转化犯基本问题探究

The Fundamental Problems Concerning Transformed Crime
　　【英文摘要】The terminology， transformed crime， refers to a kind of form of crime， namely， the criminal behavior with another closely correlated more material criminal constitution or some other criminal features from the initially committed crime． The criminal law promulgates that the more serious transformed crime shall be punished．The transformed crime possesses the following features： the initial behavior shall be criminal； the initial crime should be differing from transformed crime and be serious than the initial； the transformed situation should be immediate after the initial behavior or during the process of committing the initial； the independent situation where the transformed crime is committed should be coincidence with the constitution that leads to the transformed crime； or， the initial crime with the situation where the transformed is committed should be coincidence or nearly in coincidence with the criminal constitution； and the transformed crime refers to one kind of crimes only set in the criminal law． Transformed crime is inclusive of two types： typical and non—typical． The Criminal Law of the PRC contains 10 articles defying transformed crime， among which some are deserving of being discussed．
　　【英文关键词】transformed crime； initial crime； crime of transformation； transformed condition
　　转化犯，是我国刑法理论根据立法实际而启用的术语，在一定程度上相当于“追并犯”。[1]尽管这一术语已获得广泛的承认，但是学者们对其具体界定颇有争议。转化犯的概念、特征以及我国刑法转化犯的设置等，是转化犯的基本问题，对之作一较深入的探究，对于完善转化犯的理论与实践有着重大的价值。

　　一、转化犯的概念、特征

　　粗略而论，转化犯是一种行为形态（基础形态），由于符合一定的事实特征（转化条件），而成立另一独立的犯罪（转化犯罪）的犯罪形态。其公式是：A（基础形态）+B（事实特征）=B（转化犯罪）。这就是说，转化犯是由基础形态向转化犯罪的转化，是在基础形态之外具备超基础形态事实特征（即基础形态以外的其他决定转化犯成立的事实特征），立法上将之设置为所转化的犯罪。其中，基础形态、超基础形态事实特征（转化条件）、转化犯罪、转化犯的法定性等问题，是转化犯界定的核心。

　　1．基础形态的特征

　　转化犯的基础形态，是指转化犯在转化前的危害行为的诸事实特征。具体又可分为以下几个方面：

　　（1）基础形态是否必须是犯罪行为　对此有两种不同的观点：肯定说主张，转化犯的基础行为必须是犯罪行为；{1}否定说认为，转化犯的基础行为可以是违法行为。{2}应当说肯定说较为合理：“转化”是转化犯的核心意义之一，由“违法行为”到“犯罪行为”不宜认作是转化，而是行为由不符合犯罪构成要件到符合犯罪构成要件，属于行为成立犯罪的问题。其公式是：A（违法行为）+B（事实特征，即违法行为之外的事实特征）=C（犯罪）。从这个意义上说，《刑法》第289条的规定不是转化犯。[2]因此，基础形态必须是犯罪行为，称为基础犯罪。

　　（2）基础犯罪是否必须是故意犯罪　肯定说主张，转化犯的基础犯罪必须是故意犯罪；{3}否定说则认为，转化犯的基础犯罪可以是过失犯罪。[3]事实上，转化犯是法定的一罪（下文详述），以法律的规定为准。从我国刑法的规定来看，目前尚未出现由过失犯罪向故意犯罪转化的转化犯立法例。不过，理论研究应当超越实然，[4]探索立法与司法合理的应然层面，即所谓理论指导实践。从这个意义上说，在刑法立法中设置由过失犯罪向故意犯罪转化的转化犯也未尝不可，[5]当然这种设置应当以必要为限。

　　（3）基础犯罪可能出现的停止形态　既遂犯罪作为转化犯的基础犯罪，对此有着比较一致的看法，问题是预备犯罪、未遂犯罪能否成为转化犯的基础犯罪。大致有如下观点：一种是强调预备犯罪、未遂犯罪均能成为转化犯的基础犯罪；[6]另一种是强调未遂犯罪可以成为转化犯的基础犯罪；[7]再一种是强调预备犯罪可以成为转化犯的基础犯罪。[8]从理论上分析，无论是预备犯罪、未遂犯罪（当然还有既遂犯罪），均属于犯罪的范畴，将它们视作转化犯的基础犯罪并无不妥。从现实上看，也确实存在预备犯罪、未遂犯罪发展成转化犯的情形。例如，计划周密意图撬盗金融机构的行为人，在作案现场着手之前被值班人员发现，或者着手之后得逞之前被发现，为了抗拒抓捕而当场使用暴力。这一情形就可以视作《刑法》第296条所规定的转化型抢劫罪[9]的现实表现。实际上关于这一问题，需要深入考究的是基础犯罪与转化犯罪之间，在犯罪停止形态方面有何关系。

　　有的学者以基础犯罪的停止形态来确定转化犯罪的停止形态。也就是说，基础犯罪是既遂，则转化犯罪也是既遂；基础犯罪是未遂，则转化犯罪也是未遂。这一观点颇值研究。基础犯罪与转化犯罪，是有着法定的转化关系的两罪，但是这并不否定该两罪各自有着一定的独立性。现实中，行为人的行为充足基础犯罪以及转化条件的程度均会有所不同。例如，甲、乙两人，各自所实施的基础犯罪均构成未遂，但是甲所实施转化条件的程度较深，而乙则较浅，则就不能绝对地说甲、乙行为转化后所成立的犯罪均为未遂；同理，甲所实施的基础犯罪是既遂，而乙是未遂，但是甲、乙所实施转化条件的程度较一致，则也不能绝对地说甲行为转化后所成立的犯罪是既遂，乙的就是未遂。转化犯罪的停止形态，应当以行为人的行为充足转化犯罪构成要件的具体情况确定，不宜将基础犯罪的停止形态作为决定转化犯罪的停止形态的决定因素。

　　2．转化犯构成要件分析

　　（1）基础犯罪与转化犯罪之间的性质转化　基础犯罪与转化犯罪是两种不同性质的犯罪，转化犯罪的罪名不同于基础犯罪的罪名，并且从基础犯罪到转化犯罪是由轻罪向重罪的转化，这几乎为大家所公认。{4}这种公认有其合理性，显然，犯罪的性质、名称不发生转化，则无所谓“转化犯”；而由轻罪向重罪的转化，既是现实中犯罪行为发生转化的写照，也是刑法立法上设置转化犯的价值所在。

　　（2）基础犯罪向转化犯罪转化的时间特征　主要有两种观点：一是强调转化发生于基础犯罪的同时；二是主张转化可以发生于基础犯罪之前。较为合理的表述应当是，决定转化的诸事实特征紧接于基础犯罪构成要件行为之后，或者（当基础犯罪是持续犯时）发生于基础犯罪构成要件行为持续期间。假如超基础犯罪而决定转化的诸事实特征，发生于基础犯罪构成要件行为之前，则不存在罪与罪之间的转化问题，而是某一具体犯罪的构成问题。从这个意义上说，

　　《刑法》第267条第2款的规定不是转化犯。

　　（3）基础犯罪与转化犯罪之间的故意内容　不少论者均将转化犯界定为故意犯罪之间的转化，主要理由是我国立法的实然。不过我们也不宜否定，在必要的情况下刑法立法设置由过失犯罪向故意犯罪的转化犯，有其理论上的合理性。对此我们已在上文阐述。然而，在强调转化犯系故意犯罪之间的转化上，对于故意内容是否转化也有着争议：一是肯定说主张，基础犯罪与转化犯罪必须具有两个犯罪故意；二是否定说则认为，基础犯罪与转化犯罪之间的故意内容并不发生转化。[10]应当说，故意犯罪之间的转化犯，故意内容的转化是必须的。转化犯是此罪向彼罪的转化，不同的具体故意犯罪，其故意的内容也有所区别。[11]犯罪故意的内容包括对行为、（结果犯的）行为结果等的心理态度；行为性质转化，则相应的故意内容也发生转化。因此，转化条件在于超基础犯罪要素，这里的超基础犯罪要素既包括客观要素，也包括主观要素；不论法条对此是否明示，这应当是转化犯成立的应有之义。

　　（4）基础犯罪与转化犯罪之间的危害行为　[12]转化犯罪的危害行为（以下简称转化行为）与基础犯罪的危害行为（以下简称基础行为）之间在构成要素上有何关系，理论上有各种说法：一是基础行为是转化犯犯罪构成客观方面的主要内容。{5}二是基础行为超过限度而转化成转化行为。[13]三是基础行为与特定行为复合构成转化行为。[14]这三种说法的共同点是，均强调基础行为与转化行为之间的关联，即转化行为以基础行为为基底；不同点在于，转化行为的构成中是否包括基础行为，对此，第一、三种观点持肯定态度，第二种观点似乎持否定态度。[15]分析这一问题，转化犯是从一罪向另一罪的转化，从这个意义上说，转化行为是基础行为的发展，没有基础行为无所谓转化行为。就转化行为的构成要素来看，作为转化犯罪的危害行为，主流上它应当符合转化犯罪危害行为的标准形态（例如《刑法》第248条第1款所规定转化犯），不过有时也可以是大致（但不完全）符合转化犯罪危害行为的标准形态（例如《刑法》第269条规定的转化犯）。而转化行为与基础行为之间在构成要素上的关系可以是：[16]其一，基础行为与转化行为呈包容关系，即转化行为的组合要素覆盖了基础行为的组合要素，或者基础行为的组合要素覆盖了转化行为的组合要素。前者例如，《刑法》第269条规定的转化犯，其转化行为“准抢劫”是由基础行为的“盗窃”、“诈骗”、“抢夺”与其他行为特征“使用暴力或者暴力相威胁，以窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”组合而成。后者例如《刑法》292条第2款规定的转化犯，其基础行为是“聚众斗殴”，具体包括“纠集多人”、“互相殴斗”两个要素。其中，“互相殴斗”是指双方或者多方以暴力攻击对方身体的行为。而这一转化犯的转化行为是“（聚众斗殴中的）重伤害、杀人”。显然，“互相殴斗”包容了“（聚众斗殴中的）重伤害、杀人”。[17]其二，基础行为与转化行为呈分离关系：即转化行为的组合要素与基础行为的组合要素不存在重合的情况。例如《刑法》第253条第2款规定的转化犯，其基础行为是“利用从事邮政工作的便利，私自开拆或者隐匿、毁弃（邮件电报）”；而转化行为是“窃取（财物）”。两行为无重合要素。

　　（5）转化条件与转化犯罪之间的构成要件　通常认为，转化犯是犯罪性质的转化。但是，转化条件（即决定转化的诸事实特征，具体是指基础犯罪成立要件以外的决定转化犯罪成立的诸事实特征，包括主观方面的事实特征、客观方面的事实特征）与转化犯罪在构成要件上有何特征，则存在着不同的观点：其一，基础犯罪并转化条件必须符合转化犯罪的构成要件；[18]其二，基础犯罪并转化条件可以大致符合转化犯罪的构成要件。[19]事实上，着眼于转化条件与转化犯罪之间的构成要件，我国刑法所设置的转化犯有三种：第一，转化条件独立符合转化犯罪的构成要件。例如，《刑法》第247条规定转化犯。其转化条件为“致人伤残、死亡”，是指具备了故意致被害人重伤或者死亡的事实特征。这一事实特征符合所转化的犯罪（故意伤害罪、故意杀人罪）的构成要件。第二，基础犯罪并转化条件符合转化犯罪的构成要件。例如，《刑法》第393条规定的转化犯。其转化条件为“因行贿取得的违法所得归个人所有”。仅有这一转化条件不足以充足该条所规定的转化犯罪（行贿罪）的构成要件，而必须由这一转化条件与基础犯罪（单位行贿罪）的一些构成要件组合共同构成转化犯罪的构成要件。第三，基础犯罪并转化条件大致符合转化犯罪的构成要件。例如，《刑法》第269条规定的转化犯。其转化条件为“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁”。这一转化条件与基础犯罪（盗窃、诈骗、抢夺罪）结合大致（但不完全）符合该条所规定的转化犯罪（抢劫罪）的构成要件。

　　3．转化犯的法定性

　　转化犯以刑法规定为限，是将形式上似乎符合两罪的情形，规定按其中一重罪论处，即为法定的一罪，属于罪数形态问题。倘若剥去法定的层面，而视法定内容的实质，许多学者认为，转化犯是实质的一罪；{6}也有的认为转化犯是实质上数罪，非处断的一罪。{7}这些论断尚有可商榷之处。所谓实质的一罪，按照我国刑法理论的通说，是指继续犯、想像竞合犯和结果加重犯。{8}其共有的特征，是实施了一个行为。而转化犯的基本模式是：A（基础犯罪）+B（转化犯罪或者其他事实特征）=B（转化犯罪或者准转化犯罪）。其中，在“A（基础犯罪）+B（其他事实特征）=B（准转化犯罪）”的情形下，大致可以说是实施了一个行为（即准转化犯罪的危害行为，由基础行为并其他事实特征构成）；但是，在“A（基础犯罪）+B（转化犯罪）=B（转化犯罪）”的情形下，则不能说是实施了一个行为，事实上这一转化犯中包含有两个行为。当然，这两个行为之间密切关联，有时在同一犯罪目的的统辖下（例如《刑法》第247条规定的转化犯）；有时尽管目的有所变化但是行为对象具有同一性（例如《刑法》第241条第5款规定的转化犯）等。因此，转化犯在其法定内容的实质上，也可以是处断的一罪。当然，不论怎样，这是在剥去转化犯法定层面的前提下，对转化犯法定内容的实质情形所作的分析，但是，转化犯是法定的一罪。在法定的一罪中，转化犯与结合犯的区别是较为明显的：转化犯的基本模式是“A（基础犯罪）+B（转化犯罪或者其他事实特征）=B（转化犯罪或者准转化犯罪）”，不存在结合后的第三个新罪；而结合犯的基本模式是“A（犯罪）+B（犯罪）=C（犯罪）”，是将数个独立的犯罪结合成另一个独立的新罪。在立法的模式上，转化犯也不同于包容犯：[20]包容犯的基本模式是“A（犯罪）+B（犯罪）=A（犯罪）”，是一个较重的犯罪，在构成要件上包含了另一个犯罪。[21]转化犯也不同于结果加重犯：结果加重犯的基本模式是“A（犯罪）+B（加重结果）=A（犯罪），是实施基本构成要件的行为，发生基本构成要件以外的加重结果，刑法对之设置加重的法定刑。

　　转化犯有其立法的价值。储槐植教授认为，转化犯的立法可以减少死刑罪名，而实际上不致出现放纵罪犯的结果。{9}此外，转化犯还有利于立法的明确性、增加司法的可操作性。不过，转化犯的设置应当以必要为限，如果能够较为明确地通过罪数理论予以解决的情形，则可不必动用立法，以节省立法资源、精简法条。但是，不宜将本应数罪并罚的情形设置为转化犯，否则难以做到罪刑相适应，并且也会冲击数罪并罚制度。

　　4．转化犯的类型

　　可以从不同的角度对转化犯进行分类。其中较具价值的，是按照转化犯所成立的转化犯罪的特征，将转化犯分为典型转化犯、准型转化犯。

　　（1）典型转化犯

　　典型转化犯，是指刑法所规定的说明转化犯罪成立的诸事实特征完全符合转化犯罪的构成要件的标准形态。例如，《刑法》第253条第2款所规定的转化犯。该条款所规定的说明转化犯罪成立的诸事实特征为“窃取财物”，其完全符合该条所规定的转化犯罪（盗窃罪）的构成要件的标准形态。

　　（2）准型转化犯

　　准型转化犯，是指刑法所规定的说明转化犯罪成立的诸事实特征虽然并不完全符合所转化犯罪构成要件的标准形态，但是依照该转化犯罪论处。例如，《刑法》第269条所规定的转化犯。该条所规定的说明转化犯罪成立的诸事实特征为“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁”，其虽不完全符合该条所规定的转化犯罪（抢劫罪）构成要件的标准形态，但是却依照抢劫罪论处。

　　（3）转化犯与准犯

　　有学者将转化犯分为两种形态：标准转化犯；法律拟制转化犯。其中，标准转化犯并不要求法律特别规定，拟制转化犯则要求法律特别规定。[22]对此学者们提出了广泛的批评，认为转化犯均具有法定性，不存在所谓并不要求法律特别规定的转化犯。{10}我们赞同这一评述。不过，在批评中，也有学者提出拟制转化犯不属于转化犯。{11}这一观点值得研究。转化犯是由基础犯罪向转化犯罪的转化。作为转化结果的转化犯罪，可能是标准的形态，也可能是非标准的形态。我们将前者称为典型转化犯，后者称为准型转化犯。另一方面，准犯又可以分为普通型准犯与转化型准犯。普通型准犯，是指所成立的犯罪不存在由彼罪向本罪转化的准犯。例如，《刑法》第267条第2款所规定的准抢劫罪（携带凶器抢夺的）。这一准抢劫罪并不是成立抢夺罪而后转化成抢劫罪，而是强调“携带凶器”去“抢夺”构成抢劫。其不具有转化犯的特征，不属于转化犯，但是系准犯。[23]转化型准犯，是指所成立的犯罪是由彼罪向本罪转化的准犯。例如，《刑法》第269条所规定的准抢劫罪，是由盗窃、诈骗、抢夺罪（在成立盗窃、诈骗、抢夺罪的基础上）向抢劫罪转化的准犯。准型转化犯（转化型准犯），是转化犯与准犯外延上的重合区域。

　　综上，转化犯，是指行为在成粒基础犯罪之后又具备了另一密切相关的更为严重的犯罪构成要件或者其他事实特征，刑法明文规定按后一较重的犯罪论处的犯罪形态。转化犯是法定的一罪。转化犯有如下特征：基础行为必须构成犯罪；基础犯罪与转化犯罪性质不同，并且后者重于前者；决定转化的诸事实特征紧接于基础犯罪构成要件行为之后，或者发生于基础犯罪构成要件行为持续期间；决定转化的诸事实特征独立符合转化犯罪的构成要件，或者基础犯罪并决定转化的诸事实特征符合或者大致符合转化犯罪的构成要件；转化犯以刑法规定为限。转化犯包括典型转化犯与准型转化犯。

　　二、我国刑法中的转化犯

　　《刑法》采用“依照……定罪处罚”[24]、“依照……定罪从重处罚”[25]、“以……论处”[26]的用语来表述转化犯，但是并非这些立法用语均表述着转化犯。这些立法用语所表述的内容大致有三种情形[27]：规定竞合规范的规范适用[28]；明示罪状，提示准用罪名[29]；明示共犯成立[30]；规定转化犯[31]。兹对表述转化犯的条文，说明如下：

　　1．《刑法》第208条第2款

　　该条款规定：行为人非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的，分别依照本法第205条（虚开增值税专用发票罪）、第206条（出售伪造的增值税专用发票罪）、第207条（非法出售增值税专用发票罪）的规定定罪处罚。从这一条款的立法来看，“非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票”的表述与该条第1款所规定的罪状一致，行为人充足这一罪状构成非法购买增值税专用发票罪、购买伪造的增值税专用发票罪。在行为构成非法购买增值税专用发票罪、购买伪造的增值税专用发票罪的情况下，又具备“虚开或者出售”增值税专用发票或者伪造的增值税专用发票的事实特征，即又符合虚开增值税专用发票罪、出售伪造的增值税专用发票罪、非法出售增值税专用发票罪构成要件，刑法将之设置为转化犯，即依照虚开增值税专用发票罪、出售伪造的增值税专用发票罪、非法出售增值税专用发票罪定罪处罚。就这一法定内容的实质来看，对于其的理论分析存在着两种观点：一是属于牵连犯；{12}二是并不完全属于牵连犯。{13}其实，这一情形是实质上的牵连犯，立法上的转化犯。

　　2．《刑法》第238条第2款

　　该条款规定：犯非法拘禁罪……使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条（故意伤害罪）、第232条（故意杀人罪）的规定定罪处罚。这一条款的立法表明，行为人非法拘禁他人，构成非法拘禁罪；又具备了“使用暴力致人伤残、死亡”的事实特征，即符合故意伤害罪、故意杀人罪的构成要件，刑法将之设置为转化犯，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。刑法规定的这一转化犯可以分为两种情形：一是行为人非法拘禁他人，以非法拘禁为目的，使用暴力故意致人伤残、死亡；二是行为人非法拘禁他人，在拘禁过程中又出于非法拘禁以外的其他目的，使用暴力故意致使被害人伤残、死亡。

　　《刑法》第238条第2款前段同时也规定了“犯前款罪（即指非法拘禁罪—引者注），致人重伤的……致人死亡的……”，需要将此与上述的转化犯相区别。事实上，根据刑法理论与立法实际，可以将非法拘禁致人重伤、死亡具体分为三种情况。上述转化犯是其中之一，另外两种是：1．结果加重犯：《刑法》第238条第2款前段所规定的“犯前款罪，致人重伤的……致人死亡的……”，是指行为人以非法拘禁为目的，在对重伤、死亡结果持间接故意心态的支配下，因非法拘禁行为[32]致使被害人重伤或者死亡的情形，属于的非法拘禁罪的结果加重犯。2．想像竞合犯：这是指行为人以非法拘禁为目的，在对重伤、死亡结果持过失心态的支配下，因非法拘禁行为致使被害人重伤或者死亡的情形。即一个非法拘禁行为，同时触犯非法拘禁罪与过失致人重伤罪、过失致人死亡罪。对此可以按照处理想像竞合犯的原则从一重罪处断，分别构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪。

　　值得考究的是《刑法》第238条第2款后段所规定的转化犯尚有一定的不足。假如行为人实施非法拘禁，而后又出于非法拘禁以外的其他目的，采用非暴力手段，故意致使被害人死亡，则此行为理论上应构成数罪；而同样的情形，假如采用暴力手段的，则立法上将之设置为转化犯，如此不得不对这一立法的合理性产生疑问。

　　3．《刑法》第269条

　　该条规定：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条（抢劫罪）的规定定罪处罚。刑法界对这一法条的理论意义颇有争论，我们认为我国刑法的这一规定同时兼具转化犯与准抢劫罪的特征。就准抢劫罪而言，刑法所规定的这一抢劫罪的构成表明，行为人既实施了盗窃、诈骗、抢夺罪的行为，又实施了被人发现后以窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证为目的的当场的暴力或者暴力威胁行为，并且在整个过程中，暴力或者暴力威胁行为也并不是获取财物的方法，这些与标准的抢劫罪的构成有着差异。就转化犯而言，行为人实施原先的盗窃、诈骗、抢夺罪的行为，在被人发现后却又实施了其他的行为（行为目的：为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证；行为时间：当场；行为方法：以暴力或者暴力相威胁），由此发生性质转化，刑法明文将之规定为抢劫罪。假如将转化行为完全符合转化犯构成要件的称为典型的转化犯，则这里的转化犯是一种非典型的转化犯（准型转化犯）。就具体内容而言，我国刑法典所规定的这一准型转化犯（准抢劫罪）的构成，应当符合下述三个条件：第一，必须实施了盗窃、诈骗、抢夺罪的行为，这是转化的前提；第二，必须是在实施盗窃、诈骗、抢夺行为的过程中，当场使用暴力或以暴力相威胁；第三，使用暴力或以暴力相威胁必须是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。其中，对于条件第一项的理解，有着较大的争议，焦点问题是，这里的盗窃、诈骗、抢夺行为是否必须构成盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪。对此有三种不同的观点：一是盗窃、诈骗、抢夺行为必须构成犯罪，即非法占有财物数额较大，因为刑法规定的是犯盗窃、诈骗、抢夺罪。{14}二是盗窃、诈骗、抢夺行为不必构成犯罪，如果财物数额虽未达到较大，但是暴力行为严重甚至造成严重后果的，应当适用第269条。不过，也不应当把数额很小的小偷小摸行为都包括在内。{15}三是不应对先行的盗窃、诈骗、抢夺行为的数额作任何限制，它既不要求达到数额较大，也不宜排除数额过小，只要先行的盗窃、诈骗、抢夺行为，综合全案不属于情节显著轻微危害不大的，都可以转化为抢劫罪。{16}对于这一问题，可供参照的司法解释是1988年《最高人民法院、最高人民检察院关于如何适用刑法第153条的批复》。该司法解释的表述是：在司法实践中，有的被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到“数额较大”，但为窝藏赃物、抗拒逮捕或毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可按照《刑法》第153条（现行《刑法》第269条）的规定，依照刑法典第150条（现行刑法典第263条）抢劫罪处罚；如果使用暴力相威胁情节不严重、危害不大的，不认为是犯罪。这一司法解释，基本上肯定了上述3的观点。我们的观点是，《刑法》第269条所规定的抢劫罪，兼具转化犯与准抢劫罪的特征。就转化犯来看，我们主张盗窃、诈骗、抢夺行为应当构成犯罪，至于是既遂形态还是未遂形态则在所不问，但是不能是情节显著轻微危害不大的。作为准抢劫罪，我们主张盗窃、诈骗、抢夺行为所占有的财物不一定要达到数额较大，因为从标准抢劫罪的构成来看，其并未将数额较大作为必备的要件。

　　此外，我国《刑法》第241条第5款、第247条、第248条第1款、第292条第2款、第333条第2款、第253条第2款和第393条都属于规定转化犯的条文，限于本文篇幅，不再详述。

　　本文责任编辑：林士平
　　【注释】
　　作者简介：张小虎（1962—），男，江苏南通人，北京师范大学法律系教授，法学博士，主要从刑法学、犯罪学研究。
　　*北京师范大学，北京 100875
　　Beijing Normal University， Beijing 100875，China
[1]追并犯，乃原罪依法律之特别规定，因与犯罪后之行为合并，变成他罪。（陈朴生．刑法总论．正中书局，1969．168．）
[2]《刑法》第289条规定：聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照本法第234条（故意伤害罪）、第232条（故意杀人罪）的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第263条（抢劫罪）的规定定罪处罚。这一法条所表述的基础行为“聚众‘打砸抢’”，原则上不是一种确定的犯罪行为。
[3]具体地说，在同一犯罪过程中，犯罪主体由于罪过形式的改变而发生过失犯罪向故意犯罪的转化。例如过失引起火灾，行为人能够及时扑救却放任火灾发生，从而从实施失火罪向放火罪的转化。这种情况，虽然刑法没有明文规定，但在司法实践中应当作为转化犯来处理。（何金宝．转化犯的若干问题．法学探索，1995（1）：20．）
[4]刑法学不仅是注释刑法学，也是理论刑法学、刑法哲学。
[5]转化犯的转化条件不一定是在原有基础上出现加重结果。理论上，一个构成要件行为的加重结果，无论是过失心态还是故意心态，均不能成立转化犯。
[6]这种观点主张，转化犯的转化发生在行为人实施基本犯罪行为的过程中，具体分为两种情况：行为人实施基本犯罪行为，还没有既遂；基本犯罪既遂，不法状态处于继续状态。（王燕飞．转化犯理性认识及立法完善．当代法学，2002（2）：99．）
[7]这种观点主张，转化犯必须以基本犯罪行为的既遂或未遂为必要。（赵嵬．论转化犯．法制与社会发展，1997（6）：45．）
[8]这种观点主张，如果行为人实施基本的预备行为，构成基本罪的预备犯以后，一旦加入法定的转化条件，则可以向重罪的预备犯转化。（金泽刚．论转化犯的构成及立法例分析（J）．山东法学，1998（4）：28．）
[9]着眼于犯罪的转化，犯罪可分为转化型犯罪与非转化型犯罪。前者是指由于法定转化而定一罪，后者是指不涉及法定转化而定一罪。着眼于转化犯罪的构成，转化犯分为典型转化犯与准型转化犯。前者是指刑法所规定的作为转化犯罪成立的诸事实特征完全符合转化犯罪的构成要件的标准形态；后者是指刑法所规定的作为转化犯罪成立的诸事实特征虽然并不完全符合所转化犯罪构成要件的标准形态，但是依照该转化犯罪论处。着眼于准犯的构成，犯罪分为转化型准犯、普通型准犯、标准犯。下文详述。
[10]例如，认为转化犯的性质发生了转化一般是指行为性质发生了转化，转化犯中的故意内容并不发生转化。（王彦，黄明儒，张杰．试论转化犯的概念与基本特征（J）．国家检察官学院学报，1999（1）：33．）
[11]例如，尽管盗窃罪与抢劫罪均以非法占有为目的，但是在对行为明知的内容上，盗窃罪的直接故意是对盗窃行为的明知，而抢劫罪的直接故意则是对抢劫行为的明知。
[12]本题仅分析构成要件行为的事实特征。
[13]持该观点者又进一步将这种行为转化分为两种情况：其一，单纯一行为犯中行为超度而发生性质变化；其二，复合行为犯中手段行为超过限度而使整个行为性质变化。不过，不论怎样，超度行为与行为人主观方面完全符合刑法条文中规定的比本罪法定刑要高的另一罪的构成要件（即超度行为完全符合转化行为）。（王燕飞．转化犯理性认识及立法完善（J）．当代法学，2002（2）：99．）
[14]持这一观点者明确指出，特定的不法行为不能单独成罪，其必须与基本行为合并后共同成立转化后的犯罪。（赵嵬．论转化犯．法制与社会发展，1997（6）：47；赵立勋．也论转化犯．法学论坛，2000（2）：43．）
[15]其强调超度行为应当完全符合转化行为。这里的超度行为从语意上分析似乎不包括基础行为，不过最好有所明确。
[16]此处仅对我国刑法转化犯的立法实然作理论分析。
[17]这里的包容仅指在构成要件行为的组合要素上，基础行为的组合要素之中包含了转化行为的组合要素或者相反，但是这并不否定基础行为与转化行为各自可以是相对独立存在的不同性质的构成要件的行为。构成要件的行为此包容彼，也并不意味着此罪就包容彼罪。
[18]例如，认为实施的基础行为超过限度，发生性质的变化而符合另一重罪犯罪构成，这是转化犯构成的转化特征。符合另一重罪的犯罪构成，是指转化犯从一罪向另一罪的转化，不仅必须以基础行为的超限发生性质变化为前提，而且还必须以超度行为与行为人的主观方面完全符合刑法条文中规定的比本罪法定刑要高的另一罪的构成要件。（王燕飞．转化犯理性认识及立法完善（J）．当代法学，2002（2）：99．）
[19]例如，主张根据转化后的犯罪是否为准犯，将转化犯分为准犯型转化犯与一般型转化犯。准犯型转化犯即转化后的犯罪为准犯。（赵嵬．论转化犯．法制与社会发展，1997（6）：45．）
[20]陈兴良教授认为，包容犯是法条竞合的一种。（陈兴良．当代中国刑法新理念（M）．北京：中国政法大学出版社，1996．531．）
[21]结果加重犯、结合犯不是包容犯。
[22]标准转化犯，是指由于行为人在基础行为的基础上主客观方面表现的变化而使整个行为的罪质转化成了标准的另一犯罪；法律似制转化犯，是指行为人在基础行为的基础上发生的主客观方面表现的变化使得整个行为超出了基础行为的规定性，由此，法律规定对整个行为以另一犯罪定罪科刑，但是，整个行为的性质与法律规定的定罪科刑的犯罪的要件并非完全吻合，而是还存在一些差异。（杨旺年．转化犯探析（J）．法律科学，1992（6）：39．）
[23]当然，本条立法的合理性仍值考究。从刑法的规定以及司法解释（《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》，2000年11月，第6条）来看，携带凶器抢夺依抢劫罪论处，并没有强调要求行为人使用或者显示凶器。将这样的行为在立法上一律推定为抢劫罪，有失其合理性。行为人携带凶器进行抢夺，如果没有使用也没有显示凶器，其行为更为核心的属性是抢夺。另一方面，如果行为人对所携带的凶器已加以利用（包括向他人显示凶器）的，则是典型的抢劫罪。
[24]采用这一立法用语的条款有：第149、154、163、167（《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》对该条的修正部分，下称特别刑法修正）、183、184、185、196、204、208、210、225（特别刑法修正）、238、241、242、259、265、267、269、271、272、280（特别刑法修正）、287、289、292、300、329、333、339、355、361、362、393、394、397（特别刑法修正）、399条。
[25]采用这一立法用语的条款有：第171、247、248、253条。
[26]采用这一立法用语的条款有：第25、66、155、156、190、198、310、349、382、385、388、389、449条。
[27]较为特殊的是：刑法第66条，是对危害国家安全累犯的规定；刑法第449条，是对战时缓刑的规定；刑法第171条是对包容犯的规定。
[28]属于这一情形的条款有：《刑法》第149、329、399条。
[29]属于这一情形的条款有：《刑法》第154、163、167（特别刑法修正）、183、184、185、196、204、210、225（特别刑法修正）、242、259、265、267、271、272、280（特别刑法修正）、287、289、300、339、355、361、362、397（特别刑法修正）、155、385、388、389、394条。
[30]属于这一情形的条款有：《刑法》第25、156、198、310、349、382、特别刑法修正第1条。
[31]属于这一情形的条款有：《刑法》第208、238、241、292、333、393、247、248、253、269条。由于对转化犯认识的不同，学者们对《刑法》中转化犯条文的列举，存在着较大的差异。
[32]具体地说，应当是除暴力以外的非法拘禁行为。
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