权利区域穷竭理论视角下的平行进口法律规制

Regulating Parallel Import under the Perspective of Regional Exhaustion of Right
所谓平行进口，是指在国际贸易中，合法持有知识产权产品的一方未经进口国相关知识产权权利人同意，将该产品经由合法途径进口至该知识产权保护国家并销售的行为。[1] 知识产权权利穷竭与平行进口是一个问题的两个方面。在国际层面，对于权利穷竭理论尚没有统一认识，涉及权利穷竭的TRIPS协议第6条[2]也没有作出明确的规定，而是把该问题留给了各成员国自行决定。按照空间效力，权利穷竭可以分为国内穷竭、区域穷竭和国际穷竭。一般认为，国内穷竭理论和区域穷竭理论已经获得内国或区域的立法和司法的承认，具有了确定性。但是，对于国际穷竭理论，还是众说纷纭，莫衷一是。近年来，有关允许还是禁止平行进口的争论都是围绕着国际穷竭理论而展开。而权利区域穷竭理论在适用区域内具有与国际穷竭理论同等的意义，因此深入研究权利区域穷竭理论在平行进口案件中的适用问题，对于研究国际穷竭理论的法律适用问题具有重要的参考价值。

　　一、权利区域穷竭理论

　　权利区域穷竭理论是指一旦受知识产权保护的产品由权利人或经其同意被投放到某一特定区域的市场，[3]则受该区域内的其他国家保护的平行的知识产权[4]所有人不能再对这些产品行使其知识产权。这一空间范围内的权利穷竭是基于区域内的自由贸易政策而在知识产权领域进行区域性协调的结果。[5]目前，知识产权中相关权利的区域内穷竭主要发生于欧洲经济共同体内。在欧共体内，为了建立统一的共同体市场这一目标，共同体内区域权利穷竭理论应运而生。根据该理论，受知识产权保护的产品一旦由权利人自己或经其同意在任何一个成员国首次投放市场，则与该产品有关的知识产权被视为在所有的成员国均告穷竭，并且相关权利人再也不能凭借在其它国家拥有的平行的知识产权禁止该产品在共同体内流通。共同体权利穷竭理论自EEA条约生效后扩大成为在EEA范围内的权利穷竭。

　　考察区域穷竭理论对平行进口的规制需要从两不同的角度进行，同一条理论，对于区域内的平行进口和来自区域外的平行进口却得出允许与禁止这两种截然相反结论，使得区域穷竭理论既有允许平行进口的功能，也有禁止平行进口的功能。

　　二、权利区域穷竭理论在平行进口案件中的适用

　　（一）区域穷竭理论在EEA区域内平行进口案件中的适用1971年的Deutsche—Grammophon诉Metro案，[6] 就是一个依据共同体权利穷竭允许平行进口的典型案件。在该案中，德国公司Deutsche—Grammophon将自己生产的一批唱片提供给在法国的子公司，该子公司将这批唱片返销德国。这批唱片最终由Metro公司以较低的价格在德国销售，Deutsche—Grammophon以自己享有邻接权为由要求禁止Metro公司的进口。欧洲法院认为，权利的行使要受到欧共体条约的限制，权利人自己或同意他人将作品的复制件投入另一国市场，事后又反对该作品的复制件在本国市场流通，这违反了欧洲统一市场的商品自由流通原则。欧洲法院在该案中确立发行权的“共同体穷竭”，作品的复制件在欧盟任何成员国被合法地投入流通，则在整个欧盟市场的发行权即告穷竭。1974年，欧洲法院又分别在涉及商标和专利的Centrafarm诉Winthrop案[7]和Centrafarm B．V． and Adriaan de Peijper诉Sterling Drug Inc．案[8]中适用了共同体范围内的权利穷竭。在涉及专利的前一个案件中，欧洲法院认为，从保护知识产权出发，阻止商品自由流动也许是正当的，因为这样可以阻止在不授予专利的国家以及在第三方未经专利人同意而生产的专利产品的出口。但是，专利权人在法律上和经济上独立的情况下，若专利产品已由专利权人自己或经其同意投入一个成员国市场，则要求阻止专利产品从该成员国出口就是不适当的。若专利权人同时在几个成员国取得专利权，则情况更是如此。在涉及商标的后一个案件中，欧洲法院裁定：一旦产品由权利人自己或经其同意投放市场，则权利人就无权禁止这些产品在共同体范围内的进一步流通。而在1981年的Merck v． Stephar案[9]中，欧洲法院又将共同体穷竭原则适用于来自不提供专利保护的成员国的产品上，确立了 “在出口国缺乏专利保护不影响权利穷竭原则”。在该案中，Merck在荷兰拥有一项药品及其制造方法专利，而且也在意大利将该药品投放市场，当时，在意大利药品不能获得专利保护。Stephar 将药品进口到荷兰并销售，与Merck形成竞争。Merck企图阻止Stephar的进口行为，而欧洲法院却认为，在任何情况下将产品投放市场，这是由专利权人决定的，包括将产品投放到某个其法律对该产品不提供保护的成员国的市场上的可能性。一旦权利权人决定将产品投放市场，他就必须接受其选择所带来的后果，即产品将在共同体市场内自由流通，这是构成共同体法律和经济环境的一个基本原则，专利权人在决定行使其独占权的方式时，必须充分考虑以上原则。[10]

　　（二）区域穷竭理论在来自EEA区域外的平行进口案件中的适用

　　共同体内权利穷竭在最初的含义中仅仅强调，为了在欧共体内建立单一市场，保证商品在欧共体内的自由流通，因此在欧共体内实施区域权利穷竭，以消除成员国之间贸易的障碍。也就是说，在共同体层面的权利穷竭是明确的，而对于共同体外国家向共同体的平行进口如何适用，共同体内穷竭理论当时并未涉及到，共同体在这一问题上的态度也并不明朗。

　　1998年7月，由欧洲法院作出裁决的Silhouette诉Hartlauer一案，[11]成为了明确区域权利穷竭理论阻止来自EEA区域外的平行进口的具有里程碑意义的典型案例。当时，由于该案涉及的是从非EEA国家向EEA国家的平行进口，因此共同体内权利穷竭原则能否制止该平行进口行为成为关注的焦点。在该案中，原告Silhouette公司是一家生产高档眼镜的奥地利公司，将Silhouette牌眼镜供给特定的眼镜商，并销往世界各地。被告Hartlauer是奥地利一家眼镜销售商，主要以低价来吸引顾客。1995年，原告把一批式样过时的眼镜框卖给一家保加利亚公司，同时约定保加利亚公司只能在本国或前苏联加盟共和国内销售这些眼镜框。随后被告Hartlauer通过一定渠道得到这些眼镜框，并在奥地利销售这批眼镜。原告意图禁止这种擅自销售行为，故向法院申请禁令禁止被告的销售行为。由于《商标指令》[12]没有规定共同体域外商标权利的穷竭，奥地利一审、二审法院均依据本国的司法实践，采取商标权国际穷竭原则，判决被告败诉，允许平行进口。原告不服上诉至奥地利最高法院。奥最高法院就《商标指令》第7条第1款的含义，即是否允许成员国自行规定商标权国际穷竭的问题提交给欧洲法院。在该案的审理过程中，存在禁止和允许这两种截然不同的观点。反对平行进口的理由是：第一，《商标指令》的第7条第1款将商标权穷竭的情形仅限于投放共同体内的商品，按照“明示其一即是排斥其它”的原则，其排除了投放至共同体外的商品也采用商标权穷竭的可能；第二，《商标指令》的目的就是使各成员国内商标法趋于一致，而权利穷竭原则是商标权的核心内容，不允许各成员国有不同的规定，否则可能会在共同体内形成贸易壁垒，严重损害内部市场的一体化，与建立共同体的宗旨不符；第三，如果欧共体采取商标权利穷竭而外国并不采用，则由于缺乏互惠，在双方的贸易中欧共体的当事方将处于不利地位。赞同平行进口的理由是：一是对于商标权是否采取国际穷竭理论，不能将《商标指令》保持缄默的行为解释成为禁止的立场，相反从欧共体商标法律制度统一进程中，立法草案的反反复复可看出，立法者更倾向于将此方面的规定留待各成员国自行决定；二是采用商标权国际穷竭原则，消费者从廉价的进口中得到实惠，并且会促进生产者价格竞争，反之则会让商标权人分割市场，垄断价格差利润；三是建立共同体市场的目的是为了实现各成员国资源的最有效配置，如果统一地不适用商标权国际穷竭理论，则是把共同体市场与国际大市场分割开来而不是融入，而由于采取了这种对内保护措施，在国际市场上共同体关于内部资源最有效配置的目标是无法实现的。欧洲法院对此案的裁决采纳了第一种禁止平行进口的观点。欧洲法院在裁决中指出：“《商标指令》第7条应被解释为对各成员国与商标权有关的规则的全面协调”。因此，“指令不能被解释为：关于投放在非成员国市场的商品的商标权的穷竭，成员国可以自由在其国内法中作出规定。只有上述解释能够充分保障《商标指令》目标的实现，即保证内部市场功能的正常发挥。如某些成员国可以在其国内法中规定国际穷竭，则必然导致成员国之间的自由贸易受到阻碍。”[13]因为，若成员国采用国际穷竭原则，则在共同体外销售的产品将会以采用国际穷竭的国家为跳板，遍布整个共同体市场，而未采用国际穷竭原则的成员国将会以《商标指令》所着力消除的贸易壁垒来防止这种现象的发生。因此，被告Hartlauer在奥地利市场上销售通过平行进口进入奥地利的产品应被禁止。

　　在上述Silhouette案中，欧洲法院明确了区域穷竭原则对来自区域外平行进口的禁止作用，也明确了对来自EEA区域外的平行进口原则上的禁止态度。这一原则的适用产生了重要的影响，此后在同年的Sebago Inc． and Ancienne Maison Dubois et Fils SA v．GB—Unic SA案[14]和2000年Parfums Christian Dior，SA v． Etos ，BV案[15]中均有体现。欧洲法院的总顾问律师对Sebago案总结道：“即使该商标产品在EEA以外投放市场是经Sebago同意的，也不足以影响Sebago在EEA内实施其对该产品的商标权”。[16]在Dior案中，欧洲法院在权利穷竭问题上，干脆引用了Silhouette案的判决，明确在该案中适用共同体内权利穷竭。由此可见，在对待外部向EEA区域内的平行进口问题上，欧洲法院的态度非常明确，即成员国在其国内法律中规定的知识产权的国际穷竭将不会被允许，这种平行进口应被禁止。

　　（三）结论

　　作为一种实现建立单一市场目标的必要的保障手段，相关权利在共同体内区域穷竭成为必须的选择，除此以外的其它办法都将不可避免地导致市场分割。在上述两种判例中，欧洲法院均是以保障成员国间的自由贸易为宗旨，而从不同的角度触及区域穷竭理论。对于发生在EEA 内的平行进口，欧洲法院根据权利的区域内穷竭原则，判定平行进口行为不构成侵权，区域穷竭具有了国际穷竭相同的意义，区域内国家间的平行进口行为被允许；对于发生在非EEA 国家向EEA 国家的平行进口，欧洲法院以同样的原则认定平行进口行为构成侵权，区域穷竭具有国内穷竭的作用，平行进口行为被禁止。

　　与欧洲法院在判例法上的发展相呼应，有关权利的共同体穷竭原则同样体现在欧盟的相关立法之中。有关的法律文件包括：商标领域的《商标指令》，《欧洲共同体商标条例》；著作权领域的 《信息社会著作权和邻接权指令》、《关于计算机软件的第91/250号指令》，[17]《关于出租权的第92/100号指令》（1992 年11月19日发布），以及《关于数据库的第96/9号指令》。[18]

　　三、权利区域穷竭理论在平行进口案件中适用的例外通过欧洲法院一系列的判例、共同体层面上的立法以及成员国的立法和司法实践，欧共体在平行进口问题上确立了权利区域穷竭的基本理论原则，并自欧洲经济区（EEA）条约生效后扩大成为在EEA区域范围的权利穷竭原则。这一原则的适用是普遍的，但又不是绝对的。受许多其它因素的制约，在个别情况下，这一理论原则的适用也存在例外。

　　（一）区域内允许平行进口的例外

　　按照欧共体确立起来的权利区域穷竭原则，凡是在EEA区域国家间的平行进口行为适用权利穷竭原则，权利人的权利被穷竭，平行进口行为一律被允许。从欧洲法院的许多判例来看，欧共体内部市场的一体化被视为是第一重要的，为了实现这一目标，欧洲法院对成员国知识产权的利用进行了限制。但在以下的案例中，在成员国间的平行进口行为却被欧洲法院裁定禁止。在1968年的Parke，Davis & Co． v． Probel and others一案[19]中，原告美国公司Parke，Davis & Co．拥有一项荷兰的药品专利，被告比利时公司Probel及两家荷兰公司Interpharm和Centafarm，未经原告许可将由一家意大利公司在意大利生产和销售的药品从意大利进口到荷兰并在荷兰销售，而根据意大利1939年的专利法，在意大利药品及其制造方法都是不能获得专利保护的。原告向法院起诉，要求阻止该进口。欧洲法院从原告以专利权阻止平行进口不构成不正当竞争为由支持了原告的诉求，禁止了平行进口行为。本案中区域穷竭理论无法适用的理由，欧洲法院在此后Merk v． Stephar案判决中给予了很好的回答，法院声明，如果专利权人要求阻止进口的产品来自一个对该产品不给予专利保护的成员国，且该产品是由未经专利权人同意的第三方制造的，在这种情况下，为保护工业产权而阻止商品的自由贸易是正当的。[20]而在Parke，Davis案中，进口的产品恰恰与该声明设定的条件相吻合，产品来自不给予药品专利保护的意大利，并且是由与专利权权人毫无关联的意大利公司未经许可生产的。

　　1986年的Pharmon v． Hoechst一案，[21] 涉及到在英国经强制许可的产品直接进口到荷兰。欧洲法院针对此案申明，在强制许可证的情况下，不能证明专利权人已同意强制许可证持有人的生产活动。因为在强制许可的情况下，专利权人被剥夺了自由决定在何种条件下将产品投放市场的权利，产品的生产和投入市场都是未经权利人同意的，在权利穷竭中同意这个决定性因素的缺失，使得权利人的权利不会穷竭。所以在这种情况下，专利权人可以要求阻止该进口行为。

　　除了上述案例，欧洲法院还在其它案例中涉及到了区域穷竭在成员国间平行进口行为适用的例外。概括起来，共同体“区域内穷竭”的判决原则，只有在很个别的情况下例外：第一，平行进口的产品是经过强制许可而生产和投放市场的；第二，产品在出口国不受知识产权保护，且首次投放市场未经进口国权利人许可；第三，由于权利人将其知识产权在某一成员国转让给一个独立的与权利人无丝毫经济联系的第三方，导致在不同成员国存在着彼此独立的知识产权人。[22]

　　此外，有学者认为，对在“出口国没有相应专利权”和“出口国存在对该专利产品的价格控制”两种情况下的平行进口，欧洲法院也作出专利权欧共体内穷竭的判决，是从逻辑上和理论上都说不通的。[23]认为这两种情况下只能是国内穷竭，成员国间的平行进口应被禁止。

　　（二）禁止来自区域外平行进口的例外

　　对这种例外的关注来自于1999年5月18日由伦敦高等法院判决的Zino Davidoff SA v． A&G Imports Ltd一案。[24]该案的原告拥有在香水产品上使用的“Cool Water”和“Davidoff Cool Water”商标。有一批产品经其同意在新加坡投放市场，这批产品与商标权人在EEA内投放市场的产品完全相同。由于该相同产品在EEA内的售价高于新加坡的售价，所以被告将在新加坡投放市场的产品进口到EEA内销售。原告试图阻止这批商品向EEA内的进口。为了判定原告阻止商品的进一步销售的理由是否合法，英国伦敦高等法院的法官Laddie研究了欧洲法院在此问题上的判例法。他认为合法的理由可以分为两类：一是平行进口商对外外包装内部产品的原有物理状况做了相反改变；二是平行进口商对产品的精神面貌或气味做了相反改变，比如再包装行为改变了商标的图形。Laddie法官认为，仅仅是商品的售价比商标权人的售价低的事实和商标权的特定主题和基本功能没有任何关系。即使对产品的物理和精神状况造成了损害，这种损害必须是实质性的才可以适用 《商标指令》第7条第2款。他认为本案中被告破坏数字条码的行为虽然使产品的真实来源无法识别，但是并没有对产品的状况造成损害，即使有损害发生，从实用的角度，这种损害也是微不足道的。因此，原告所主张的与此相关的理由不成立。[25]

　　在本案中，Laddie法官在论及共同体内权利穷竭问题时，阐述如下：“通过将产品投放市场或同意其产品被投放市场，权利人就失去了再次主张和利用联系在这些产品上的任何知识产权的能力。这一权利的丧失不依赖于‘权利人已经同意对其产品的再销售’的假设。权利人的同意只涉及到产品的首次投放市场。因此权利的穷竭不是有买卖双方协商而定的，而是根据共同体的法律，由投放市场这一事实而自动地、不可避免地导致的结果。”[26]另外，他还表达了对Silhouette案的看法，认为虽然允许商标权人行使商标权来阻止来自欧共体外部的平行进口，但是欧盟法并没有假定商标权人在没有任何限制的情况下反对平行进口。伦敦高等法院对该案的判决结果是，Davidoff 无权阻止自己的产品的进口。该案并没有通过任何方式引入国际穷竭理论，从这个层面上讲，允许来自EEA外的平行进口，在理论上并没有与区域穷竭理论产生矛盾。该案的意义在于，商标权人今后如果试图通过行使商标权来阻止平行进口，只是主张该商品来自欧共体外部是不够的，必须要说明他对返销行为作出过明确的限制，否则就会被认定默示同意平行进口，而这种默示同意一经作出就不能反悔，因此也就丧失了阻止平行进口的权利。

　　禁止的例外还有另外一种情况：如果欧共体外的某一第三国与共同体之间订有自由贸易协议，且该协议包含与欧共体条约中相似的规定，则欧洲法院可以将权利穷竭原则延伸到该第三国。也就是说，该区域外的第三国向共同体的平行进口会被允许。这在Eurim—Pharm v． Bundesgesundheitsamt案[27]中得到体现。当然，这个例外不是一成不变的，而是动态的，不断发展变化的。

　　四、平行进口全球规制目标下区域穷竭理论实践的重要意义

　　长期以来，世界各国对平行进口行为应该被禁止还是允许的问题上充满了激烈的争论，反对平行进口和支持平行进口的双方各执一词，互不相让。反对平行进口观点的主要论据是平行进口侵犯了进口国知识产权人的专有权；赞成平行进口观点的主要论据是应当允许产品在国际范围内的自由流通，消除非关税壁垒的障碍。两种观点都认为各自的论据充分有力而互不妥协，无法在平行进口合法性问题上在国际层面达成一致。依照这两种观点，可以推理出这样的结论：权利国际穷竭理论在平行进口中的适用，就是为了维护国际间的商品自由流通而牺牲了进口国知识产权人的权利。而欧共体（后来扩展到EEA）国家却一致同意在共同体区域内实行权利穷竭理论。从欧共体成员国间平行进口被允许的情况看，在共同体内的平行进口问题上，区域穷竭对于各成员国而言具有了与国际穷竭的同等意义和效果。笔者在这里要提出的问题是，在区域穷竭理论指导下的司法实践中，欧共体对于区域内平行进口的允许是否侵害了作为进口国一方的成员国知识产权权利人的权利？如果欧共体的实践证明：允许平行进口并不侵害进口国知识产权权利人的专有权；或者对知识产权人权利的保护已经足够而可以容许这种侵害；或者是为了维护自由贸易这一根本原则，与自由贸易带来的益处相比，这种侵害可以忽略不计，牺牲进口国知识产权人的部分利益是值得的；而实践又证明这是一种解决自由贸易与知识产权保护之间冲突的模式是成功的，贸易自由和知识产权保护的要求都得到了一定程度的满足而得以平衡。那么对于未来全球范围内平行进口的规制，亦即国际穷竭理论的适用问题来讲，这种区域穷竭理论的实践无疑是一种颇有价值的参考与借鉴，从而具有了更深层次的重要意义。

　　（作者单位：对外经济贸易大学）
　　【注释】
[1]徐飞：“知识产权平行进口的分类规制”，载陶鑫良主编：《上海知识产权论坛》第2辑，知识产权出版社2004年版，第173页。
[2]TRIPS协议第6条规定：在符合上述第3至4条的前提下，在依照本协议而进行的争端解决中，不得借本协议的任何条款，去涉及知识产权权利穷竭问题。
[3]这里的特定区域市场通常指像欧洲经济区（EEA ，由15个欧盟成员国加上冰岛、挪威和列支敦士登这三个非欧盟成员国，共有18个国家构成）。EEA条约于1992年5月签订，并于1994年1月生效。或指北美自由贸易区（NAFTA）或北美自由贸易区（NAFTA）这样的自由贸易区。
[4]平行知识产权，是指针对同一知识产品而在不同国家取得的知识产权，它的存在是知识产权保护的地域性和独立性的必然结果。
[5]王春燕：“贸易中知识产权与物权冲突之解决原则——权利穷竭的含义、理论基础及效力范围”，载《中国人民大学学报》2003年第1期。
[6]Case 78/70：Deutsche Grammophon GmbH v．Metro—SB—Grossmarkte GmbH & Co．KG[1971] ECR 487．
[7][1974] E．C．R 1183．
　　[8]6 IIC 102 （1975）．
　　[9]Case 187/80 Merck & Co． Inc． v． Stepher B． V．，Common Market Law Reports，1981（3），page 481． 缩写为 [1981] 3 CMLR，at 481． Merk 在1995年的与本案事实相类似的案件Merck v． Primecrown中（欧洲法院案号：C—267/95和C—268/95），再次被欧洲法院于1996年作出类似判决。
　　[10]同上注。
　　[11]Case C—355/96—Silhouette International Schmied GmbH & Co． KG v． Hartlauer Handelsgesellschaft GmbH，[1998] 2 CMLR 953．；also see 30 IIC920 [1999]．
　　[12]欧盟委员会于1988 年12 月21 日通过了《缩小成员国商标法差别的指令》，本文简称《商标指令》，该指令第7 条规定：“（1）商标权人无权禁止在由他自己或经其同意投放共同体市场的商品上继续使用原有的商标。（2）当存在阻止商品的进一步销售的合理理由，尤其是当商品投放市场之后，其状况被改变或被损坏时，不适用第（1）款。”这是一条有关权利穷竭的重要规则，它确立了成员国的商标权在欧共体区域内穷竭。如今，《商标指令》第7条所确立的区域穷竭原则在所有欧盟成员国的商标法中得到了体现。
　　[13]Case C—355/96；30 IIC 920 [1999]．
　　[14]Case C—173/98—Sebago Inc． and Ancienne Maison Dubois et Fils SA v． GB—Unic SA，[1999] 2 CMLR 1317．本文简称Sebago案。
　　[15]Parfums Christian Dior，SA v． Etos ，BV，Court of Appeals，The Hague，February 15 2000，Case No． 98/950．本文简称Dior案。
　　[16]同注[14]。
　　[17]该指令第4 （c）条规定了计算机程序的发行权（而不是出租权）的穷竭。转引自王春燕：“贸易中知识产权与物权冲突之解决原则——权利穷竭的含义、理论基础及效力范围”，载《中国人民大学学报》2003年第1期。
　　[18]该指令第5 条也规定了与数据库有关的发行权的穷竭。转引自王春燕：“贸易中知识产权与物权冲突之解决原则——权利穷竭的含义、理论基础及效力范围”，载《中国人民大学学报》2003年第1期。
　　[19]Parke，Davis & Co． v． Probel and others，[1968] CMLR 47．
　　[20]See 13 IIC 71 [1982]．
　　[21]See 17 IIC 357 [1986]．
　　[22]EuGHE 1994，I 2836，2843 ff．—Ideal Standard．转引自余翔：《专利权、商标权耗尽及平行进口的法律经济比较研究》，华中科技大学2001年博士学位论文。
　　[23]See Yearbook AIPPI（国际保护工业产权协会年鉴）[1990]/Mager，639—640． 转引自余翔：《专利权、商标权耗尽及平行进口的法律经济比较研究》，华中科技大学2001年博士学位论文。
　　[24]Zino Davidoff SA v． A&G Imports Ltd，[1999] 2 CMLR 1056，30 IIC 567 [1999]．
　　[25]同上注。
　　[26]同上注。
　　[27]Case 207/91，reported in Charles Worth，“Free trade Agreements and Exhaustion—of—Rights Principle”
　　，European Intellectual Property Review，[1994] 1，page 40．