权在处分上须实行一体主义，不得将两者分别登记给不同的主体。另外，根据《房屋登记办法》第87条的规定，受让人不属于房屋所在地农村集体经济组织成员的，除法律、法规另有规定外，房屋登记机构不会为其办理房屋所有权转移登记。由此可知，部分无效说非但不符合房地一体主义的登记规则，而且买受人还无法办理房屋所有权转移登记。其结果是，不仅房、地分属于不同的主体，而且房屋所有权与房屋使用权还将永久地处于分离状态，显然不妥。

　　第二，在采纳部分无效说的情况下，由于我国现行法未承认法定土地租赁权制度，{30}那么在出卖人以宅基地使用权转让无效为由要求买受人返还宅基地时，就会发生买受人应否返还宅基地以及地上房屋的问题。于此情形，如果认为买受人应向出卖人返还，则其结果将与全部无效说无异，部分无效说就失去了存在意义；如果认为买受人不应向出卖人返还，则一方面不符合《合同法》第58条关于合同无效的法律后果的规定，另一方面也会导致部分无效说难以与有效说区别开来。可见，部分无效说对于合同部分无效的法律后果，缺乏合乎法律的处理办法。

　　四、如何寻找判决房屋买卖合同无效的法律根据？

　　如果从务实而非理想的角度来考虑就会发现，由于国务院三番五次地发文禁止城镇居民购买农村房屋，加上建设部和国土资源部又明确要求房地产登记机构不得为城镇居民购买的农村房屋办理房屋所有权和集体土地使用权转移登记手续，所以法院在审判实践中最现实的选择，莫过于认定城镇居民购买农村房屋的合同无效，以便与现行的国家政策和不动产登记制度保持一致。否则，就会出现虽然房屋买卖合同有效，但法院的生效判决却无法执行，买受人也不能获得房屋所有权和土地使用权的悖谬之事。问题是，法院该如何为判决此类合同无效寻找合适的法律根据呢？

　　（一）违反法律、行政法规的强制性规定说

　　在理论上和司法实践中，主张城镇居民购买农村房屋的合同为无效者，最主要的理由就是该合同违反了法律、行政法规的强制性规定，故应依《合同法》第52条第5项的规定认定无效。然而，《合同法》第52条第5项本身只是一个引致规范，仅仅为适用有关法律、行政法规中的具体强制性规定提供了规范基础。{31}必须将此一规定与有关法律、行政法规中的具体强制性规定相结合，并且该具体强制性规定性质上属于效力性规定，{32}才可以认定合同无效。那么，城镇居民购买农村房屋的合同，究竟违反了哪一或者哪些法律、行政法规中的具体强制性规定呢？

　　实务中有一种观点认为，《土地管理法》第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”城镇居民购买农村房屋的合同违反了该条规定，故应依《合同法》第52条第5项认定为无效。{33}笔者认为这种观点值得商榷。首先，《土地管理法》第63条的立法目的，应当是加强土地用途管制，限制农用地转为建设用地。然而，在城镇居民购买农村房屋的情况下，由于宅基地本身即为建设用地，其使用权主体的变更并不会改变宅基地的性质，故第63条显然不能用来调整宅基地使用权的流转问题。{34}其次，从文义解释的角度看，第63条不过是禁止将集体土地的使用权以出让、转让或者出租的形式用于非农业建设，并未禁止已在集体土地上合法建造的房屋及其土地使用权的转让，也未禁止农村村民出卖其房屋，当然更谈不上禁止城镇居民购买农村房屋的问题。最后，从《土地管理法》第62条第4款关于“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”的规定中，可以看出该法实际上是允许农村村民出卖住房的，只不过禁止其出卖住房后再申请宅基地而已。可见，《土地管理法》第63条显然不属于《合同法》第52条第5项中所说的“法律、行政法规的强制性规定”，不能作为认定城镇居民购买农村房屋的合同无效的法律依据。

　　实务中还有一种观点认为，《土地管理法》第62条规定：农村村民一户只能拥有一处宅基地。宅基地是农民的重要财产权利，严禁宅基地进入市场进行交易。由于宅基地关系到农民的基本居住条件，所以获得农村宅基地要受农业人口身份上的限制，只有具有农村户口的人才能在本集体所有的土地范围内申请宅基地。由于农村房屋的转让必然导致宅基地使用权的转移，故依据当前我国的土地法律和政策，农村私有房屋买卖合同的效力应以认定无效为原则，以认定有效为例外。只有买卖双方均是同一集体经济组织的成员的，才可以认定合同有效。{35}这种观点似乎将《土地管理法》第62条作为认定城镇居民等非本集体经济组织成员购买农村房屋的合同无效的法律依据。其实，根据《土地管理法》第59条的规定可知，农村村民建住宅需要使用集体土地的，应当依照第62条的规定办理审批手续。从第62条规定的具体内容来看，第1款规范农村村民拥有宅基地的数量和面积，第2款规范农村村民建住宅的基本要求，第3款规定农村村民申请宅基地的审批程序，第4款禁止农村村民出卖、出租住房后再申请宅基地。据此可知，该条乃是对农村村民通过“申请一审批”程序初始取得宅基地使用权的规定，其中既未禁止农村村民出卖住房，也未禁止城镇居民购买农村房屋。{36}其实，《土地管理法》第62条的规范目的，并非要禁止或限制农村村民转让宅基地使用权，而是禁止农村村民通过“申请一审批”程序获得两处以上的宅基地。{37}以其作为认定城镇居民购买农村房屋的合同无效的法律依据，显然不妥。

　　由上可见，无论是《土地管理法》第62条还是第63条，都无法解释出含有禁止城镇居民购买农村房屋的意思，故在司法实践中不宜将它们作为认定合同无效的法律根据。{38}实际上，从其他法律和行政法规中，同样找不到可据以认定城镇居民购买农村房屋的合同为无效的强制性规定。

　　（二）违反国家政策说

　　有一种观点认为，《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”据此可知，法院审理的民事案件如果法律没有规定而国家政策有规定的，应当适用国家政策进行裁判。对于集体土地上的宅基地使用权的买卖问题，包括《物权法》在内的现行法律均没有明确规定，故应适用国家有关政策的规定进行裁判。由于国家现行政策明确禁止城镇居民在农村购买宅基地或者地上建筑物，因此法院应当认定城镇居民和农村居民之间签订的房屋或者宅基地的买卖合同为无效合同。{39}笔者认为，这种观点也不妥当。首先，从我国合同无效制度的立法变迁史来看，1981年《经济合同法》曾经规定违反国家政策的经济合同为无效合同（第7条第1款第1项），但在《民法通则》第58条规定的七种无效民事行为中，已无违反国家政策一项。1993年修改《经济合同法》时，又删除了有关违反国家政策的经济合同无效的规定（第7条第1款）。《合同法》第52条也未规定违反国家政策的合同无效。这一变化过程表明，我国立法者已经抛弃以是否违反国家政策来认定合同效力的做法。以违反国家政策为由认定合同无效，显然不符合立法者的本意。其次，从《合同法》第7条与《民法通则》第6条的关系来看，前者要求“当事人订立、履行合同，应当……尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”，并未沿袭后者有关民事活动应当遵守国家政策的规定。并且，《合同法》第52条规定的合同无效的五种事由中，也不包括违反国家政策一项。据此可以断定，《合同法》第7条实际上已在合同领域中默示地废止了《民法通则》第6条关于遵守国家政策的规定。认为违反国家政策的合同无效，在《合同法》上找不到依据。最后，就像有效说所强调的那样，国务院以及国务院有关部门发布的禁止城镇居民购买农村房屋的文件，不属于法律和行政法规的范畴，自不得作为认定合同无效的根据。

　　《物权法》第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”其所谓“国家有关规定”，是否包括国家政策在内？王兆国副委员长2007年3月8日在第十届全国人民代表大会第五次会议上所作的“关于《中华人民共和国物权法（草案）》的说明”中指出：考虑到目前我国农村社会保障体系尚未全面建立，宅基地使用权是农民安身立命之本，从全国范围看，现在放开宅基地使用权的转让和抵押的条件尚不成熟。“为了维护现行法律和现阶段国家有关农村土地政策，并为今后修改有关法律或者调整有关政策留有余地”，物权法草案规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”这就是后来的《物权法》第153条。由此看来，第153条中所称的“国家有关规定”，似乎是指国家政策。有一种观点就认为，该条将“法律”和“国家有关规定”并列使用，可以推断其所谓“国家有关规定”不仅仅是指国家法律规定，也包括国家行政法规和国家行政规章。例如，《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发[1999] 39号）中有关“农民的住宅不得向城市居民出售”的规定，以及《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004] 28号）中“禁止城镇居民在农村购置宅基地”的规定，均属“国家有关规定”的范畴。在《物权法》实施以后，根据这些规定认定城镇居民购买农村房屋的合同无效，便可名正言顺了。{40}

　　应当看到，在《物权法》中，除第153条之外，第126条第2款也使用了“国家有关规定”的概念；第53条、第54条和第133条还采用了“国务院的有关规定”的表述。由于《物权法》在有关引致性质的规定中，大量采用了“法律、行政法规”的表述，{41}故若将前述条文中所称的“国家有关规定”、“国务院的有关规定”解释为仅仅指行政法规，而不包括国务院的有关通知、决定、意见在内，显然不符合立法用语应保持一致性的逻辑。因此，将第153条中的“国家有关规定”解释为包括国家政策，从文义解释和体系解释的角度来说，可以接受。但是，如果当事人订立的有关合同违反了前述条文所要求的“国家有关规定”或者“国务院的有关规定”，而这些规定又不属于行政法规的范畴，那么法院在实务操作上，仍无法根据《合同法》第52条第5项的规定认定合同无效。

　　（三）损害社会公共利益说

　　笔者认为，为解决认定城镇居民购买农村房屋的合同无效的法律依据问题，与其牵强地适用《合同法》第52条第5项或者《民法通则》第6条的规定，还不如通过对《合同法》第52条第4项的解释适用，直接认定合同无效。

　　《合同法》第52条第4项规定：“损害社会公共利益”的合同无效。此所谓“社会公共利益”，相当于大陆法系民法中的公序良俗概念，在范围上包括了《合同法》第7条中规定的“社会公德”、“社会经济秩序”和狭义的“社会公共利益”三项内容。相对于《合同法》第52条第5项而言，第52条第4项的规定旨在解决法律条文的有限性与合同行为的无限性之间的矛盾，通过将虽未违反法律、行政法规的强制性规定，但却损害社会公共利益的合同规定为无效，来实现维护社会公共利益的目的。

　　在理论上，有学者认为，如果地方性法规及规章的制定，旨在保护国家和社会公共利益，而违反了地方性法规及规章将损害国家和社会公共利益，则可以损害国家和社会公共利益为由，依据合同法的有关规定确认合同无效。{42}在司法实践中，有些法院也持有类似的看法。例如，《江苏省高级人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的讨论纪要（一）》(2005年9月23日）第1条第2款指出：“违反行政规章、地方性法规强制性规定的民事合同损害社会公共利益，当事人请求确定民事合同无效的，人民法院应予支持。但应当以合同法第五十二条第（四）项作为判决的法律依据。”《山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要》（鲁高法[2008] 243号）也指出：关于房地产合同效力的认定问题，“根据最高人民法院关于适用合同法司法解释的规定，人民法院只能依据法律和行政法规来认定合同效力，而不能直接援引地方性法规和行政规章作为判断合同效力的依据，可以根据《合同法》第五十二条第（四）项的规定，以损害社会公共利益为由确认合同无效”。问题是，城镇居民购买农村房屋的合同，是否损害了社会公共利益呢？这就需要探究国务院有关文件禁止城镇居民购买农村房屋的目的何在。

　　《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发[1999] 39号）指出，其出台目的是为了“进一步加强土地转让管理，防止出现新的‘炒地热’，保持农村稳定，保护农民利益，保障经济和社会可持续发展。”该通知之所以要求“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”，显然是为了实现上述目的。《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004] 28号）也指出：“实行最严格的土地管理制度，是由我国人多地少的国情决定的，也是贯彻落实科学发展观，保证经济社会可持续发展的必然要求。……必须正确处理保障经济社会发展与保护土地资源的关系，……进一步完善符合我国国情的最严格的土地管理制度。”该决定中有关“禁止城镇居民在农村购置宅基地”的规定，显然是为了实现这一目标。《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发[2007] 71号）还指出：“土地利用涉及全民族的根本利益，必须服从国家的统一管理。我国人多地少，为保证经济社会可持续发展，必须实行最严格的土地管理制度。土地用途管制制度是最严格土地管理制度的核心。”而其所要求的“城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房”’，当然属于“实行最严格的土地管理制度”的一环。此外，《中共中央、国务院关于切实加强农业基础建设进一步促进农业发展农民增收的若干意见》（中发[2008] 1号）之所以重申“城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房”，的要求，也是出于“切实保障农民土地权益”的目的。

　　由上可见，自1999年以来，国务院之所以反复强调禁止城镇居民购买农村房屋，主要是为了保护农民利益、保持农村稳定、保障经济社会可持续发展、保护全民族的根本利益。在制定物权法的过程中，之所以没有放开宅基地使用权的转让条件，也是为了保障农民的基本生存条件，维护社会稳定。{43}显然，无论是保护农民利益、保持农村稳定还是保障经济社会可持续发展，都属于社会公共利益的范畴。进而言之，城镇居民购买农村房屋的合同，在违反现行国家政策的同时，也损害了其所维护的社会公共利益，故应按照《合同法》第52条第4项的规定认定无效。当然，对于1999年之前订立并已履行完毕的合同而言，因当时的国家政策并未禁止城镇居民购买农村房屋，故不涉及损害社会公共利益的问题，自然也不应当以损害社会公共利益为由认定其无效。

　　五、城镇居民购买农村房屋的合同无效的法律后果

　　（一）返还财产、折价补偿

　　根据《合同法》第58条第1句的规定可知，合同被确认无效后，双方当事人因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。于此情形，在原物存在的情况下，出卖人享有的返还财产请求权，性质上属于所有物返还请求权。{44}对于已登记的物权，权利人的返还财产请求权不适用诉讼时效。{45}在城镇居民购买农村房屋的合同被确认无效后，同样应适用这些规则。

　　合同无效后，双方当事人返还财产的范围，包括原物及孳息。{46}严格说来，在城镇居民购买农村房屋的合同被确认无效后，买受人除须返还房屋外，还应将其占有房屋期间获得的使用利益折价补偿给出卖人；而出卖人除须返还购房款之外，还应向买受人返还占有购房款期间的利息。不过，在司法实践中，法院出于追求简便的考虑，或因对返还财产的认识过于狭隘，往往不完全遵守这些要求。例如，在“靳永增与代玲房屋买卖纠纷上诉案”中，法院仅判决买受人按照同区域、同类房屋的租金标准，向出卖人支付相应的租金，而未判决出卖人向买受人返还购房款的利息。{47}在上海市青浦区人民法院审理的一起案件中，由于房屋尚未交付，法院判决出卖人将收取的购房款退还买受人，并按照中国人民银行同期流动资金贷款利率赔偿买受人的经济损失。{48}在笔者接触到的大多数此类案件中，法院都不要求买卖双方相互返还房屋使用费和购房款利息，而是直接就房屋及价金的返还、装修等添附价值的补偿、赔偿损失等项内容做出判决，甚至将装修等添附价值的补偿纳入赔偿损失之中不作区分。{49}这种做法虽然简单易行，也容易为当事人理解，但却不符合合同无效所具有的自始无效的性质，有失妥当。

　　在城镇居民购买农村房屋的合同被认定无效时，买受人可能已对房屋进行装修、改建、翻建或者扩建。一般说来，出卖人对房屋所做的装修或改建，并未改变原有房屋的性质，仅仅构成动产对不动产的附合，故应按照添附中有关附合的规则处理：由买受人取得其所有权，出卖人则向买受人返还不当得利。{50}也就是说，出卖人可基于所有物返还请求权，要求买受人返还装修或扩建后的房屋。与装修或改建不同，在翻建或扩建的场合，买受人已将原房屋拆毁重建，或者是在原宅基地的空闲处另建新房，与原有房屋并未构成附合关系。于此情形，按照《物权法》第30条关于“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”的规定，原房屋的所有权即因房屋被拆除而归于消灭，翻建或扩建的新房则应由买受人取得所有权。由此，在原房屋的返还上，出卖人虽仍享有所有物返还请求权，但对于翻建或扩建房屋的返还，其请求权基础则非所有物返还请求权。考虑到城镇居民购买农村房屋的合同被认定无效后，买受人必须将宅基地使用权返还给出卖人，而我国的不动产登记制度又不允许房屋所有权与土地使用权分属于不同的主体，故在买受人无法将翻建或扩建的房屋与宅基地相分离而取回的情况下，就只能将其与宅基地以及原房屋一并返还给出卖人，再由出卖人向买受人进行折价补偿，而不允许买受人与出卖人形成房屋共有关系。有鉴于此，似可解释为买受人翻建或扩建的房屋系附合于宅基地之上，故出卖人得基于宅基地使用权的返还请求权，要求买受人在返还宅基地的同时一并返还房屋。在司法实践中，有些法院虽然也是按照添附规则来解决买受人翻建或者扩建房屋的问题的，{51}但从法理上来说，不宜将翻建或扩建的房屋解释为添附于原房屋之上。

　　实务中有一种观点认为，对于城镇居民购买农村房屋的合同，出于保护买受人和制裁出卖人的考虑，应当采取“无效认定、有效处理”的办法，即一方面认定买卖合同无效，另一方面不支持出卖人返还房屋的诉讼请求，{52}或者将买受人占有的房屋当作“没有必要返还”来处理。{53}这种做法一方面不符合《合同法》第58条关于合同无效的法律后果的规定；另一方面，若法院认定合同无效后又驳回出卖人的返还请求，难免导致买受人虽占有房屋但无法取得房屋所有权、出卖人虽享有房屋所有权但却无法取回房屋的尴尬局面，显然不妥。上海市高级人民法院《关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件的原则意见》（沪高法民-[2004] 4号）认为：“对于将房屋出售给本乡（镇）以外的人员，未经有关组织和部门批准，如果合同已实际履行完毕，且购房人已实际居住使用该房屋的，对合同效力暂不表态，实际处理中应本着尊重现状、维持稳定的原则，承认购房人对房屋的现状以及继续占有、居住和使用该房屋的权利。”这种做法的实际效果类似于前述“无效认定、有效处理”的办法，也不够妥当。

　　在城镇居民购买农村房屋后，又将其转卖给第三人，而第三人与原出卖人属于同一集体经济组织，且符合购买农村房屋的条件的，则第三人可根据《物权法》第106条的规定，善意取得该房屋的所有权。于此情形，原出卖人与买受人之间的房屋买卖合同仍为无效合同，唯因买受人无法再向出卖人返还原物，故只能折价补偿而已。{54}但是，如果第三人不具备购买农村房屋的合法条件，例如同为城镇居民，则无从依善意取得制度取得房屋的所有权。

　　（二）赔偿损失

　　合同无效的法律后果，除了返还财产或折价补偿外，按照《合同法》第58条第2句的规定，有过错的一方还应赔偿对方因此受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。这种赔偿损失的责任，主要是缔约过失责任。所谓“双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，是指双方当事人都有向对方请求赔偿损失的权利，{55}而非双方各自承受自己的损失，互不赔偿。在双方互负赔偿责任的情况下，于其赔偿数额相同的范围内，可以适用债的抵消规则，结果是由承担赔偿责任较多的一方向对方赔偿相应的差额。当然，在双方当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的情况下，法律没有保护恶意之人的必要，应例外地否定缔约过失责任的成立。{56}城镇居民购买农村房屋的合同作为无效合同的一种，也应适用上述规则。

　　一般来说，在城镇居民购买农村房屋的合同被认定无效的情况下，双方当事人对于合同的无效往往都存在过错，且过错程度难分伯仲，因为双方通常都知道或者应当知道买卖的房屋属于农村房屋。于此情形，按照《合同法》第58条第2句的规定，买卖双方应各自向对方承担缔约过失责任。理论上认为，缔约过失责任的赔偿范围大多为信赖利益的损失，包括直接损失和间接损失。其中，直接损失包括缔约费用、准备履行所支出的费用以及两项费用的利息；间接损失是受害人丧失与第三人另订同类合同的机会所产生的损失。{57}在城镇居民购买农村房屋的合同中，由于出卖人和买受人实际支出的缔约费用和准备履行的费用不尽相同，所以双方当事人因合同无效而遭受的直接损失也存在差异。例如，出卖人通常需支出查看房屋、筹集房款的费用，买受人则无需支出此类费用。在司法实践中，有些法院判决当事人须赔偿对方的直接损失，{58}有些法院则不考虑直接损失的赔偿问题，而仅就应否以及如何赔偿间接损失加以认定。{59}

　　就间接损失的认定而言，由于出卖人拥有的农村房屋通常只允许向符合条件的同村村民转让，而这类交易机会在实践中极为稀少，加之即便其他村民愿意购买，其价格也会较低，所以在城镇居民购买农村房屋的合同被认定无效后，出卖人通常很难举证证明自己因丧失了与第三人另订合同的机会而遭受了间接损失。也就是说，房屋买卖合同被认定无效，对出卖人通常不会造成间接损失，或者仅造成很少的间接损失。非但如此，在房价不断上涨或者房屋面临拆迁的情况下，出卖人主张合同无效后，如能收回房屋，还可获得较多的利益。或许是基于此一原因，在审判实践中，法院一般不考虑出卖人一方遭受的间接损失问题。{60}

　　与出卖人的情况不同，由于买受人对所要购买的房屋存在着较多的选择机会，故购买农村房屋的合同无效必然导致买受人丧失与其他人另订合同的机会，结果是买受人无法享有因房屋价格上涨而带来的增值利益，从而遭受较多的间接损失。显然，对于买受人的这种间接损失，理应由出卖人予以赔偿。不过，就出卖人承担的赔偿买受人间接损失的责任而言，应当注意两个事项：第一，因买受人实际购买的是农村房屋而非城市中的商品房，且其价格通常大大低于同类型商品房，故买受人不得主张完全按照城市中同类商品房的增值数额来赔偿间接损失。《北京市法院民事审判实务疑难问题研讨会会议纪要》(2006年9月14日）指出：“在合同无效的处理上，应全面考虑出卖人因土地升值或拆迁、补偿所获利益，以及买受人因房屋现值和原买卖价格的差异造成损失两方面因素，平衡买卖双方的利益，避免认定合同无效给当事人造成利益失衡”。此一观点可资赞同。第二，由于买受人自身对合同的无效往往也存在过错，故其要求出卖人赔偿间接损失时，应当适用与有过失规则，以便减轻出卖人的赔偿责任。{61}问题是，如何比较买受人与出卖人的过错程度呢？或者说，应当按照什么比例来减轻出卖人的赔偿责任呢？

　　应当看到，实践中发生的城镇居民购买农村房屋的合同纠纷，大多是由于房价上涨或者发生拆迁补偿，出卖人想要收回房屋或者取得补偿款而酿成的。而买受人通常已依约支付了全部购房款，对房屋形成了较为稳定的占有、使用关系，甚至翻建或者扩建了房屋，故从情理上来说更值得受到保护。为此，法院在审理因出卖人主张合同无效，买受人遂要求出卖人赔偿损失的案件中，往往以出卖人对合同无效负有主要责任为由，{62}将房屋的增值额或者拆迁补偿款中的较大部分判给买受人。至于判给买卖双方的具体比例，各地法院的做法不尽相同。有些法院按照7:3的比例进行分配，{63}有些法院按照8: 2的比例进行分配。{64}也有一些法院按照5: 5的比例进行分配。{65}比较而言，笔者赞同以7:3的比例进行分配，这样一方面可以体现对恶意之人的主张所持的谴责和否定态度，{66}另一方面也能在一定程度上遏制出卖人要求收回房屋的不诚信行为，避免买受人因返还房屋而陷入流离失所的境地。{67}

　　在房屋尚未交付的情况下，买受人因房屋无法办理过户手续而主动提起合同无效之诉时，有的法院判令买受人赔偿出卖人的直接损失，{68}有的法院驳回买受人主张的赔偿房屋差价损失的诉讼请求。{69}这些做法没有考虑到买受人对于合同无效并无过错或者过错较小，不够妥当。在房屋已经交付的情况下，如果买受人受利益驱动，在土地并未进人征收动迁程序时，就起诉到法院请求确认合同无效，并要求出卖人赔偿间接损失的，法院该如何处理呢？北京市高级人民法院所持的态度是，就已经取得的区位补偿价或者房价升值的部分，按照北京市高级人民法院《关于农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要》（京高法发[2004]391号）和《北京市法院民事审判实务疑难问题研讨会会议纪要》(2006年9月14日）的精神处理，但买受人受利益驱动起诉到法院，有违诚信原则，可考虑减轻出卖人的赔偿责任。{70}这些做法同样体现了对恶意之人的谴责和否定态度，可资赞同。

　　（三）出卖人应否受到行政处罚？

　　《土地管理法》第73条规定：“买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得……可以并处罚款”。有一种观点认为，对于借卖房之名出卖农村宅基地的行为，应严格按照《土地管理法》第73条的规定进行制裁。{71}广州市国土房管局有关负责人甚至认为，销售“小产权房”并不合法，其销售所得的购房款属于非法所得，应予没收，而不会退还给买房人。{72}《天津市土地管理条例》第81条也规定：“将村民宅基地或者宅基地上建设的住宅向城镇居民出售的，由土地行政主管部门责令限期改正；逾期不改正的，没收违法所得，并处违法所得百分之五十以下罚款。”这些观点和做法令人担忧。一方面，从《土地管理法》的规定来看，买卖或者以其他形式非法转让土地，明显不同于买卖房屋：前者是该法明确禁止的行为（第2条第3款），后者则是该法所允许的行为（第62条第4款）。另一方面，从社会效果来说，禁止城镇居民购买农村房屋的现行政策，已经严重限制了农村村民处分其财产的自由，大大降低了农村不动产的交易价值，违背了人们对房屋交易的合理预期，破坏了大量本可正常进行的交易。若为贯彻此一政策而对出卖农村房屋的人乃至购买人施以行政处罚，将会更为严重地损害农村村民的利益，甚至导致购买人倾家荡产，流离失所。因此，上述观点和做法绝不可取。

　　从实践来看，原国家土地管理局《关于以其他形式非法转让土地的具体应用问题请示的答复》（[1990]国土函字第97号）认定，原宅基地使用者未经依法批准通过他人出资翻建房屋，给出资者使用，并从中牟利或获取房屋产权，是属1988年《土地管理法》第47条规定的“以其他形式非法转让土地”的违法行为之一。不过，该答复并未将出卖农村房屋作为“以其他形式非法转让土地”的违法行为。全国人大常委会法制工作委员会《关于卖房等行为是否按土地管理法第47条规定的买卖或以其他形式非法转让土地的行为予以处罚的答复》(1991年5月23日）则明确指出：“所述卖房等行为有些确实有问题，涉及的法律问题须另行研究作出规定，不宜将这些行为按土地管理法第四十七条规定的买卖或以其他形式非法转让土地行为予以处罚。”{73}据此可知，买卖农村房屋不属于非法转让土地的范畴，不应按照《土地管理法》第73条的规定进行处罚。

　　六、可以认定房屋买卖合同有效的几种情形

　　以损害社会公共利益为由，认定城镇居民购买农村房屋的合同无效，虽然有助于国家政策的贯彻实施，但毕竟在理论上和实践中容易引起争议，社会效果欠佳。在现行政策没有做出调整的情况下，为减少实施这一政策带来的各种弊端，不妨考虑有条件地承认在某些情况下，城镇居民购买农村房屋的合同为有效。

　　首先要指出的是，对于1999年《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发[1999] 39号）出台之前订立的城镇居民购买农村房屋的合同，因当时的法律和政策并未明确禁止，故只要符合当时的法律所规定的合同有效要件的，都应一概认定为有效，而不论当事人是否己办理房屋过户登记手续。在司法实践中，有些法院认为，对于1999年1月1日《土地管理法》修订之前，农村村民将房屋转让给回乡落户的干部、职工、退伍军人以及华侨、港澳台同胞的，可以认定转让合同有效。{74}这种做法原则上可资赞同，但将其他城镇居民购买农村房屋的合同认定为无效，仍属不妥。原因在于，在1999年1月1日之前，1988年《土地管理法》还允许城镇非农业户口居民建住宅可以依法使用集体所有的土地（第41条）。在当时的这种立法背景下，若在司法实践中禁止城镇居民通过购买农村房屋的方式来获得集体土地使用权，显然不妥。

　　对于1999年《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发〔1999〕39号）出台之后订立的城镇居民购买农村房屋的合同，如果因特定情况的发生，导致国家禁止城镇居民购买农村房屋的政策所要保护的社会公共利益不复存在的，也应认定合同为有效。具体包括如下几种情形：

　　其一，房屋所在地的集体经济组织的全部成员转为城镇居民，集体土地相应转为国有土地的，应认定在此之前订立的房屋买卖合同为有效。在司法实践中，已有法院采纳了这种做法。{75}类似地，乡镇政府、村委会等开发并出售的小产权房，补办有关手续后依法转为城市商品房的，也应认定此前订立的房屋买卖合同为有效。

　　其二，合同订立后，买方的户口已迁人房屋所在地的集体经济组织，成为该组织成员的，应当认定合同有效。{76}司法实践中已出现过此类判决。{77}有的法院也是据此操作的。{78}

　　其三，出卖人在订立合同时已经是城镇居民，或者虽非城镇居民，但在起诉前已经成为城镇居民的，应当认定合同有效。{79}

　　其四，买卖双方本属同一家庭成员的，例如在因分家、离婚或继承而分割家庭财产后，具有城镇居民身份的一方购买另一方的农村房屋的，也应认定为有效。

　　其五，买受人虽然为城镇居民，但其配偶或父母、子女为购买房屋所在地集体经济组织的成员，在购买房屋时系家庭成员共同出资、共同居住，并且当地集体经济组织同意其买卖房屋的，应当认定为家庭共同购房，买卖房屋合同有效。{80}
　　【参考文献】{1}以温州市瓯海区人民法院和瑞安市人民法院受理的农村房屋买卖纠纷案件为例，瑞安市人民法院2002年受理13件，2003年受理29件，2004年受理97件，2005年1至4月受理35件，共计174件。瓯海区人民法院从2003年1月到2005年4月，共受理119件；特别是从2005年开始，这类案件快速增长态势明显，到当年5月中旬，已受理50多件。参见郑永胜、鞠海亭、郑文平：“农村房屋买卖：是耶，非耶？—农村房屋买卖纠纷案件的调查与思考”，载《人民法院报》2006年2月21日，第12版。
　　{2}参见北京市高级人民法院《关于农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要》（京高法发[2004] 391号）；上海市高级人民法院《关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件的原则意见》（沪高法民一[2004] 4号）；青岛市中级人民法院《关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件相关问题的意见》（青中法[2006] 232号）。相关的判决，可参见“劳达源与劳柱坚房地产转让合同纠纷上诉案”，广东省佛山市中级人民法院（2003)佛中法民一终字第3151号民事判决书；“冯竹吉等与唐国民等房屋买卖纠纷上诉案”，云南省曲靖市中级人民法院（2008)曲中民终字第718号民事判决书。
　　{3}例如，上海市高级人民法院《关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件的原则意见》（沪高法民一(2004) 4号）规定：“对于发生在本乡（镇）范围内农村集体经济组织成员之间的农村房屋买卖，该房屋买卖合同认定为有效。”“对于将房屋出售给本乡（镇）以外的人员的，如果取得有关组织和部门批准的，可以认定合同有效。”
　　{4}例如，《山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要》（鲁高法[2008] 243号）指出：“对本集体经济组织之外的村民购买本集体经济组织成员的宅基地和房屋的，原则上也应当确认为无效。”青岛市中级人民法院《关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件相关问题的意见》（青中法[2006] 232号）规定：“非同一集体经济组织成员之间购买宅基地上房屋的，认定买卖合同无效。”在“夏绍琼与周先英等房屋买卖合同纠纷上诉案”中，法院认为，根据《土地管理法》第63条关于“农村集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的规定以及相关法律法规，农村宅基地使用权的主体仅限于本集体经济组织成员。向本集体经济组织以外的农村居民转让农村住房和宅基地的，因违反了集体经济组织的成员权属性，应当认定无效。参见四川省成都市中级人民法院（2008)成民终字第434号民事判决书。
　　{5}北京市怀柔区人民法院的一项调研结果显示，在进入诉讼的农村房屋买卖纠纷中，75％发生在村民与城镇居民之间，而这些纠纷远不足整个农村房屋买卖交易行为总量的10%。按照北京市高级人民法院有关研讨会会议纪要的精神，怀柔区人民法院在近些年来判决该类案件时，7成以上都判决为无效，但社会效果并不理想。参见李松、朱雨晨、黄洁：“北京法院调研建议允许农村房屋产权流转”，载《法制日报》2008年12月7日，第8版。
　　{6}该案涉及两个诉讼，四份判决。第一个诉讼是马海涛诉李玉兰房屋买卖合同无效案。一审法院判决合同无效，李玉兰将现有房屋及院落腾退给马海涛，马海涛给付李玉兰补偿款93808元；二审法院维持原判（参见北京市第二中级人民法院（2007)二中民终字第13692号民事判决书）。第二个诉讼是李玉兰诉马海涛房屋买卖合同无效赔偿损失案。一审法院判决马海涛赔偿李玉兰损失185290元，二审法院维持原判。参见北京市通州区人民法院（2008）通民初字第02041号民事判决书；周法：“宋庄房屋买卖案李玉兰上诉被驳回”，载《人民法院报》2009年6月28日，第2版。
　　{7}参见张光宇、刘娅琳、秦弓、娅琳：“‘小产权房’没名分”，载《人民法院报》2007年8月10日，第8版；吴玉蓉：“北京‘画家村’小产权房案再调查”，载《东方早报》2008年3月3日，第A14版；孙蕾、李德欣、王璐：“北京宋庄小产权房难题困扰‘画家村”’，载《新华每日电讯》2008年4月26日，第5版。
　　{8}参见王娟、王楠：“何去何从的小产权房—由北京市郊宋庄镇辛店村（画家村）房屋纠纷案引起的思考”，《中共郑州市委党校学报》2008年第3期；岳晓武：“‘小产权房’应当分类处理”，《中国土地》2009年第3期；·王一波：“宋庄艺术家陷小产权困局”，载《京华时报》2007年7月30日，第3版；同上，吴玉蓉文，孙蕾、李德欣、王璐文。
　　{9}参见《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发[2007] 71号）；《中共中央、国务院关于切实加强农业基础建设进一步促进农业发展农民增收的若干意见》（中发[2008] 1号）。
　　{10}参见《土地管理法》第73、 81条。司法实践中通常也是如此处理的。例如，江苏省高级人民法院《关于审理房地产案件若干问题的意见》（苏高法[1995] 2号）第66条规定：“以违章建筑物为标的发生的买卖、租赁、抵押纠纷，原则上应认定该买卖、租赁、抵押关系无效，并建议有关行政部门依法处理，如果第三人善意、有偿取得该建筑物的，第三人的经济损失应由过错方赔偿。”沈阳市中级人民法院《关于审理房地产案件若干问题的处理意见（之一）》(2004年3月27日）指出：农用地转为建设用地必须办理农用地征用（转用）审批手续。在未经征用的农用地上建设的房屋，属于依法应予拆除或没收之物，买卖此类商品房的合同应当认定为无效合同。对于这类房屋出卖人不享有所有权。对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让或非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让或非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施。
　　{11}参见孟勤国：“物权法开禁农村宅基地交易之辩”，《法学评论》2005年第4期；韩世远：“宅基地的立法问题—兼析物权法草案第十三章‘宅基地使用权’”，《政治与法律》2005年第5期；朱岩：“‘宅基地使用权’评释—评《物权法草案》第十三章”，《中外法学》2006年第1期；王崇敏、孙静：“农村宅基地使用权流转析论”，《海南大学学报（人文社会科学版）》2006年第2期；郭明瑞：“关于宅基地使用权的立法建议”，《法学论坛》2007年第1期。
　　{12}参见《天津市土地管理条例》(2006年修订）第65条第4款；《河北省土地管理条例》(2005年修订）第55条第4款；《湖南省集体建设用地管理暂行办法》第28条；《湖北省农民集体所有建设用地使用权流转管理试行办法》第19条。
　　{13}司法实践中还存在着一种试图回避合同效力问题的做法。例如，上海市高级人民法院《关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件的原则意见》（沪高法民-[2004]4号）指出：“对于将房屋出售给本乡（镇）以外的人员，未经有关组织和部门批准，如果合同已实际履行完毕，且购房人已实际居住使用该房屋的，对合同效力暂不表态，实际处理中应本着尊重现状、维持稳定的原则，承认购房人对房屋的现状以及继续占有、居住和使用该房屋的权利。”
　　{14}参见韩世远：“居民买农房纠纷的裁判之道”，载《人民法院报》2007年12月6日，第5版。
　　{15}同上注。参见应秀良：“农村房屋买卖合同效力辨析”，《法律适用》2009年第7期。温州市中级人民法院组织的一项调查发现，该市法院系统的大多数法官认为农村房屋买卖有效。参见前注{1}，郑永胜、鞠海亭、郑文平文。
　　{16}同上注。
　　{17}参见《北京市法院民事审判实务疑难问题研讨会会议纪要》(2006年9月14日）。这是该研讨会上少数人员的看法。
　　{18}《湖北省高级人民法院民事审判若干问题研讨会纪要》(2004年10月30日）。
　　{19}上海市高级人民法院《关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件的原则意见》（沪高法民-[2004]4号）。
　　{20}参见鲁桂华：“北京市怀柔区人民法院经调研发现—山区成农村房屋买卖合同纠纷多发地带”，载《人民政协报》2008年12月1日，第B4版；前注{5}，李松、朱雨晨、黄洁文。
　　{21}参见前注{1}，郑永胜、鞠海亭、郑文平文。
　　{22}参见北京市高级人民法院《关于农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要》（京高法发[2004] 391号）；《山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要》（鲁高法[2008] 243号）；青岛市中级人民法院《关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件相关问题的意见》（青中法[2006] 232号）。
　　{23}以上三个理由参见北京市高级人民法院《关于农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要》（京高法发[2004] 391号）。在马海涛诉李玉兰房屋买卖合同无效案中，二审法院认为：“宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，与享有者特定的身份相联系，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得。马海涛与李玉兰所签之《买卖房协议书》的买卖标的物不仅是房屋，还包含相应的宅基地使用权。李玉兰并非通州区宋庄镇辛店村村民，且诉争院落的《集体土地建设用地使用证》至今未由原土地登记机关依法变更登记至李玉兰名下。因此，原审法院根据我国现行土地管理法律、法规、政策之规定，对于合同效力的认定是正确的。上诉人李玉兰关于合同有效之上诉请求，本院不予支持。”参见北京市第二中级人民法院（2007)二中民终字第13692号民事判决书。这一判决显然是按照北京市高级人民法院前述会议纪要的精神处理的。
　　{24}以上两个理由参见《北京市法院民事审判实务疑难问题研讨会会议纪要》(2006年9月14日）。
　　{25}参见《山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要》（鲁高法[2008] 243号）。
　　{26}参见前注{5}，李松、朱雨晨、黄洁文。
　　{27}参见王秋实：“农民卖房后告买主讨拆迁款—法院认定原告违背诚信原则判决买主除去房款后返还20%"，载《京华时报》2009年6月12日，第11版；顾辉、韩霜：“城市居民购买农村房屋合同无效”，载《辽西商报》2008年11月25日，第B6版；王秋实：“市民买农民住宅被判无效”，载《京华时报》2007年12月22日，第7版。
　　{28}参见陈甦：“在法条与法理之间把握审判的张力”，载《人民法院报》2007年12月6日，第5版；前注{15}，韩世远文。
　　{29}参见薄萱：“卖房后遇动迁反悔要赶人走农村私房买卖也要讲诚信”，上海法院网2005年5月16日发布，载http: //www. hshfy. sh. cn/shfy/gweb/xxnr. jsp pa ＝ aaWQ9MjkwNzEmeGg9MQPdcssPdcssz，最后登陆时间：2009年8月3日。
　　{30}在制定物权法的过程中，有学者主张构建宅基地法定租赁权制度，解决允许城镇居民购买农村房屋但却不允许其获得宅基地使用权的难题。参见前注{11}，韩世远文。
　　{31}参见耿林：“强制规范与合同效力—以合同法第52条第5项为中心”，清华大学法学院2006年博士学位论文，第146～147页。
　　{32}参见《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第14条规定：“合同法第52条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”
　　{33}参见前注{1}，郑永胜、鞠海亭、郑文平文；孙启明、徐德利：“小产权房买卖合同无效”，载《今晚报》2007年12月27日，第16版；周迎飚、刘龙泉、刘粤红：“购买农村集体土地上‘小产权房’需谨慎”，载《人民法院报》2007年6月28日，第4版；武春华、杨金志：“上海：买郊区农民别墅，法院判合同无效”，载《新华每日电讯》2005年11月4日，第7版；“黎莲英与谢沛婵等土地使用权转让合同纠纷上诉案”，广东省佛山市中级人民法院（2007）佛中法民五终字第86号民事判决书。
　　{34}参见刘英全：“农村私有房屋转让中涉及的相关法律问题”，《法律适用》2008年第11期。
　　{35}参见《山东省高级人民法院全省民事审判工作座谈会纪要》（鲁高法[2005] 201号）。在“刘淑兰诉翟克常等农村房屋买卖案”中，买卖双方都是农村村民，且为兄弟关系，买方购房时已在其他村取得一处宅基地的使用权。一审法院认为，买受人购买出卖人的房屋违反了《土地管理法》第62条规定的“一户一宅”原则，且未办理变更登记审批手续，故判决房屋买卖合同无效。二审法院则认为，所谓“一户一宅”原则，指村民在出售自己宅基地上的房屋后无权再次申请宅基地，并不是村民不得买卖本集体经济组织成员的私有房屋，故一审判决认定房屋买卖合同违反“一户一宅”原则，缺乏法律依据。参见北京市第一中级人民法院（2006)一中民终字第1329号民事判决书。在该案中，二审法院对《土地管理法》第62条的解释无疑是正确的。
　　{36}在“冯竹吉等与唐国民等房屋买卖纠纷上诉案”中，法院认为《土地管理法》第62条、《土地管理法实施条例》第6条中并未规定农村房屋禁止在本村村民中买卖，故原告主张双方自愿签订的《卖房协议书》真实、合法有效的事实理由成立，予以支持。参见云南省曲靖市中级人民法院（2008）曲中民终字第718号民事判决书。如果遵循该法院的推理逻辑，可以得出如下结论：《土地管理法》第62条也没有禁止城镇居民购买农村房屋，故当事人自愿签订的此类合同应当是合法、有效的。
　　{37}在“李孟国与李继成等互易合同纠纷上诉案”中，法院认为原告拥有两处宅基地是否构成行政违法，不属于本案的审查范围，被告以原告有两处宅基地为由主张宅院互易协议无效，不予支持。参见山东省东营市中级人民法院（2005）东民四终字第94号民事判决书。
　　{38}在“张元树与闵谨言房屋买卖合同纠纷上诉案”中，一审法院援引《土地管理法》第62条的规定，认为从我国现行法律、法规的规定来看，对于不属同一村的村民及城镇居民，能否买卖村镇房屋并无明确禁止性规定，故买受人张元树要求确认合同无效的理由不充分，不予支持。二审法院则根据《土地管理法》第63条的规定，认为如果农村房屋买卖成立，就是将与房屋相连接的宅基地使用权作为标的物出卖了，实质上就是对农民集体所有的土地使用权的非农业建设，不能允许，故判决双方签订的售房合同无效。参见四川省成都市中级人民法院（2007）成民终字第102号民事判决书。在“刘月杰等与秦莉等房屋买卖合同纠纷上诉案”中，法院在认定两被告作为城镇居民，其购买农村房屋的合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效时，同时援引了《土地管理法》第62条、第63条和《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发[1999] 39号）作为依据。参见辽宁省沈阳市中级人民法院[2007]沈民（2)房终字第56号民事判决书。
　　{39}参见《山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要》（鲁高法[2008] 243号）。另可参见魏建国、聂文辽、冯建晓：“农村房屋买卖合同效力认定和处理原则”，载《人民法院报》2009年3月24日，第6版；孙之智：“小产权房爱你容易‘有’你难—法官解析几个真实案例中反映出的小产权房法律问题”，载《工人日报》2009年6月1日，第7版；崔秀美、徐晓伟、喻雯：“城里人农村买房被判‘无效”’，载《齐鲁晚报》2009年6月8日．第C15版。
　　{40}参见许瑜华：“论《物权法》出台后农村房屋买卖纠纷的司法抉择—以宅基地使用权之保障功能和效率功能的博弈为中心”，上海法院网2008年6月3日发布，载http: //www. hshfy. sh. cn/shfy/gweb/xxnr. jsppa ＝ aaWQ9NzE5MTcmeGg9MQPdcssPdcssz。最后登陆时间：2009年8月3日。
　　{41}参见《物权法》第10条第2款、第12条第1款第4项、第55条、第61条、第62条、第68条、第137条第2款、第149条第2款、第180条第I款第7项、第184条第6项、第209条、第223条第7项、第246条。
　　{42}参见王利明：“关于无效合同确认的若干问题”，《法制与社会发展》2002年第5期。
　　{43}参见全国人大法律委员会关于《中华人民共和国物权法（草案）》修改情况的汇报（2006年12月24日）；王兆国：“关于《中华人民共和国物权法（草案）》的说明”(2007年3月8日在第十届全国人民代表大会第五次会议上）。
　　{44}参见崔建远：《合同法总论》（上），中国人民大学出版社2008年版，第357页。
　　{45}同上，第375页。实务中也有法院持同样的看法。例如，《湖北省高级人民法院民事审判若干问题研讨会纪要》(2004年10月30日）指出：“合同无效，当事人请求返还原物、不当得利或赔偿损失的，应适用诉讼时效的规定，但要求返还的原物为已进行登记的不动产除外。”
　　{46}参见王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第717页。
　　{47}参见河南省郑州市中级人民法院（2009）郑民二终字第9号民事判决书。在该案中，法院认为，代玲与靳永增签订的虽然是买卖合同，但是由于合同被解除，房屋和房屋价款要相互返还，代玲居住靳永增的房屋也就没有了依据，故代玲应当就其居住靳永增的房屋给予相应的补偿，该补偿以租金形式来体现较为适宜。在与该案相关的另一案件中，靳永增将代玲诉至法院，要求解除双方签订的房屋买卖合同。一、二审法院一方面认定双方买卖的房屋系在集体土地上开发的小产权房，不能办理房屋过户手续，合同违反相关政策及法律规定，另一方面又判决解除双方签订的购房合同，代玲应将房屋返还给靳永增。参见郑州市中原区人民法院(2007）中民一初字第2262号民事判决书；郑州市中级人民法院（2008)郑民二终字第154号民事判决书中。严格说来，在后一案件中，法院应判决合同无效，而不能判决解除合同。
　　{48}参见前注{33}，武春华、杨金志文。
　　{49}参见钱军、徐爱贤、许桂林：“城里人乡下买房行不通！”，《江南时报》2002年12月8日，第7版；前注{40}，孙之智文；王秋实：“卖小产权房反悔被判补钱”，载《京华时报》2008年1月24日，第13版；北京市第二中级人民法院（2007）二中民终字第13692号民事判决书。在“刘月杰等与秦莉等房屋买卖合同纠纷上诉案”中，二审法院认为：关于上诉人要求被上诉人给付房屋宅基地土地使用费1400元的问题，“因上诉人出卖争议房时，房屋占有的宅基地亦应一并转让，被上诉人占有争议房所在的宅基地有合同依据，且上诉人至今还占有双方约定的合同对价，故上诉人的此项主张，因没有法律依据，本院亦不予支持。”参见辽宁省沈阳市中级人民法院〔2007〕沈民（2)房终字第56号民事判决书。此外，在一些非法转让集体土地使用权或宅基地使用权的案件中，法院认定买方自身对合同无效也存在过错，故不支持其要求卖方赔偿利息损失的诉讼请求。参见“乐清市乐成镇马车河村村民委员会与章贤芬土地使用权转让纠纷上诉案”，浙江省高级人民法院（2001)浙法民终字第47号民事判决书；“吴木胜诉黄荷花等宅基地使用权纠纷案”，海南省海南中级人民法院（2002)海南民二终字第252号民事判决书；“宗燕与陈蓉等房屋买卖合同纠纷上诉案”，四川省成都市中级人民法院(2008)成民终字第942号民事判决书；金某诉盛某房屋买卖合同纠纷案，上海市青浦区人民法院（2008）青民三（民）初字第737号民事判决书。
　　{50}参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第227～228页、第232页。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第86条规定：“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理，没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人，造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。”
　　{51}例如，北京市高级人民法院《关于农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要》（京高法发[2004] 391号）、《北京市法院民事审判实务疑难问题研讨会会议纪要》(2006年9月14日）都指出：合同被认定无效后，对于买受人已经翻建、扩建房屋的，应由出卖人对其添附价值进行补偿。在马海涛诉李玉兰房屋买卖合同无效案中，二审法院认为，买受人李玉兰在购买房屋后自行出资对房屋及院落进行了新建及装修，考虑到李玉兰对于房屋及院落的添附系附合于出卖人所有的原物上，无法识别与分离；即便能够分离，分离后添附部分的使用价值亦极大贬损。故原审法院判决买受人将原物及添附一并返还给出卖人，由出卖人将原房及添附部分的价值折价补偿给买受人，并无不当。参见北京市第二中级人民法院（2007）二中民终字第13692号民事判决书。类似的判决，可参见前注{39}，崔秀美、徐晓伟、喻雯文；崔玲玲：“宅基地院房转让无效后，买受人的合理损失应予赔偿”，北京法院网2008年9月27日发布，载http: //bjgy. chinacourt. org/public/detail. php id ＝ 71298&k_ w＝农村房屋，最后登陆时间：2009年8月3日。
　　{52}参见《江苏省高级人民法院“房屋买卖合同纠纷案件疑难问题法律适用”研讨会综述》；钱晖、吴永飞：“农村房屋买卖合同的法律困境及其破解—兼论宅基地使用权制度的构建”，载万鄂湘主编：《最新民事法律文件解读》2007年第5辑，人民法院出版社2007年版，第197～206页。
　　{53}参见前注{15}，应秀良文。
　　{54}在北京市顺义区人民法院审理的一个案件中，原告庄某将其位于顺义张村的房屋以4.5万元的价格卖给了杜村村民林某，后林某将其卖给同属张村村民的尤某。庄某将林某诉至法院，要求返还房屋。法院经审理认为，被告并非涉诉房屋集体经济组织成员，亦未办理相关审批手续，故应认定买卖行为无效。但涉诉房屋已卖给第三人，且第三人系张村村民，被告已无能力承担返还财产的义务，故根据相关法律规定，应当折价补偿。参见仇越峰：“房屋买卖判无效无奈房子收不回”，北京法院网2007年9月25日发布，载http: //bjgy. chinacourt. org/public/detail. php id＝56897&k_ w＝农村房屋，最后登陆时间：2009年8月3日。
　　{55}参见谢怀拭等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第139页。
　　{56}参见前注{44}，崔建远书，第367页。
　　{57}同上，第369～372页。
　　{58}在天津市河西区人民法院审理的一起案件中，法院判决出卖人赔偿买受人因解除与中德住房储蓄银行签订的储蓄合同而缴纳的部分服务费损失。参见前注{33}，孙启明、徐德利文。在北京市顺义区人民法院审理的另一起案件中，法院判决买受人赔偿出卖人因将房屋腾出而在外租房的650元租金损失。参见裴晓兰：“小产权房主被判还订金”，载《京华时报》2008年7月30日，第12版。两起案件的共同特征是：买方通过中介机构与卖方签订了房屋买卖合同，并交付了定金。后来买方因发现卖方的房屋属于小产权房，无法办理过户手续，遂起诉卖方要求返还定金。其实，在这两起案件中，合同无效的责任完全或者主要在于卖方，理应判决卖方向买方承担缔约过失责任。如果仅仅因为买方主动提起合同无效之诉，就判决其赔偿卖方的直接损失，实际上是在惩罚无过错或者过错较小的买方，显然不妥。
　　{59}参见前注{39}，孙之智文；崔秀美、徐晓伟、喻雯文；李罡：“农民收回出售房买房人可获补偿”，载《北京青年报》2007年12月22日，第AS版；北京市通州区人民法院（2008)通民初字第02041号民事判决书。如此处理的原因可能包括：一是双方对于合同的无效均有过错；二是双方均难以证明各自遭受的直接损失的数额；三是判决双方相互赔偿直接损失，然后再适用抵消制度，使双方互不赔偿，在处理程序上过于繁琐。
　　{60}同上注；北京市通州区人民法院（2008)通民初字第02041号民事判决书。
　　{61}在直接损失的赔偿方面，也可以适用于有过失规则。相关案件参见前注{33}，孙启明、徐德利文。
　　{62}例如，《北京市法院民事审判实务疑难问题研讨会会议纪要》(2006年9月14日）指出：“此类案件成讼多缘于土地增值以及因土地征用、房屋拆迁将获得补偿安置等原因，出卖人受利益驱动而起诉。在合同无效的原因方面，出卖人负有主要责任，买受人负有次要责任”。
　　{63}例如，上海市高级人民法院《关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件的原则意见》（沪高法民－(2004) 4号）认为，对于将房屋出售给本乡（镇）以外的人员，未经有关组织和部门批准，但合同已实际履行完毕，且购房人已实际居住使用该房屋的，若系争房屋已经拆迁或者已纳入拆迁范围的，应在扣除购房人的购房款后，充分考虑购房人重新购房的合理支出，由购房人与出卖人按比例取得补偿款，其分割比例一般可以考虑在7:3左右。北京市怀柔区人民法院院长鲁桂华指出：在房屋标的面临拆迁的情况下，法院会将区位补偿价款的60％至70％判给买受人。因为出卖人出尔反尔的目的，就是要获得拆迁补偿款等高额回报。参见前注{5}，李松、朱雨晨、黄洁文。在北京市海淀区人民法院2007年审结的4起城镇居民购买农村房屋的合同纠纷中，法院在认定合同无效的同时，判决出卖人按照经评估的涉案房屋的重置成新价和区位补偿价总额的70%,赔偿买受人因合同无效所受到的损失。参见前注{59}，李罡文。在李玉兰诉马海涛房屋买卖合同无效赔偿损失一案中，法院判决被告马海涛按照经评估的涉案房屋宅基地区位总价的70％赔偿原告李玉兰的损失。参见北京市通州区人民法院（2008)通民初字第02041号民事判决书。
　　{64}在北京市第一中级人民法院审理的一起案件中，法院判决买受人向出卖人返还20％的拆迁补偿款。参见前注{27}，王秋实文。在靳永增与代玲房屋买卖纠纷案中，法院判决出卖人靳永增应当对买受人代玲的损失承担80％的责任。参见河南省郑州市中级人民法院（2009）郑民二终字第9号民事判决书。
　　{65}例如，青岛市中级人民法院《关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件相关问题的意见》（青中法(2006) 232号）指出：“宅基地房屋买卖合同被确认无效后，依据合同取得的财产应予以返还。不能返还或没有必要返还的，应按照起诉之日宅基地房屋的评估价格折价补偿。合同无效双方均有过错，各自承担责任份额约为50%”在金某诉盛某房屋买卖合同纠纷案中，法院认为，造成本案的合同无效，原、被告均有过错，双方应各自承担一半的责任。故被告提出的损失请求，亦应由双方各半承担。参见上海市青浦区人民法院（2008）青民三（民）初字第737号民事判决书。在北京市房山区人民法院审结的一起案件中，法院判决房屋升值利益应由买卖双方均分。参见辛崇增：“房屋买卖合同无效升值利益公平分配”，北京法院网2008年9月22日发布，载http: //bjgy. chinacourt. org/public/detail. php id ＝71055&k_ w＝农村房屋，最后登陆时间：2009年8月3日。
　　{66}其法律机理类似于恶意抗辩。关于恶意抗辩，可参见前注{44}，崔建远书，第260～261页。在司法实践中，已经有法院注意运用恶意抗辩的原理，制裁不守诚信的一方当事人。参见《山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要》（鲁高法[2008] 243号）。
　　{67}参见前注{5}，李松、朱雨晨、黄洁文。在北京市海淀区人民法院审理的一起出卖人要回已售房屋的案件中，法院判决卖方除返还买方12万元购房款外，还需向买方支付45万元补偿款。法院在判决时，一方面充分考虑房屋的翻扩建带来的添附价值，另一方面全面考虑土地升值带来的拆迁补偿的预期利益及购房者因房屋现值和原购房价格差异遭受的损失，从而确定出卖方应当对购房方进行补偿的数额。同时，在履行的先后顺序上，往往给购房者以便利，要求出卖方先履行付款义务，再由购房者腾退房屋，并给购房者留出合理的腾退时间。参见刘伟、唐盈盈：“市民购买农村房被判无效—卖房村民补偿对方重置费用及利益损失”，载《人民法院报》2008年1月24日，第4版。
　　{68}参见前注{58}，裴晓兰文。
　　{69}参见前注{33}，武春华、杨金志文。
　　{70}参见北京市高级人民法院《关于房山法院请示农村私有房屋买卖合同纠纷案件相关问题的答复》(2009年7月6日）。
　　{71}参见杨宗华、胡新锋：“城市近郊农村宅基地买卖应当遏止”，载《人民法院报》2006年7月12日，第7版。
　　{72}参见邓新建、肖月：“广州下狠招遏制‘小产权房’买卖房款没收不会退还给买房人”，载《法制日报》2009年6月22日，第6版。
　　{73}1988年《土地管理法》第47条。其中关于“买卖或者以其他形式非法转让土地的，没收非法所得……并可以对当事人处以罚款”的规定，与现行《土地管理法》第73条的规定基本相同。
　　{74}参见《北京市法院民事审判实务疑难问题研讨会会议纪要》(2006年9月14日）；《广东省高级人民法院关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2001]42号）第12条。
　　{75}参见青岛市中级人民法院《关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件相关问题的意见》（青中法(2006) 232号）；高洪超、魏亦斌、秦宪东：“村民要毁约法院判购房有效”，载《齐鲁晚报》2008年4月15日，第A14版。
　　{76}参见《北京市法院民事审判实务疑难问题研讨会会议纪要》(2006年9月14日）。
　　{77}参见王阳：“农村私房买卖首获司法支持”，载《京华时报》2007年9月29日，第12版。
　　{78}参见邓红阳：“大量‘小产权房’纠纷案件涌进法院”，载《法制日报》2008年10月26日，第8版。
　　{79}同上注。北京市怀柔区人民法院尝试采取了如下做法：城镇居民购买农村房屋，如果在购买后进行了依法登记和产权变更手续，并且买卖行为发生时间较长，购买方已经在此长时间居住，房屋也已经翻盖或重建，而出卖方已经转为城镇居民的，该法院会认定合同有效。参见前注{5}，李松、朱雨晨、黄洁文。
　　{80}参见李馨：“城镇居民购买农村私有房屋的合同无效”，《人民司法·案例》2008年第10期。