技术合同违约行为的审查判断

技术合同是科技成果商品化的主要法律形式，是科学技术与经济建设相连接的纽带。根据我国合同法规定，技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。它在本质上与传统民事合同并无二致，均是平等民事主体之间设立权利义务关系的合同，但因其权利义务指向的对象是科学技术，融合了普通民事合同的共性与科技成果的特性，是一种特殊的民事合同。技术合同的特殊性决定了技术合同纠纷的审理有别于传统民事合同。正因为如此，根据最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，技术合同纠纷案件作为知识产权案件，一般由中级以上人民法院管辖。从目前的司法实践看，尽管技术合同纠纷案件并不多，但审判难度大。在多数情况下，原告起诉后被告反诉，一审判决后双方上诉，争议焦点通常集中在谁违约以及违约行为是否发生上。由于违约行为是违约责任的必要前提，是案件裁判的事实基础。因此，如何认定违约行为，成为技术合同纠纷案件裁判的难点。本文拟对技术合同违约行为的特点、违约行为审查判断的复杂性等予以分析，并提出对技术合同违约行为审查判断的基本思路。

　　一、技术合同违约行为的特点

　　我国合同法并没有对违约行为专门定义，但合同法第一百零七条规定了违约责任，即当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。合同法第一百零八条规定了预期违约，即当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前请求其承担违约责任。从这些规定可知，违约行为就是合同当事人没有按照合同的约定履行合同义务的法律现象，包括预期违约与履行中违约两种基本类型。预期违约包括明示违约与默示违约。履行中违约包括拒绝履行、不完全履行、不适当履行、迟延履行以及履行不能。关于技术合同中的违约行为，合同法第十八章分别对技术开发合同、技术转让合同、技术咨询与服务合同违约行为的具体表现形式进行了专门规定，行文的方式采取了正反两方面的列举方式，即一方面规定当事人应尽的义务，另一方面规定当事人不应当实行的行为。如技术开发合同，合同法第三百三十一条规定了委托开发人的义务，即委托开发合同的委托人应当按照约定支付研究开发经费和报酬；提供技术资料、原始数据；完成协作事项、接受研究开发成果。合同法第三百三十三条又规定，委托人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当承担违约责任。因此，委托开发人的违约行为就是：没有按照约定履行前述义务的行为和造成研究开发工作停滞、延误或者失败的其他行为。而研究开发人的违约行为则是：没有按照约定制定和实施研究开发计划、合理使用研究开发经费、按期完成研究开发工作、交付研究开发成果、提供有关的技术资料和必要的技术指导、帮助委托人掌握研究开发成果和造成研究开发工作停滞、延误或者失败的其他行为。对于其他技术合同的违约行为，合同法也有相应的规定。综合分析技术合同的各种违约行为，尽管不同的技术合同违约行为有不同的表现形态，但从总体上看，仍有以下几个共同特点。

　　违约行为均与技术有关。无论是技术开发合同、转让合同还是咨询服务合同，所有的违约行为均与技术密切相关，争议的问题主要是技术的内容或者服务的质量是否符合相关标准或约定，技术或者服务的价格是否合理等等。这与传统民事合同的违约行为不同，当事人是围绕无形的技术成果发生争议，而不是有形的实物。技术或者服务提供方的违约行为并不直接表现为没有交付具体的物，比如图纸、机器等，而是技术或者服务的内容。履约行为或者违约行为所指的对象是无形的技术成果，“交付”与否难以直观判断。

　　违约行为具有一定程度的不可避免性。由于技术开发的风险性和技术实施效果的不稳定性，无论是技术开发合同还是技术许可或者服务合同，当事人在订立合同时都是基于对合同目的实现的可能性大小的主观判断，约定双方的权利义务。因此，并不是所有技术合同均能得到完美履行。也就是说，在合同履行过程中，因为种种原因，违约的情况是难以避免的，纠纷经常发生。{1}技术开发合同的高风险性是不言而喻的，是否能够如愿以偿研发出新的技术成果，不仅仅取决于研发方的主观努力，还取决于诸多的外部条件，比如现有技术水平等，在研发过程中很可能出现无法克服的技术难题。就技术许可与服务合同而言，将某一项技术运用到工业化生产中，是否能够取得预设的实际效果，也具有不确定性。正因为如此，合同约定研发方或者许可方的义务是否能够全面履行，签约时并不必然确切地知道，合同目的是否可以实现在客观上也仅仅是一种可能性。如果当事人对合同履行的可能性估计过高，甚至违背了科学规律，则客观上不能完成合同约定的义务。因此，技术合同违约行为的出现，具有一定程度的不可避免性。

　　违约行为具有相互性。从技术合同约定的权利义务看，尽管合同中明确约定了签约主体各自的义务，但技术合同当事人一方很难单独完成己方的义务，多数情况下需要另一方的协助。也就是说当事双方的义务之间具有较高的依赖性。以技术服务合同为例，按照约定完成服务项目、解决技术问题是技术服务提供方的义务，但技术服务方不可能单独完成，该义务的履行还必须依赖于委托方的义务，即按照约定提供工作条件。因此，技术合同履行中的通知、协助、保密等义务因技术的秘密性及履行技术合同主要是技术实施的特性而更显重要。{2}只要一方履行义务不适当，将造成另一方的义务难以履行。因此，在技术合同纠纷中，原告与被告往往互相指控对方违约，本诉与反诉并存，很少单方提起诉讼。

　　二、技术合同违约行为审查判断中的疑难问题

　　由于技术合同违约行为有其特殊性，与传统民事合同违约行为相比，其审查判断更为复杂。技术合同违约行为审查判断中常常遇到的疑难问题主要在于:

　　某一行为是否属于违约行为没有明确的合同依据。由于违约行为是履约行为的对立现象，在合同的履行过程中，某一行为如果与约定的履约行为不符，通常就属于违约行为。合同法对违约行为的规定，主要是通过对履约行为的规定而体现的，将拒绝履行、不完全履行、不适当履行、迟延履行以及履行不能等情形规定为违约行为。因此，判断一个行为是否属于违约行为，必须先确定哪些行为是履约行为，在此基础上，再判断一个行为是否属于违约行为。在传统民事合同中，双方当事人各自有哪些义务，应当完成何种履行行为，一般有明确具体的约定，但在技术合同中情况则不同。技术合同是动态的，而非静态的，在这个动态的过程中，非对称信息问题无时无刻地发挥着影响。{3}由于合同标的涉及无形的技术成果，签约主体的一方必定是掌握技术的一方，另一方完全不掌握技术，或者知之甚少。对技术的具体内容和优劣程度，技术提供方拥有绝对的信息优势。正是由于这种信息不对称性，导致签约一方处于优势地位，另一方处于弱势地位。在签约过程中，技术提供方为了自己的利益，担忧过度透露关键技术信息给自己带来的不利影响，仅仅对相关技术信息进行一定程度的阐释，同时保留一些关键信息。由于知识与信息的局限，接受技术或者服务的一方难以就技术问题与技术提供方进行公平协商，导致所签订的技术合同对技术的具体内容、履行行为的具体方式和履行质量与效果，难以做出明确具体的约定。由于履行义务约定不明，诉讼中就某一个具体行为是否属于不履行、不适当履行等违约行为发生争议时，双方当事人各执一词，法官亦难以判断。

　　违约行为与技术风险难以区分。技术风险是技术合同中的特殊现象，既不同于民事合同中的不可抗力，也不能简单等同于一般意义上的违约行为。在签订合同时，如果当事人对合同目的实现的可能性估计过高，明确约定了研发技术的质量与效果。在合同履行过程中，尽管研发方竭尽全力试图履行合同，但由于出现了无法克服的技术困难，最终导致研发失败。如果仅仅依据合同条款的字面约定，显然应当认定研发方没有履行义务，构成违约。但这种情况不同于合同法上的不可抗力，也有别于一般意义上的违约行为，合同义务的履行方无论主观上还是客观上都已尽力履行义务。正因为技术合同的特殊性，我国合同法第三百三十八条规定，因出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，该风险责任由当事人约定。没有约定或者约定不明的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，风险责任由当事人合理分担。该条将这种特殊情况规定为技术风险。实践中面临的问题是，合同履行过程中是否出现了技术风险，即出现了无法克服的技术困难。关于哪些情况属于技术风险，按照谁主张谁举证的原则，诉讼中首先应当由主张方自己举证，然后由法院审查判断。根据合同法对技术风险的规定，可以看出，技术风险的构成必须满足以下几个条件，一是研究开发人主观上尽了最大的努力；二是研究开发课题在现有技术水平下具有足够的难度；三是本领域的专家或者技术人员认为开发失败是合理的失败。{4}对于这三个构成要件的判断，实践中非常困难。对于研究开发人主观上是否尽力最大努力的问题，只能通过研发人客观上完成了哪些具体工作推断其主观上是否尽了最大努力。当事人能够提供给法院审查的证据材料主要是研究方在人力物力和时间精力方面的投入情况，以及所完成的课题论证、设计图纸等等。但究竟是否在主观上尽了最大努力，仍应由法官综合判断。对于研究开发课题是否具有足够的难度，则主要取决于研究开发课题在国内外的新颖性和尖端性。对于研究开发失败是否属于合理的失败，主要参考本领域专家的意见，目前也没有统一的评判标准。可见技术风险与其他合同风险相比，有更大的不确定性。比如承揽加工合同的风险是比较明确的，主要是指不可抗力、意外事件导致的标的物灭失或者人员死亡等等。而技术风险则很难进行类型化列举。在技术合同纠纷审判过程中，当双方当事人对研究开发失败的情况究竟属于技术风险还是违约行为发生争议时，法院必须对此予以审查并得出明确结论。由于技术风险本身的复杂性以及法官技术知识的有限性，在实践中难以区分技术风险与违约行为。

　　违约行为与履约行为难以区分。该问题也是技术合同纠纷中特有的现象。在一般民事合同纠纷中，一方当事人履行了哪些行为，该履行行为是否符合合同约定，另一方当事人是可以观察和辨别的，也可以进行监督并提出异议。但在技术合同的履行过程中，无论是技术开发还是技术服务，对于技术或者服务提供方的履行行为是否符合合同的约定，另一方当事人往往无法观察、监督或者提出异议，甚至根本看不懂。其原因在于技术或者服务接受方不具备相关的技术知识，对技术活动又不能利用生活常识予以评判。正如汽车维修服务一样，多数车主因不懂汽车维修的专门知识，即便在修理现场亲眼所见，也很难判断维修服务的质量，很难对服务行为提出科学合理的质疑，在维修活动结束后，仍然对维修更换的必要性、科学性以及价款的合理性心存疑虑。技术合同履行行为的专业性无形性与合同双方知识与信息的不对称性，致使当事人之间频频就某一履行行为是否符合合同约定发生争议。对法官而言，如何区分履约行为与违约行为，也是司法实践中的难题。

　　三、技术合同违约行为审查判断的基本思路

　　技术合同违约行为的特殊性决定了其审查判断有别于一般合同违约行为的审查判断，也有别于各类知识产权侵权行为的审查判断。司法实践中应当充分运用合同法的基本原理和民事证据规则，同时高度重视技术合同的特殊性，找出规律，探索正确的解决之道。以下两种基本思路，应当在技术合同违约行为的审查判断中引起足够的重视。

　　按照合同本意，参考商业习惯，合理分配技术合同双方当事人的义务。由于前述种种原因，技术合同对违约行为的约定往往不明确，发生争议时，如果仅仅从合同条文看，难以对某一具体行为应当由哪一方履行、履行的具体方式和效果如何予以明确。诉讼中要根据合同法的基本原理和相关规定，结合相关技术交易领域的交易习惯，将某一行为确定为一方当事人的义务。比如在深圳某公司与广州某公司技术开发合同纠纷中，深圳某公司委托广州某公司研发一种新药“裸花紫珠泡腾栓”。{5}双方签订的技术开发(委托)合同约定广州某公司的主要义务是完成“裸花紫珠泡腾栓”的剂型改进研究并负责报批，直至获得生产批文。具体包括：在2005年3-5月工艺及质量标准研究；2005年3-5月3批中试样品及稳定性考察等试验；2005年6月30日前完成全套申报资料的撰写及申报样品并同时向省级药品监督管理局提出申请药品注册；2005年7月底向国家药品监督管理局提出申请药品注册；2006年4月前获得生产批件。深圳某公司的主要义务是按时向广州某公司提供本项目所需的资金、负责联系生产单位、提供广州某公司进行技术指导所需的设备和各种条件等。在合同履行过程中，广州某公司未进行“裸花紫珠泡腾栓”的中试，合同第3、4、5项均未履行。广州某公司认为是由于深圳某公司未联系好生产单位造成后续义务无法履行，深圳某公司存在违约行为。深圳某公司则认为合同没有约定其联系生产单位的时间，而且在履行过程中广州某公司没有及时通知深圳某公司联系生产单位，广州某公司违约。从合同条文看，的确没有明确约定深圳某公司何时联系中试生产单位，也没有就联系生产单位的具体事项予以约定。审判中，法院认为根据合同约定，广州某公司应在2005年3-5月完成3批中试样品及稳定性考察等试验。因此，可以认定深圳某公司联系好生产单位的时间应在2005年5月底前，而深圳某公司没有在2005年5月底前联系好生产单位。但法院同时认为，广州某公司负有根据合同进度通知深圳某公司联系生产单位的义务。理由是技术委托开发合同的委托方按期支付研究开发费用和报酬是其主要义务，联系生产单位是协助义务。按照交易习惯，受托方应根据项目研发进展情况，以适当方式通知委托方联系生产单位，广州某公司具有通知深圳某公司联系生产单位的义务。在本案合同的履行过程中，甚至在深圳某公司通过律师具函之后，都没有出现广州某公司要求深圳某公司联系生产单位的证据。在广州某公司没有履行通知义务的情况下，不能将合同后续工作没有进行的责任归之于深圳某公司，广州某公司存在违约行为。从该案的处理可以看出，对于合同没有明确约定的联系生产单位的时间，根据合同前后条款的约定，将其明确为2005年5月之前。对于合同没有约定的通知义务，则根据商业交易习惯，确定为广州某公司的义务并且要求广州某公司履行在先。该案对合同约定不明的时间问题根据合同法的基本原理予以明确，对于合同没有约定的通知义务，参考商业交易习惯予以重新分配，总体上是合理的。

　　尊重科学规律，借助专家鉴定等手段，准确理解履约行为与违约行为的内涵。所有的技术合同均与技术有关，技术合同的标的是无形的技术成果或者技术服务。在目前我国知识产权审判实践中，熟练的法律知识是审判人员之所长，有限的技术知识则是审判人员之所短。技术合同审判肩负着规范技术交易行为、确保技术交易安全、促进技术成果转化的重要使命。衡量一个技术合同裁判的公正性，不仅要看裁判过程与结果是否符合法律规定，还要看对技术事实的认定是否存在“硬伤”，也就是说案件的裁判是否符合科学规律。因此，有学者认为，尊重科学规律原则体现了技术合同审判行为的价值取向，是技术合同审判推理的权威性起点，也是技术合同审判思维现代化的标志。{6}具体到违约行为上，主要表现在认定某一行为究竟属于技术风险还是违约行为、是适当履行还是不适当履行，均要符合技术合同所涉领域的科学规律。法官无论做出何种判断，均要有令人信服的科学知识为依据。要准确判定技术合同违约行为，一方面，审判人员应当高度重视案件所涉技术问题，不断更新知识结构。通过阅卷、庭审、实地勘察以及咨询等方式，弄清楚讼争违约行为的技术内涵。另一方面，要充分发挥专家证人的作用，并根据需要及时委托专家鉴定。技术合同中的某些争议，比如技术效果问题、技术风险问题等等，通过庭审仍无法判定的，应当借助专业人员的力量予以解决。在知识产权审判中，目前正在不断建立和完善专家证人和专家鉴定制度，这是一个必要的可行途径。但应当注意的是，无论专家证人的陈述还是鉴定结论，都是技术专家对技术问题的一种看法或者评论，并不等同于客观事实本身，因此，在采信过程中仍要按照民事证据规则予以审查，既要审查其在程序上是否符合法律规定，也要审查其实体上是否符合科学规律。只有在不断提高审判人员科学素养的同时，充分发挥技术专家的辅助作用，才能更好地理解技术合同中的技术问题，从而正确区分技术合同违约行为与履行行为，为案件的正确裁判打下坚实的基础。

　　（作者单位：广东省高级人民法院）
　　【注释】
　　{1}何微：“技术合同违约责任探析”，载《中国科技信息》2010年第10期。
　　{2}何微：“技术合同违约责任探析”，载《中国科技信息》2010年第10期。
　　{3}梁剑：“技术合同中的非对称信息问题研究”，载《西南大学学报》2010年第1期。
　　{4}杨林村：《最新技术合同签约指南》，中国经济出版社2000年版，第57页。
　　{5}（2007）粤高法民三终字第10号民事判决。
　　{6}戴建志：“再谈技术合同审判中的尊重科学规律原则”，载《人民司法》2000年第2期。