反向假冒商标行为之刑法思考

Reverse Passing off and Relevant Penalty
　　【英文摘要】Reverse passing off has becomes a heated topic among scholars in recent years as to whether itshould be held an offense for the purpose of protecting intellectual property rights. Indeed，the definition andnature of reverse passing off should be reconsidered based on a typical case and it might also be classified byreference of foreign laws. The detriment of reverse passing off can be examined from the perspectives of thebusiness，consumers and market order. The position that reverse passing off should be criminalized is inconsis-tent with the fact that an offense per se must be an antisocial behavior and it is also inconsistent with the doc-trine that criminal law should be applied in an economical way.
　　【英文关键词】reverse passing off; social harm；moral hazard；criminalization
　　反向假冒商标就是未经商标权人许可而撤、换他人合法附贴的商标后，再将商品投放市场的行为{1}。从“枫叶”诉“鳄鱼”案开始，反向假冒商标行为开始进入国人的视线。随着专家学者们对于该项问题的阐释和引申，人们的危机意识加强。在唇枪舌剑的口水战后，否定反向假冒商标行为的观点占了上风。2001年，在我国第二次修正《商标法》时，立法者明确将反向假冒商标行为确定下来。在一片赞扬声中，一些刑法学者也被周遭的气氛所感染，纷纷提出要将反向假冒商标行为入罪，甚至有学者提出要专门设置一个罪名对于该种行为予以严厉制裁。这充分体现出我国虽然只是一个发展中国家，但作为一个负责任的大国，对于知识产权保护的坚定态度和决心。但是，在我们高呼要加大对一个行为的打击力度时，必须考虑该行为的社会危害性是否足以使以谦抑为价值追求的刑事立法违背初衷；必须考虑该行为的显著特性和可重复性，是否足以使应该考虑法律资源的合理利用的刑事立法者将其作为一个单独的罪名来规定。本文试图从反向假冒商标行为在商标法中确立的立法背景来分析其立法的意义；从反向假冒商标行为的社会危害性来分析其在刑事立法中规定的不合理性。

　　一、反向假冒商标行为之揭示

　　1994年5月，新加坡鳄鱼公司的经销商以每条230元的价格购进北京市服装厂生产的枫叶牌西裤26条，并在未经该厂许可的情况下将附着于其上的“枫叶”商标更换成“鳄鱼”商标，然后在北京市百盛购物中心的“鳄鱼”服装专柜上以每条560元的价格出售，北京市服装厂认为鳄鱼公司经销商的该种行为使自己的合法权益受到了侵害，遂诉至法院{2}。在该案诉讼过程中，对该项行为性质的认定存在分歧：一种观点认为，该行为是一种反向假冒商标行为，同假冒商标行为一样，性质为商标侵权；还有观点认为，该行为不属于商标侵权而为商标权的滥用，虽损及消费者权益，却与原告无关，故原告无诉权。因认识不同，行为的性质一时难以界定，使得该案曾一度被搁置{3}。“枫叶”一案的结论是不正当竞争。[1]这个案件引发了国内的学者对于反向假冒商标行为的关注。

　　反向假冒的概念最早见于1946年美国成文商标法即《兰哈姆法》(Lanham Act)。该法第1125条的第127款在界定这一行为的一组词是“reversepassing off”，字面的意思就是变相的骗卖或者是相反的骗买{4}。此后，我们可以从许多国家和地区的立法和实践中看到对反向假冒商标行为的否定态度。法国、澳大利亚、巴西、肯尼亚等国家及我国香港地区将该项行为规定为商标侵权；美国、德国、加拿大、葡萄牙、芬兰、瑞典、土耳其、希腊等国家将其作为不正当竞争行为看待；日本虽然没有在相关法律中明确规定禁止该项行为，但在司法实践中，司法机关在处理这类案件时，一般运用民法中的权利滥用原则来追究反向假冒注册商标行为的法律责任。

　　根据反向假冒商标行为的目的，可将该反向行为分为三种类型。第一种类型是扩大货源型，自己的商标是著名或驰名商标，但为了扩大货源，在他人的商品上使用自己的商标，其利用该类产品较高的品质和相对低廉的价格来牟取差额利润，可以减小成本、增大其知名商品的市场份额和销售量，以期获得即期利润。“枫叶”诉“鳄鱼”案就属于这种情形。第二种类型是品牌培植型，行为人自己的商标并不属于著名商标，他人的商标是著名或驰名商标，但在他人的商品上使用自己的商标，其目的在于利用该类商品值得信赖的产品质量来培育自己的品牌，提高市场信誉，以期获得长远的利润。天津一酒厂于2000年11月以每斤12元的价格从市场上购买了另一酒业公司生产的1.2万斤（瓶）优质白酒。在未经销售方许可的情况下，擅自将其所购买的白酒灌装到贴有本厂商标标识的瓶子中，并仅以每斤（瓶）4元的价格再次投放市场，直接向消费者销售。该行为后因为被人发现而被举报{5}。与此相类似的还有这样一个案件，前些年某国不法厂商进口我国天津油漆厂生产的灯塔牌油漆，在未经该油漆厂许可的情况下，用自己的商标替换已有较好信誉的“灯塔”注册商标后在该国销售，利用天津油漆厂价廉物美的产品为其创造品牌价值{6}。第三种类型是排挤竞争对手型，为了排挤竞争对手来获取竞争优势。体现为知名度同等的同类产品经营者们，为了扩大自己商标的市场覆盖率，购进竞争对手的产品换上自己的商标，以降低其竞争对手商标的市场占有率，以获取竞争优势，获得远期的高额利润。

　　二、反向假冒商标行为之危害分析

　　反向假冒商标行为人未经商标权人许可而撤、换他人合法附贴的商标后，再将商品投入市场，其行为的目的只是为了自己牟取即期的经济利益、远期的品牌利益和对于竞争对手的排挤，这种行为当然有其不合理之处，但是否要上升到法律层面进行规制，还需要我们探讨其危害性的社会容忍度。

　　（一）被反向假冒商标企业得失之衡量

　　有学者认为我国加入世贸组织后，随着市场开放扩大，对外贸易增加，外国企业反向假冒我国质高、价廉产品的商标，既损害了我国企业的商品声誉又欺诈了消费者，如果反向假冒得不到应有的惩罚，就将成为我国企业创名牌的一大障碍{7}。质优价廉商品的销售过程也是一个生产企业建立商誉的过程，反向假冒商标的行为人在未经生产者许可的情形下，擅自撤除生产者商标并换上自己的商标销售，使得再次被投放到市场的产品与原来商标的联系被切断，影响原生产企业的品牌战略的实现{8}。诚然，商标的主要功能是识别，它可以帮助消费者快速找到其心仪的商品，帮助商家扩大市场，获得预期的经济利益。也正是因为如此，有远见的商家都珍视自己的品牌，精心打造自己的产品以博得消费者的认可。这种认可源于产品，但由于一般的产品的可识别性差，最终这种认可归结到具有显著识别性的商标上。所以，商家在经营自己商品的同时也在积累自己的商业信誉，如果有企业未经许可人的许可而割断其产品和商标的联系，无疑是对该商家合法权益的一种漠视。但是，如果反向假冒商标行为要对被反向假冒企业的商誉的建立造成实质性的影响，就需要有一定规模的反向假冒商标行为才能达到。它必须在一定的地域和时间内，购买被反冒者投放市场的一定比例的产品，才能影响其市场的占有率，从而使其品牌的知名度淡化、丧失在特定市场中增值的机会。这是一个长期的、渐进的、充满变数的过程。在“枫叶”案中，被告最终被判赔偿原告“商业信誉损失及为本案支付的合理费用共计人民币10万元”。其中判决书中所确认的“合理费用”是21 620元，则依照该判决，北京服装厂因为26条西裤未经许可被换牌销售所受到的商誉损失近8万元。这个数字何以得来，判决书中并未解释，它需要经济学家的量化分析。只是，笔者不得不对“枫叶”商标的脆弱而感到担心，同时对北京市服装厂的生产能力和市场占有率有所质疑。这个数目与其说是经济上损失的弥补，不如说是对于该企业人格权的修复，是一种精神上的损害赔偿。

　　就灯塔油漆案而言，该油漆在市场上的销售量没有减少，反而会因为其他商家的购买行为而批量出售而增加，灯塔油漆并没有降低其预定的销售价格，反而由于被告的购买行为而大量出售货物，从而取得单件的预计利润和总量的超预计利润。这些利润的取得对于该企业谋图进一步发展积累了资本，有利于其扩大投资规模，使企业做大做强。

　　（二）消费者合法权益之维护

　　消费者权益是判断市场行为合法性的另一维度。消费者的知情权是指消费者在购买商品、使用商品或者接受服务时，知悉商品或服务的真实情况的权利，其主要内容是消费者有权要求经营者提供关于商品或服务价格、产地、生产者、用途、性能、主要成分、生产日期、合格证明等情况的真实信息{9}事实上，很多学者正是基于对消费者利益的考虑而反对反向假冒商标行为的。这些学者的主要理由是，反向假冒商标行为人擅自更换商标的标识，造成以商标来区分商品的消费者误认，是对于消费者的欺骗行为，可能使得消费者因为所购买的产品质次价高而利益受损{10}。

　　商标本质是一种标识，是一种产品区别另一种产品的方式，消费者选择一种品牌目的是该种品牌背后代表的一种信誉和质量。而反向假冒行为目的的实现似乎充斥着对于消费者的欺骗和侵害。反向假冒商标者在没有对产品质量给予直接或间接控制的情况下，将知名商标贴在不知名商品上，使得消费者付出知名商品的代价换来普通商品，增加消费者购买该产品的风险；反向假冒商标者利用知名商品良好的品质来提高自己的商誉，没有把时间放在自我产品的完善和技术更新上，结果让消费者误信一个品牌而造成可预期的错误判断；反向假冒商标者利用大量购进并换牌的行为使得商场上其相关竞争对手的产品占有率下降，最终可能失去市场竞争力，导致消费者对于产品可选择的范围缩小。

　　在我国，定牌生产是合理合法的，反向假冒商标行为是被否定的。而定牌生产和反向假冒商标行为的本质区别在于当事双方是否事前就贴牌进行了协商。由此，反向商标侵权行为成立与否的关键在于相关的生产厂家是否同意。生产厂家同意的，就为合法的定牌生产行为；生产厂家不同意的就为反向假冒商标的行为。所以，反向假冒商标行为只是违背生产厂家意志的行为，与消费者权益的侵害似乎没有直接关系。

　　其实，在定牌生产中，生产厂家的目的只是为了收回短期利益（当然在一些情况下也有技术和经验的学习等利益的获得），生产厂家的生产行为不会为自己的商业品牌增值，其对于产品质量的维护主要来自于订购方的外在压力，反而有可能在特定的情况下偷工减料。而在反向假冒商标行为中，生产方生产产品是挂自己的牌子出售的，产品的质量直接影响到企业品牌的创立，影响到企业今后的发展，因此他要更用心去做。反向假冒者将这些生产企业生产的产品购买来再贴上自己的商标出售，其前提是该产品经过购买者鉴定被认为符合自己的品牌标准。在正常情况下，对于一些大的品牌拥有者而言，他们也不会为了短期的利益而使得自己的品牌价值下降。鳄鱼要选择市场售价为两百多元的枫叶，而不选择更廉价的西裤以获得更大的短期利润恰好证明了笔者的观点。鳄鱼选择枫叶，只能说明我们的民族品牌枫叶的西裤质量已经达到了鳄鱼的水平，所以，不存在以假充真，以次充好的问题。在反向假冒者再次销售时，商品价格的构成已发生了变化，其中不仅包括原商品的价值，还包括改装费、运费、税金等支出，其中知名商品品牌价值与普通商品品牌价值的差价也会在反向假冒商标商品的价格中有所体现，所以不存在牟取暴利问题。所谓正牌就是指商标权人亲自或者授权他人在商品上使用的品牌。对于消费者而言，花了购买鳄鱼西裤的钱买了贴有鳄鱼商标，符合鳄鱼的质量标准并可以享受鳄鱼品牌的相关售后服务的被鳄鱼商家认可的正牌商品又有什么损失可言呢？从另一个角度上讲，反向假冒行为的曝光反而是对于消费者一味追求名牌“只选贵的，不选对的”的盲目心态的一种纠正，有利于经济和社会的良性发展。

　　（三）市场正常秩序之维持

　　《保护工业产权巴黎公约》(Paris Convention onthe Protection of Industrial Property）第10条第二款规定：“凡在工商业活动中违反诚实信用的竞争行为即构成不正当竞争行为”。我国《反不正当竞争法》第2条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，……不公平竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱市场经济秩序的行为。”在反向假冒商标行为中，反向假冒商标人在没有经过实际产品生产者认可的情况下，擅自撕下对方的商标，将产品贴上自己的标识再次投放市场，违反了自愿原则和诚实信用原则；反向假冒商标人滥用自己的商标权，将自己的商标贴在未经产品生产者许可的产品上，违反了公平原则；同时，反向假冒商标人没有自觉接受和遵循行业公认的自律规则，实施了一定的具有欺骗性的不合乎经济伦理的行为，违反了“公认的商业道德”。反向假冒商标者以此谋取了不正当之竞争优势，扰乱了正常的竞争秩序，因而构成不正当竞争。

　　因此，从禁止不正当竞争的角度来看，应该在立法上对反向假冒商标行为予以规制。以防止可能带来的风险。一些驰名或知名商标拥有者，可能依仗自己雄厚的财力和较高的商品品牌资本，通过收购市场上现存的同质产品，在未经对方许可的情况下擅自贴上自己的商标出售。一方面抢占市场，在扩大其市场份额的同时获得自己品牌产品和普通品牌的差价利润，另一方面使得被收购者的市场占有率缩小而逐渐萎缩，品牌之路被阻碍，最终使得消费者和其他同类商品的厂商将不得不接受不合理的价格和生产安排。

　　反向假冒商标在商标法中的确立，其所具有的宣示功能大于其实际的调控功能。它以直观的立法禁止的形式向公众表示，反向假冒商标的行为是违法的、当然具有道德上的可谴责性，以提醒、教育人们限制自己的反向假冒行为。从这个意义上讲，该项制度在商标法中的确立有一定的合理性。

　　三、反向假冒商标入罪之谬误

　　（一）国内外立法现状和学者观点

　　世界上许多国家对于反向假冒商标的行为都秉持严厉打击的态度。如法国《知识产权法典》第713-2条明确规定：除注册商标人允许外，禁止去除或者改变合法使用的商标。违反这一规定，构成侵犯商标权，侵权人必须承担刑事责任。澳大利亚《商标法》第148条规定，未经许可撤换他人商品上的注册商标或者出售这种撤换商标后的商品，均构成刑事犯罪。葡萄牙《工业产权法》第264条规定：若将属于他人之商品上的注册商标换成自己的商标再出售，造成消费者误认商品来源的后果，则对撤换商标者处以两年以下监禁或处以罚金。美国、英国、加拿大、西班牙和我国香港地区等也均将反向假冒商标行为规定为犯罪。

　　2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改＜中华人民共和国商标法＞的决定》对反向假冒商标行为作出了规定，该决定第七章第52条第四款规定：未经商标注册人的同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的，属侵犯注册商标专用权的行为。

　　在一片叫好声中，有学者认为现行《商标法》对反向假冒行为的处罚力度太小，此规定的缺陷是仅仅规定了补偿性赔偿金，《TRIPS协议》第45条规定：不仅商标权人因商标侵权所致的利润损失应列入赔偿额，而且也有权获得一定的法定赔偿额即惩罚性赔偿金。因此，对商标反向假冒行为实行惩罚性赔偿是非常必要的{11}。还有学者认为，如果不能相应地将这一严重侵犯他人商标专用权的行为作为犯罪来惩处，就无法实现刑法作为利益保护的最后一道防线的价值，建议在我国的《刑法》中增加对反向假冒商标行为的刑事制裁条款，将反向假冒商标行为犯罪化，从而使我国对商标权的保护体系变得更加完整{12}。在解决犯罪化后，对反向假冒商标行为如何适用法律呢？有学者认为应以假冒注册商标罪论处{13}。还有学者认为假冒注册商标罪无法涵盖反向假冒注册商标行为，因为两种行为在手段上、目的上、实施主体上均有本质区别，所以，建议在假冒注册商标罪后增设独立的反向假冒注册商标罪{14}。由于只有情节严重的反向假冒商标行为才能被规定为犯罪。于是有的学者将情节严重的界定标准都找到了，认为可以参照假冒注册商标罪中的相关规定{15}。这么一来，只要行为人反向假冒的是驰名商标，都有可能被认定为是犯罪行为，而不管其实际造成的损害的大小或者有其他可能影响行为性质认定的情节的存在。仿佛一个行为被否定后，只有对其进行最为严厉的处罚，才能体现出政府的态度和民众的决心。

　　（二）反向假冒商标行为犯罪之否定

　　1．道德风险的控制

　　企业的代理人、品牌的使用者可能不顾自身的品牌形象，放弃公司的长远利益，自行购买伪劣商品，以次充好、以假充真，以杀鸡取卵的方式谋取短期利益，或者以非正常的心态发泄私人怨恨，严重损害企业利益，甚至使企业面临重大危机，给社会造成严重危害。这是我们必须认真考虑并有所防范的。

　　在现代企业制度中，赋予公司以法人资格，出资者所有权与法人财产权、经理阶层的控制权之间的两级委托代理关系，出资者是企业的委托人，董事、经理则是企业的代理人，这也就是产权制度有关委托代理的理论。在我国，存在着大量国有企业。国有企业的资本全部或主要由国家投入，其全部资本或主要股份归国家所有。国有企业按照“统一领导、分级管理”原则，分别由各级有关国家机关或其授权部门，代表国家所有权人负责具体的投资、管理和经营活动。国有企业具有一定的行政性，国有企业的管理者往往可以在所管理企业经营不善的情况下，带着行政级别转到别的企业或别的工作岗位。正是由于企业经营者个人利益、个人目标与企业出资者的利益、目标的不完全一致性，以及客观存在的企业出资者与经营者的信息不对称性（股东不能观测到经理的工作努力水平），就出现了作为出资者代理人的企业经营者的道德风险问题。

　　“道德风险”被西方经济学家定义为：“从事经济活动的人在最大限度地增进自身效益作出不利于他人的行动。”{16}解决道德风险问题的途径有两条：监督和激励。加强对代理人的监督，增加代理人行为的透明度，可减少道德风险产生的机会，比如，上市公司的财务报表只有在独立审计人员确认后才能公布，招股说明书须经证券交易委员会批准后才能公告，医疗保险商在接到独立第三方评议书之后才能按照投保人昂贵的治疗费偿付保费。降低道德风险的另一种方式，是采纳有效的激励措施，尽量使代理人的利益与主人的利益一致，风险共担，利益共享，如根据代理人的工作业绩来决定报酬{17}。

　　现行《公司法》对于道德风险的防范起到了一定的规制作用。首先，公司组织机构的设立秉持了决策权、执行权和监督权三权分离的原则。决策权赋予股东大会，执行权交给董事会，同时授予监事（会）以监督权。其次，规定公司组织机构的成员所必须具备的素质。如，规定担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年的不得担任公司的董事、监事以及高级管理人员。在此基础上，现行《公司法》把公司组织机构成员的利益同公司经营管理的好坏紧密联系起来。强调董事、高级管理人员有对公司忠实的义务以及董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

　　如果经济手段和一般法律的制约都无法控制企业的经营者利用反向假冒商标行为来侵害本企业利益的话，作为人类规范的最后一道防线，刑法必须上场。企业的经营者可能为了获取短期利益，而购入假冒、伪劣的商品充当正品销售，这个行为破坏了国家对产品的管理秩序和消费者的合法权益，所以该行为也可能因为其恶劣程度而构成生产、销售伪劣商品罪，具体的罪名根据其生产、销售的对象来确定。其实，企业的经营者利用反向假冒商标行为的目的是牟取非法利益或者侵害企业的长远利益，而利用反向假冒商标行为只是行为的手段之一。企业的经营者也可以通过在生产环节偷工减料、购买质次原料、减少质检程序来达到相关目的。所以，该项行为的规制并不需要以反向假冒商标行为入罪的方式来制止。

　　2．不正当竞争行为的抵制

　　我国《商标法》第4条规定：“企业、事业单位和个体工商业者，对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请注册。”这意味着商标的拥有者并不是非要在自己生产的产品上使用注册商标，他们可以在自己拣选的商品上使用商标而不构成滥用。商标是具有很强的识别功能的，但是一般的商品是不具备这种功能的，这就使得在现实生活中，经常发生一个商品生产者为几个商品的品牌生产产品，并挂不同的牌子以不同的价格出售，如我国天坛衬衫同时为世界10大名牌衬衫企业中的7家供货。而一个商标品牌的专有权享有者，拥有几个甚至几十个不同的生产加工厂家为其提供货品，然后统一挂牌按相同价格出售的情况。

　　商品和产品可以是结合的，在如今开放的市场经济下，也可以是分离的。目前与反向假冒商标行为相似的行为在市场经济中正广泛存在并得到法律的认可。其一，中性定牌生产。即有关厂商按照商店的要求定牌生产产品，最终产品不标明产地和生产厂商而使用委托方（商店）专有的商标和品牌投放市场。有许多大百货商店、超级市场和专业商店的部分商品就采取这种经营方式。其二，中性包装。为了适应国外市场的特殊要求如转口销售或者为了打破某些进口国家的关税和非关税壁垒，生产商生产的产品在内外包装上均不标注生产国别和生产厂商名称。这种中性包装的做法在国际贸易中是常见的方式，在买方的要求下可酌情采用。其三，专购再销。是指销售商购进他人商品后，在征得其许可之后换上自己的商标再进行销售。美国的戴尔公司从我国台湾地区大量购进计算机，经过我国台湾公司的许可贴上自己的商标转手销售；美国的耐克公司也是用同样的方式进行销售。甚至有些国家出现了所谓的“品牌经营商”，他们专门购买他人产品，在征得对方许可的情况下换上自己的商标再投放市场。由此可见，是否人为割裂他人商标与商品之间的密切联系，并不是判断合法性的关键。判断行为是否合法的钥匙是是否经商标注册人同意，得到相关人员的认可。事前是否进行了约定，或者说用自己的商标销售别人的产品是否经过生产者的许可并非证明正当性的关键，真正的理由只能是这个过程中是否有当事人的利益受到了不应有的损害，换言之，一方是否在牺牲他方利益的基础上获得了不应有的利益。根据前面的分析，对于反向假冒商标行为的制止与消费者利益的维护并不直接相关。根据前文的分析，企业由于反向假冒行为的存在是损益兼有的。小规模的、短时期的反向假冒商标行为给企业带来的反而是销量增加的好处。但是，如果反向假冒商标者在短期内挤占市场，影响了生产者对自己产品销量的合理预期。由于产品被竞争对手大量购买而错误估计了市场，错误地做出增加产量的决定，结果为此购置大量的原材料、机器设备和招聘更多的工人，设置更多的驻外办事机构等，这种行为才具有一定的危害性，才可以讨论其可否扰乱市场秩序。反向假冒商标只是扰乱市场秩序的手段之一而已。事实上，在反向假冒商标行为中，反向假冒商标行为人购买零售环节的产品使得运营成本增大；又由于在市场经济条件下产品销售形式的多样化，反向假冒者很难将被反向假冒者在市场上销售的产品以占有绝对优势的比例购买。而市场的秩序的扰乱是以占有绝对优势的购买为前提的。所以，由于反向假冒商标的先天局限性，行为人很难只凭这种手段达到扰乱市场的目的。

　　反向假冒商标所造成的侵权问题是客观存在的，但是其尚未达到应受刑罚处罚的社会危害性。过度渲染反向假冒商标行为的社会危害，对其做“入罪”处理，具有“杀鸡用牛刀”之效，这无疑将会违背刑法的谦抑性价值。因为对某一种行为的犯罪化，意味着对该种行为将会有更多刑事司法资源的投入，并使肩负秩序维护与人权保障双重使命的刑法作用泛化，压力更大。对能够用民事的、行政的法律法规进行调整的违法行为应该遵循行为自身的特点，也就是要正确地认识其社会危害性，既不夸大危害，也不盲目迷信刑法在此类问题上的调整作用。

　　结语

　　对某一行为的犯罪化应当是以“慎刑”思想为指导，充分权衡各种利益关系以及其在整个法律体系中所受规制的情形。在垄断行为和倾销行为本身都还没有入罪的情形下，贸然将一个可能造成垄断和倾销的行为界定为犯罪行为，似乎有点超前。刑法作为一种最具严厉性和强制性的法律，虽然调整犯罪广泛，但并非能够调整一切行为，而是用以规制具有应受刑罚处罚的严重危害社会的行为。当一种行为出现的机率相当小，对他人的利益并未形成太大的危害时，我们更应该以一个更加宽容的心态来面对它。
　　【注释】
[1]参见：北京市第一中级人民法院民事判决书（1994）中经知初字第566号。
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