不当外贸代理及其法律后果
　　上海市第二中级人民法院经济审判一庭

　　一、不当外贸代理的概念和法律特征

在我国，除专业外贸公司以及一部分由国家授予进出口权限的企业法人外，其他单位和自然人无权直接对外从事进出口贸易。这些单位和自然人的进出口业务需求，需通过境内的外贸代理商的代理行为予以满足。综观近年来的审判实践，外贸代理纠纷呈递增趋势，其中有相当的纠纷，系由代理商从事外贸代理活动不当所致。

　　所谓不当外贸代理是指外贸代理商在履行受托代理义务时，因故意或过失未履行或未适当履行委托合同中的约定义务，并造成委托人受损的行为。概括地讲，我们可以将不当外贸代理的法律特征归纳如下：（1）就其性质而言，不当外贸代理是一种违约行为，即代理商违反了合同约定的相应义务。（2）就其内容来说，表现为代理商对合同义务的未履行和未适当履行。（3）就归责事由而言，不当外贸代理以须可归责于代理商为责任要件。代理商对于不当外贸代理行为，以其具有故意或过失者为限，始负责任。（4）就后果归属而言，应依代理商之过错程度令其承担对委托人的损失赔偿责任。

　　二、不当外贸代理的表现形式

　　综观审判实践，不当外贸代理有以下几种常态：

　　1．代理商未履行对外签约义务。在实践中，确有部分外贸代理商在接受了国内单位的委托后，或因疏忽遗忘了该笔受托业务；或因无法同外商就合同条款达成一致意见，但又未及时通知国内委托人，以致给委托人造成经济损失。

　　2．代理商超越委托人的授权权限对外签约。作为外贸代理商，其与境外客商所订合同的内容，应严格以国内委托人的授权范围为限。不少代理商却缺乏这方面的意识，认为既然你已经委托代理进口一批货物，我只要给你弄进来就可以了，至于时间、价格、产地等有所差异都无关紧要。

　　3．在外贸合同的履行过程中，代理商擅自变更原订外贸合同的内容。这是实践中最常见的一种不当代理行为。代理商未经国内委托人的同意，自行决定或擅自同意外方提出的变更标的物交付期限、结算方式、交货数量等要求，而委托人对上述变更行为未予追认。

　　4．发生外贸合同纠纷后，代理商未对外履行索赔义务。基于外贸代理关系而产生的外贸合同，其法律后果依法最终应由委托人承担。由于外贸委托人并非外贸合同当事人，作为外贸合同当事人的代理商，则有权对外商在履行外贸合同中的行为瑕疵提出异议。有的代理商未履行依外贸代理合同应行使对外索赔权利的义务，因之给委托人造成经济损失。

　　三、不当外贸代理的法律后果

　　代理商履行外贸代理行为不当，给委托人造成损失，应承担法律责任。但代理商应承担什么法律责任，或者说委托人据此取得了什么权利，各方面的看法是不一致的。主要有三种观点。

　　第一种观点认为，外贸代理合同是合同，代理商的不当代理行为即构成合同违约事实。委托人作为违约的相对方即取得了外贸代理合同解除权、损失求偿权和继续履行外贸代理合同的请求权。

　　第二种观点对不当代理的受损方享有外贸代理合同解除权和损失求偿权不持异议。但认为鉴于相当部分外贸代理合同在客观上是无法继续履行的实际情况，不应承认委托人有继续履行外贸代理合同的请求权。

　　第三种观点则认为，基于外贸代理合同本身所具有的“行纪”性质，当发生不当外贸代理的法律事实后，委托人不仅不享有继续履行外贸代理合同的请求权，也不享有原订外贸代理合同的解除权，而只享有损失求偿权。

　　我们同意第三种观点。在外贸代理中，虽然事先也要有委托人的授权委托，但其和一般的民事代理相比，有显著的区别，（1）代理商在对外从事受托的进出口业务时，必须以自己的名义实施，而不是以委托人的名义实施；（2）对外从事“代理”行为的后果，首先是作用于外贸合同的当事人（代理商），然后再由代理商依外贸代理合同移转给委托人。而一般民事代理的后果则是直接作用于被代理人。外贸代理，现象上虽为“代理”，但本质却属传统民法意义上的“行纪”范畴。

　　外贸代理的“行纪”性质，在一定意义上决定了即使发生不当代理的法律事实，委托人仍不能因此而解除外贸代理合同。因为外贸合同的一方当事人虽为外贸代理商，但其系在接受了委托人的授权后才以自己的名义对外签约的。如果允许委托人以代理商在外贸代理过程中的不当行为为由而解除原订外贸代理合同，将可能产生外贸合同的履行结果无从移转的严重后果。此与违约方应承担的民事责任仅以其在签订合同时能够预见的范围为限的民法理论相悖。同理，由于外贸代理合同的履行，是以委托人的事先授权为前提的，而委托内容则是以特定时期的市场供求情况为基础的，如果因为代理商有不当代理行为，允许委托人可以要求其继续履行原订外贸代理合同，在实践中则往往因为事过境迁而无法实际实施。因此，不当外贸代理行为产生后代理商的法律责任，应仅限于赔偿委托人由此而受到的实际损失。正是基于上述原因，外经贸部颁布的《关于对外贸易代理制的暂行规定》第十九条明确规定“因受托人（代理商）不按委托协议履行其义务，导致进出口合同不能履行、不能完全履行、迟延履行或履行不符合约定条件的，受托人应赔偿委托人因此受到的损失，并自行承担一切对外责任。”

　　四、不当外贸代理造成委托人“损失”范围的界定

　　代理商的不当外贸代理行为造成委托人的损失，对该损失的界定和处理，审判实践中未形成共识，现大致有三种不同的观点。

　　第一种观点认为，外贸代理商实施不当外贸代理活动后，须赔偿委托人损失的范围，应以不当代理行为的结果移转之日为限。此后再生之损失，外贸代理商概不负赔偿之责。

　　第二种观点与第一种观点持反论。该观点认为，由于不当外贸代理行为业已客观存在，其所造成的后果绝非代理结果移转之日可机械截断，在客观上仍存在一定的后续影响。而这种后续影响对于委托方来说是无法改变的，所以由此造成的损失亦应由外贸代理商承担。

　　第三种观点介于上述两种观点之间。该观点认为，界定不当外贸代理行为给委托人造成的损失是个复杂的问题，应综合纠纷产生前后的所有事实，作出合乎实际的界定。不当代理结果移转时委托人业已存在的损失，代理商应予赔偿。代理结果移转后，不当代理的后续影响所造成的损失，若委托人无不当不作为或有意扩大损失的，代理商亦应予赔偿。如委托人由于对市场行情判断失误，或因自身工作人员的疏忽，而造成损失扩大的，代理商则对该部分损失不予赔偿。

　　我们赞同第三种观点。我们认为，对不当外贸代理行为所造成的损失范围的界定，须持极为慎重的态度。因为从代理结果移转到标的物处理完毕之间，客观上会发生许多新的法律事实，且均可能对实际损失范围的大小产生影响。简单地对不当代理行为的后续影响不予理会，或不加分析地将标的物处理完毕之前的全部损失均计算在内，都是不科学的做法。只有综合代理结果移转到标的物处理完毕间的所有事实，结合当时市场价格的走势变化、双方当事人的意思表示、各自所采取的行动以及造成的后果等因素，实事求是地依据过错归责，才能公正、妥善地处理好此类纠纷。