医院因不当履行告知义务而对新技术临床治疗的不良（风险）后果承担过错赔偿责任

【摘要】【裁判要旨】　在应用新临床技术治疗的活动中，是否选择接受新技术治疗，只能由患者在全面知情的基础上遵从自己内心的真实意愿作出决定。这是此环节中患者人格权益的重要体现，也是确保此类具有临床实验性质的治疗是否符合正当性要求的根本判断标准。医院在术前告知的过程中凡不能使患者获得客观、全面信息并导致患者“被自愿”选择的行为，均是侵犯患者人格权益和生命健康权益的行为，应就此对新技术临床应用的风险（不良）后果承担过错赔偿责任，责任大小与其告知行为的过错程度相当。　　■案号　一审：（2004）鼓民三初字第259号　二审：（2006）宁民一终字第266号 　　再审一审：（2010）鼓民再初字第3号　再审终审：（2011）宁民再终字第31号
　　【案情】

　　原审原告：雷某，男（未成年人）。

　　法定代理人：雷体高，雷某父亲。

　　原审被告：南京市儿童医院（以下简称儿童医院）。

　　原审原告雷某出生于2000年4月，2002年被诊断患有“先心VSD”。2003年4月23日，在原审被告儿童医院的建议下入住该院，准备进行心脏介入治疗。儿童医院经过术前检查，确诊雷某患有“室间隔缺损”（简称“室缺”），具有VSD手术适应症。儿童医院向患者家长告知了病情，雷某父亲与医院签订了介入治疗同意书。4月26日，儿童医院对雷某实施了VSD堵闭术。手术记录记载：“造影显示VSD呈膜部瘤，基底部宽约8mm，开口处可见多个破口，选择10mm封堵器进行堵闭，放封堵器后再次左室造影，见封堵器位置良好，未见分流。术中心电、血压监测：血压平稳、窦性心律，心率90-110次/分；术中见频繁房性早搏、室性早搏。房早未下传可自行消失，一过性ST段水平下移，室内传导阻滞；术毕心电图提示恢复正常。”4月28日，术后检查提示正常。4月29日，雷某的生化检查显示LDH、LDH－1、CK－MB、HBDHE有不同程度的升高。当天，经院方同意雷某出院，出院医嘱：1．心脏专科随访；2．肠溶阿司匹林25mgtid。

　　出院不久，雷某因感不适又多次到多家医院检查。至2004年7月，雷某被诊断为“左束支前分支阻滞，不完全性右束支阻滞。”雷某又因该诊断治疗而支出各项费用1776元。2004年8月，雷某诉至法院，称被告医院不正确履行告知义务，误导原告选择VSD介入手术，并发生手术挫伤，致原告心肌传导受损，要求被告医院赔偿其各项损失10万元，精神抚慰金10万元，并承担今后继续治疗的费用及全部诉讼费用。被告儿童医院辩称，院方诊断正确，依法履行了告知义务，手术操作规范，不存在过失，请求驳回原告的诉讼请求。

　　一审期间，经当事人申请，法院依次委托南京市医学会、江苏省医学会对本病例进行了医疗事故鉴定，鉴定结论认为：本病例不构成医疗事故；院方在术前已常规履行告知义务，术后发生的束支传导阻滞属于手术并发症。院方术后未及时行心电图检查，且在患者心肌酶谱偏高的情况下让其出院，存在不足，但此与并发症的发生无因果关系。另原审期间，法院依申请对雷某的病情进行了伤残鉴定，结论是：其目前心功能不全I级，属7级残疾。

　　再审期间，原审原告雷某的法定代理人雷体高重申：由于儿童医院向患者家长表示是请北京专家来做手术，原告家长才选择做心脏介入治疗，但实际情况却并非如此，儿童医院在此对患者具有欺骗诱导的故意。针对原审原告这一主张，法院补充查明以下事实：2003年4月26日，另有两名患儿胡某、李某与原告雷某同在儿童医院行心脏介入手术。对于儿童医院是否告知请北京专家来做手术一事，患儿胡某的母亲尹某答复：“当时医院确实和我们说，是请的北京专家来给我们做手术，还说专家来一趟不容易，就安排三家小孩在同一天做，并向我们每家另收了1000元专家费”。患儿李某的父亲陈述的情况与尹某的回答一致。对此，儿童医院表示：手术前并没有说过请北京的专家来做手术，手术时医院请了广东医院的专家钱某来进行指导，雷某的手术是本院的医生赵某所做，向每位患者家长收取的1000元费用主要是用于专家的交通、餐饮、住宿等。儿童医院向法院提交的手术记录显示，雷某的手术医生为赵某、钱某，赵某系儿童医院医生，钱某系广东省人民医院儿科专业医师。

　　另再审期间，儿童医院向法院提交了一份介入治疗同意书，以证明其履行了告知义务。在该介入治疗同意书家属签名处有雷某父亲雷体高签名，谈话医生处有医生王某签名，时间为2003年4月25日，告知内容系格式打印文字，写明介入治疗具有创伤性，有危险和并发症，并发症中含有心律失常。手术名称系手写，为：左心导管＋造影＋室间隔缺损封闭术。院方表示，手术前已将手术的相关情况及术后有可能发生的各种并发症，全部向原告家长予以告知。对此，雷某父亲表示：雷某的病案资料显示，雷某有卵圆孔未闭、膜部瘤形成的情况，但儿童医院均未告知。经查询相关专业资料后得知，膜部瘤的形成表示患者的心室缺损有自然愈合的可能，而且介入手术最好要求患者的年龄大于3岁，当时外科手术对治疗该病症已非常成熟，原告在同时存在“室缺”、“房缺”、卵圆孔未闭、膜部瘤形成的情况下，年龄刚满３岁，是否适宜介入治疗？这些问题医院都没有充分予以告知和进行必要解释，只是一味强调可以做介入手术进行治疗，并欺骗患者说“请北京专家做手术”，这在很大程度上对原告的认识和选择形成误导。另，当时原告做VSD介入治疗花费近６万元，而做外科手术只需要几千元。

　　根据2004年出版的《介入放射学杂志》、《中华心血管病杂志》等专业性刊物登载的多篇学术论文及《实用临床心血管疾病介入治疗学》第十一章先天性心脏病介入治疗的介绍，2002年之前，VSD介入治疗在我国进展缓慢，后因新型VSD封堵器的发明，该技术的应用在我国临床医学中始获推广。该技术的适应症要求患者年龄最好在3岁以上，如患者有膜部瘤形成，则要充分考虑患者缺损部位自然闭合的可能性，暂缓手术，等到学龄前再考虑根治。手术后要及时进行心电图监测，并给予抗感染治疗。该手术的技术要求很高，应由较熟练的心导管操作者谨慎开展，以减少并发症的发生。

　　【审理】

　　江苏省南京市鼓楼区人民法院经审理认为：被告儿童医院在履行告知义务上存在过失，但与损害后果之间无因果关系。被告未依据医疗规范和原则对患者进行术后护理,未尽必要的注意义务，存在过失并与原告损害后果之间有因果关系，但这种过失对原告损害后果的发生具有较小的原因力，原告室内传导阻滞主要是因为封堵器的机械压迫和摩擦所致，酌定被告医院就此环节的过失承担原告损害20％的责任。对于原告伤残鉴定的结论不予采信。判决：一、被告儿童医院赔偿原告雷某就医交通费、住宿费355元，精神抚慰金15000元；二、驳回原告雷某其它诉讼请求。

　　宣判后，雷某不服一审判决，提起上诉。

　　江苏省南京市中级人民法院经审理认为，雷某目前的病情与儿童医院的医疗行为之间存在因果关系；儿童医院未充分履行告知义务虽存在过错，但与雷某目前的病情不存在直接因果关系；造成雷某目前病情的根本性原因在于其自身身体因素，一审酌定儿童医院承担20％的赔偿责任并无不当；但一审未判决赔偿残疾赔偿金不当，儿童医院应按7级伤残标准赔偿20％残疾赔偿金，后续治疗的相关费用待实际发生后可另行主张。故判决:儿童医院赔偿雷某交通费、住宿费355.2元，残疾赔偿金16771.2元，精神抚慰金15000元，合计32126.4元。

　　送达后，雷某不服终审判决，申请再审。

　　江苏省高级人民法院经审查后裁定：撤销原一、二审判决，指令南京市鼓楼区人民法院对该案再审。

　　本案争议焦点在于：儿童医院在整个治疗过程中是否存在过错或过失，并且与原告患儿的损害后果之间是否具有因果关系。

　　对此，江苏省南京市鼓楼区人民法院经再审认为，1．VSD介入治疗术后及时行心电图检测并结合抗感染治疗，是术后避免和降低并发症的必要措施之一。儿童医院在发现雷某心肌酶谱不正常的情况下，如能谨慎对待并做出相应的对症处理，在医学上也存在着目前损害后果不发生的可能性。据此可以认定，儿童医院术后未尽必要注意义务的行为与患者损害后果之间存在相当程度因果关系的可能性，儿童医院并无证据推翻这种可能性，故儿童医院的这一过错与患者损害后果之间存在因果关系。

　　2．儿童医院在术前告知中，强调患儿具有VSD介入手术适应症，但没有将新型VSD技术的实施状况及患儿的病情进行客观全面告知，尤其没有告知原告患儿家长，原告患儿当时具有暂缓手术的条件。另各位患儿家长的证言可相互印证，证明儿童医院向患儿家长作出的“请北京专家做手术”的承诺完全与手术事实不符，具有欺骗的故意。因被告医院在告知中的欺骗和隐瞒，使患方在没有充分知情的情况下选择了VSD介入治疗方案。患方当时如对自身病情有充分了解，对当时即实施VSD治疗的风险（不良）后果有充分预见，且知道可暂缓实施介入治疗，则其当时选择不做手术的可能性应会更大些。因此，被告医院的欺骗和误导，是导致患方更偏向于选择并最终实施VSD介入治疗的重要因素，与患者损害后果发生之间的因果关系无法排除。

　　综上，被告医院在治疗过程中存在的过错和过失，均与原告的损害后果之间存在因果关联，被告医院应向原告承担相应的赔偿责任。

　　经鉴定，原告患者的损害为七级伤残。对此后果，儿童医院应按其过错程度予以赔偿。另雷某术后又去外地医院就诊发生的交通费、住宿费，儿童医院也应据其过错程度予以赔偿。2011年4月再审一审判决：一、自本判决生效之日起５日内，原审被告南京市儿童医院一次性向原审原告雷某支付交通费、住宿费1509.6元，残疾赔偿金71277.6元，精神抚慰金4万元，合计112787元。二、驳回原审原告雷某的其它诉讼请求。

　　宣判后，儿童医院不服再审一审判决，提起上诉。

　　经南京市中级人民法院主持调解，双方当事人达成协议：儿童医院向雷某支付各项费用（含后续治疗费）共计202126.40元，扣除已支付费用，余款17万元于调解书签收后5日内支付。双方今后再无其它纠葛。目前，该调解事项已全部履行完毕。

　　【评析】

　　纵观原审和再审，本案在审判中的认识分歧在于：被告儿童医院在术前告知中是否有过错，儿童医院的告知行为与原告患者的伤害后果之间是否存在因果关系。对此有两种截然不同的观点。

　　第一种观点认为，告知与手术是两种完全独立的行为，且根据鉴定结论，儿童医院术前已常规履行告知义务，原告在术后产生的不良后果是一种难以避免的手术并发症，被告医院的告知行为与手术后果之间应无因果关系。

　　第二种观点认为，术前告知与手术行为是一个完整的医疗行为的两个阶段，对医疗行为的结果均有影响。本案原告在术后产生的不良后果，本质上属于新型临床技术运用的风险伤害，而在涉及新型技术的临床推广使用中，患者有选择不予使用的权利，从而免于承受远高于常规治疗或成熟治疗的风险伤害。但患者的选择意愿决定于其知情条件，完善的知情权保护是满足其真实享有自主选择的前提。本案被告医院在术前只是着重于强调原告患者具有手术适应症，对其它情况非但没有进行充分告知，还在告知中欺、瞒、诱导，使原告患者在没有获得全面、客观的信息条件下盲目选择了VSD介入治疗。因此，被告医院在告知中是存在明显过错的，且这种过错与原告伤害后果的发生之间的因果关系无法排除。

　　笔者同意第二种观点，理由如下：

　　一、院方因其不当告知的行为使治疗失却了正当性，侵犯了患儿及其家长的人格利益和患儿的健康权益，具有过错。

　　运用新临床技术进行治疗具有特殊治疗的属性，它特异于常规治疗的表现是，技术上的挑战性与临床的不成熟性并存，手术过程具有难以回避的临床实验性。这对患者而言，治疗风险的强度和不确定性更加突出。同时，新临床技术推广使用链条上的各种商业的和非商业的功利追求，也使患者的人格权和健康权更易受到侵害。因此，院方对患者生命健康权和人格权的善意保护就成为了这种治疗行为正当性的必要保障。

　　但是对这种善意保护如何用看得见的标准去衡量呢？法律对医院履行告知义务的规定是一个重要的衡量标准。早在2002年9月我国颁行的医疗事故处理办法第十一条就规定：“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是应当避免对患者产生不利后果。”此后2010年7月侵权责任法施行，其中第五十五条更加明确规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险，替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”

　　由此可见，在医疗活动中，法律所倡导的正当的医患互动应是以医院向患方恰当履行告知义务为主导，医院对患者的知情权应予充分尊重和维护，这也是法律保护患者人格权益的重要体现。法律对此的规定，既是法律原则的具体化，更成为判断医院是否恰当履行告知义务，是否应对伤害后果承担过错责任的法律依据之一。具体在运用新临床技术进行治疗的活动中，治疗的风险伤害具有难以预见性，且以付诸患者的生命健康为代价，因此，是否选择接受新技术治疗，只能由患者在全面知情的基础上遵从自己内心的真实意愿作出决定。这是此环节中患者人格权益的重要体现，也是确保此类具有临床实验性质的治疗是否符合正当性要求的根本判断标准。所以，当医院试图运用新临床技术对患者进行治疗时，应将有关患者病况、新型治疗技术的发展和水平、治疗的风险后果及补救方式、可供替代或选择的其它治疗手段等内容，向患者逐一相告，以此确保患者的选择出自其真实意愿。那些侵犯、干扰、阻碍患者获得客观、全面信息并导致患者“被自愿”选择的行为，均是侵犯患者人格权益和健康权益的行为。

　　本案涉及的VSD心脏介入治疗，因新型封堵器的发明，2004年在我国临床中才始获推广，技术上还远没有进入安全、成熟的阶段，很多未知的风险和并发症需要通过临床实践去发现。在此情形下，被告医院在向原告患者推荐VSD心脏介入治疗时，更应以充分的善意去维护患儿家长的知情权。如果当时被告医院能够将原告患者的所有病况及发展趋势、VSD介入治疗的最佳时期、VSD介入治疗的技术状况及与当时比较成熟的心脏外科手术相比的优劣和风险后果等等情况均予以告知，在此条件下原告患者仍选择VSD介入治疗，这种选择才能被认定是原告患者自主、自愿的选择，是其在人格权益没有遭受任何损害下的选择，被告医院也才能不因其告知行为而承担任何过错责任。但本案查明的事实表明，被告医院在术前告知的过程中，非但没有将VSD介入治疗的技术状况及患儿的病情予以全面、客观告知，还向患儿家长作出与事实不符的承诺，而根据日常生活经验，“请北京专家做手术”相比于由当地医院的一般医生做手术，在患方的心理评价和期待上是有很大差异的。因此，本案被告医院在术前告知中存在欺骗、隐瞒、诱导、致使原告患者不明实情，不知真相，客观上根本无法进行符合其真实意愿的理性选择。依据相关法律规定，被告医院在告知过程中具有法定过错情节。

　　二、院方的不当告知行为使患儿家长丧失了理性选择的机会，导致风险伤害从可以不发生到难以避免，因此院方的告知过错与损害后果之间的因果关系不能排除。

　　本案涉及的损害后果表现在两个方面，第一个方面是患儿及其家长人格权益所遭受的侵害；第二个方面是原告患儿出现的VSD介入治疗术后并发症。

　　院方告知过错行为与第一种损害后果之间的因果关联表现在，被告医院在告知中的欺骗和诱导，侵犯了原告患儿及其家长依法享有的知情权益，使患儿家长对治疗方式无法享有真正独立的自主选择，对患儿生命健康权益的处分偏离了真实自愿的轨道。无论后来的治疗结果如何，被告医院的行为都已对原告患者及其家长的人格权益构成了侵害。这从后来历时6年，患儿家长一而再、再而三不断上诉、申诉的表现也可以深刻体会到，被告医院当时的欺骗行为对其伤害之深，其在了解真相后对当初选择VSD介入治疗的懊悔之情。这种人格被侵犯的结果，随被告医院告知过错的发生而产生，且一经产生就被客观定格。

　　院方告知过错行为与第二种损害后果之间因果关系的表现诚如本案再审判决所言：“由于院方未能向患方全面告知其病况，患者不知其有膜部瘤形成，也不知其‘室缺’尚有自然闭合的可能性，加之有院方‘请北京专家做手术’的虚假承诺，使患方在没有充分知情的情况下选择了VSD介入治疗方案……。患方当时如对自身病情有充分了解，且知道可暂缓实施介入治疗，则其当时选择不做手术的可能性应会更大些。因此，被告医院的欺骗和诱导，是导致原告更偏向于选择并最终实施VSD介入治疗的重要因素，与患者损害后果发生之间的因果关系无法排除”。其实，对这两者之间的因果关系更确切的表述应是：被告医院在告知中的欺骗和诱导，极大增加了原告患者医疗风险后果发生的可能性，被告医院的告知过错是导致原告患儿损害后果发生的充分原因。

　　大陆法系在侵权行为法之因果关系理论的研究中，对因果关系的论证形成了三种学说：条件说、充分原因说、高度盖然性说。条件说是最经典和古老的，是对因果关系的直观判断。随着社会的不断进步和发展，社会分工的精细化及专业化程度越来越高，人的行为及其内涵也愈加错综复杂。为了适应这种发展，更为了保证侵权行为法的适用不背离公平、公正的普世价值，在十九世纪末的德国和二十世纪中叶的日本，围绕因果关系的判断和证明方法，分别产生了充分原因说和高度盖然性理论，并越来越成为因果关系论证中的一种主流认知。充分原因说认为，{1}在因果关系中，存在一种原因，它具有极大增加损害结果发生之可能的性质；它的存在，客观上造成或增加了损害发生的危险条件，此即为充分原因。高度盖然性理论则认为，{2}受害人证明侵害行为与损害后果之间存在相当程度的因果关系的可能即达到证明责任的要求，然后应由被告对此进行反证，被告不能证明不存在因果关系，则推定因果关系成立。无独有偶，在英美法系对因果关系推定研究的理论中，事实本身证明的规则与此相似，{3}它认为在举证责任倒置的案件中，如果加害人不能证明因果关系不存在，法官即可推定因果关系存在。

　　本案的事实已充分表明，正是由于被告医院在术前告知中的欺骗和诱导，促使原告患者选择了VSD介入治疗，而一旦选择了VSD介入治疗，手术的风险伤害后果就从可以不发生到难以避免。对此，被告医院既未能证明其告知行为与原告决定选择VSD介入治疗的结果之间不存在因果关系；也无法证明其正确、恰当地履行告知义务后，原告选择VSD介入治疗的可能性仍大于不选择的可能性。因此，本案被告医院的告知过错与原告伤害后果之间的因果关系是完全可以确定的，也是不容回避的。

　　通过以上分析，笔者认为，本案再审确认了被告医院在告知过程中存在过错，并推定这种过错与原告损害后果之间存在因果关系，这一判断应是正确的。面对当今社会多元化的需求和无处不在的功利渗透，救死扶伤已不是医疗行为的唯一目的，这种行为内涵的嬗变作用于患者，有时确实可谓之“悬性命于一念间”。因此，在医患纠纷案件的审理中，尤其是涉及具有高经济回报或学术价值的医疗行为时，法院对医方的行为应以从严审查为原则，用法律的强制性强化医方的职业道德，以保证这一性命攸关的行业不会沦陷于谋财害命的漩涡。

　　本案再审最终要求医院对风险后果承担了70％的赔偿责任。对此需要说明的是：这个比例不是按原因力大小来确定的。因为依据本案事实，术前告知过错对损害发生的原因力大小很难客观评估。本案是以相关医疗行为规范为标准，综合评价医方在术前告知和术后护理中的过错程度为70％，故院方按此比例对损害后果承担了相应的赔偿责任。这种判决思路在侵权案件的判决中是有一定突破的。

　　（作者单位：江苏省南京市鼓楼区人民法院）
　　【注释】
　　{1}张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年8月第2版，第118页。
　　{2}同前注。
　　{3}同前注。