公示催告欺诈的识别与司法应对

法案引发的思考

　　2007年2月5日，杭州A公司申请开立票号为GA/0101537337银行承兑汇票，该承兑汇票记载：出票人为A公司，收款人为唐山B公司，付款行为杭州某银行，汇票金额20万元。2007年2月20日，B公司将上述票据背书转让给无锡C公司；2007年3月10日，C公司将该票据背书转让给天津D公司。此后，D公司向原告桂林H公司购买货物，并于2007年5月30日将该承兑汇票背书转让给H公司以支付货款。H公司从D公司处背书取得该票据后于2007年8月28日至桂林某银行营业部办理委托解付手续，与付款行联系后，付款行于2007年9月4日以“2007年8月31日法院除权解付”为由拒付，并提供了某法院的除权判决书，H公司遂以票据纠纷为由将付款行诉至法院。审理中查明：烟台L公司持票号为GA/0101537337的银行承兑汇票复印件及M公司的证明，委托某省支票报失中心申请公示催告，法院受理公告后，于2007年8月22日作出除权判决。L公司持除权判决已经从付款行取得票据款项。

　　本案中，L公司利用某省支票报失中心代理公示催告程序运行的缺陷，凭借承兑汇票复印件及M公司的证明，依靠除权判决在汇票到期日前获取汇票款项，属于一起典型的公示催告涉嫌欺诈案件。由该案引发的思考是：如何对公示催告涉嫌欺诈进行识别；公示催告欺诈作为民事纠纷与刑事犯罪交叉案件，在司法上如何审理和应对。

　　公示催告欺诈的识别

　　公示催告欺诈的法律构成。

　　公示催告欺诈属于诉讼欺诈范畴，指行为人以对票据申请公示催告为手段，虚构事实或伪造证据，骗取除权判决，并借助法院强制执行以获得票据权利的行为。其法律构成包括以下几个方面：

　　1.行为人实施了利用公示催告进行欺诈的行为。行为人的公示催告行为具有欺诈性，在起诉前通常虚构事实或伪造、变造票据，作为公示催告欺诈的预备行为。虚构事实、伪造、变造票据在程度上应当达到两个标准：一是应当符合民事诉讼法规定的公示催告程序启动条件和证据要求。二是虚构事实、伪造证据足以使法院相信并最终获得除权判决。

　　2.行为人的公示催告欺诈行为造成了损害后果。公示催告欺诈行为损害后果通常具有双重性，既包括对国家司法秩序的损害，也包括对受害人财产的侵害，而实际损害是否发生，应以错误裁判是否作出为认定的依据。

　　3.行为人的公示催告欺诈行为与损害后果存在因果关系。值得探讨的是，公示催告欺诈行为与损害后果之间存在因果关系如何判断，这是追究欺诈行为人民事或刑事责任都必须面对的问题。笔者认为，行为人通过非法借助司法程序加害于案外人，其损害过程较为隐蔽，如果采用必然因果关系理论，无疑会加重案外人的举证责任，不利于对案外人权益的保护。因此，采用相当因果关系说较为适宜。至于相当因果关系应当如何判断，有观点认为，需要满足两个条件可构成相当性的原因：须是损害的必要条件，须显著增加损害发生的客观可能性。^{1}前述条件应作为公示催告欺诈案件因果关系的判断标准。

　　4.主观上须有恶意。公示催告欺诈行为是对国家司法秩序的公然蔑视，并严重违反了诚实信用原则，其主观心理状态为故意中之最严重者。恶意作为最严重的故意，不仅需要符合故意的一般要件，还需要符合一些特别要件：其一，必须是直接故意（行为人积极追求损害结果的发生）。其二，行为人对禁止性法律规定和他人受到保护的权益公然漠视。其三，行使正当权利的行为不被认为是恶意的，但是显然以追求他人之损害为目标或为主要目标者不在此限。

　　公示催告欺诈的手段样态。

　　1.票据转让中的转让人因与受让人之间的原因关系纠纷而伪报票据丧失，通过公示催告诈取法院除权判决。出票人或背书人等票据债务人将票据交付于收款人或被背书人后，发现后者没有按照约定履行合同时，为了阻止付款人对收款人或被背书人付款，或者为了使收款人或被背书人转让票据的行为归于无效，或者为了使后手不能及时行使票据权利，从而使自己在票据原因关系纠纷中占据主动地位，常常谎称票据丧失，向法院申请公示催告，以骗取法院除权判决。2.行为人伪报票据丧失后利用已公示催告并除权的票据进行诈骗，非法取回票据款项或骗取货物和贴现款，导致持票人的损失。以实践中大量使用的银行承兑汇票为例：首先，伪报丧失人以合法方式与银行承兑汇票的出票人建立交易关系，并以接受对方签发的汇票为支付方式，以期合法取得汇票。其次，伪报丧失人在取得汇票后，马上再与其他人进行交易，并以背书转让该汇票为支付方式。再次，伪报丧失人等到票据的被背书人履行合同后，立刻到付款地的法院申请公示催告，声称其汇票遗失、被盗或被抢，要求法院作出除权判决。公示催告期间届满，法院作出除权判决后，伪报丧失人便持法院判决向付款银行要求付款。最后，真正的票据权利人在票据到期后向银行请求付款时，才发现其票据已被公示催告，并且票款已经被冒领。3.行为人利用票据挂失止付通知不能送达代理付款行的缺陷进行票据欺诈。在票据实务中，不记载代理付款行的银行汇票，代理付款行不确定，对此种票据公示催告的挂失止付通知无法送达代理付款行，无论是被骗的善意持票人提示付款，还是串通好的票据后手直接提示付款，代理付款行都有误付的可能，而公示催告的申请人（前手）又可依法院的除权判决要求付款行付款。4.伪造、变造票据或由票据前手出具虚假证明，申请公示催告，实施诉讼欺诈。

　　公示催告欺诈的成因分析

　　现行票据公示催告程序的制度性缺陷。

　　1.基于票据丧失而申请公示催告的主体不明确。依照民事诉讼法第一百九十三条及最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第226条的规定，可以背书转让的票据丧失时，有权申请公示催告的主体为票据丧失前的最后持有人。但是，该最后持有人是票据丧失前最后的正当持有人即最后的票据权利人，还是泛指丧失票据前最后持有票据的人？如果泛指丧失票据前最后持有票据的人，那么就可能产生这样一个怪现象：甲持有某票据，但票据背书上记载的受让人为乙，甲对该票据并不享有权利，依照民事诉讼法的规定，在持有人甲丧失票据的情况下，权利人乙却并不享有公示催告申请权，亦即当票据持有人与票据权利人不一致时，票据权利人反而无权申请公示催告。甲不当或不法持有票据后依照民事诉讼法的规定有权申请公示催告，从而使诉讼欺诈成为可能。2.公示催告期间与票据到期日不一致。法院在受理公示催告案件后，通过公告的方式通知持票人申报权利。由于票据特别是汇票到期日一般较长，可以长达9个月，而民事诉讼法规定的公示催告期间是从立案之日起不少于60日，实践中往往是60日或90日，票据到期日与公示催告期间存在着时间差，导致公示催告程序通常在票据到期日前结束，从而持票人可能在得知其汇票被公示催告时，票款已经被伪报票据丧失的申请人领走。3.错误除权判决救济程序不完善。当利害关系人因正当理由而未能在除权判决作出之前申报权利时，就产生了如何恢复利害关系人的票据权利，为其提供法律救济的问题。虽然民事诉讼法第一百九十八条规定：“利害关系人……可以向作出判决的人民法院起诉”，但并未明确该起诉的性质。审判实践中对此也颇为困惑。有人认为这是一种撤销之诉，也有人将其解读为另行起诉。如采撤销之诉说，则面临着法律依据欠缺的尴尬，如采另行起诉说，有可能出现相互矛盾的两个判决，损害司法程序的严肃性。正是由于这种程序的不确定性、解释和适用的多样性，增加了受害人司法救济的成本，也加大了公示催告欺诈行为责任追究的难度。4.公示催告的形式审查给伪报票据丧失以可乘之机。法院审理公示催告申请案件，主要是通过形式审查的方式，很难实质审查申请人是否就是票据的最终持有人，这不可避免给伪报者利用公示催告实施诉讼欺诈以可乘之机。^{2}

　　公示催告欺诈行为的实践动因。

　　公示催告欺诈相对于一般欺诈而言成本小、收益大，识别、救济困难。行为人持有票据复印件和票据前手的证明即可申请公示催告，获得除权判决，案发后逃匿或被抓获后，由于诉讼欺诈是否构成犯罪尚不清晰，不少法院都以罪刑法定为由不追究刑事责任。可见公示催告欺诈的实施成本和违法成本都较低。另一方面，票据作为重要的金融工具，流通数量较大，金额也较大，行为人得逞后即能获得丰厚的回报，这就成为不少人铤而走险、实施公示催告欺诈的诱因。

　　对公示催告欺诈的立法规制

　　规制利用公示催告实施诉讼欺诈，必须对其救济程序、民事责任、刑事责任进行立法整理。

　　公示催告救济程序的法定化与正当化。

　　行为人利用公示催告程序实施诉讼欺诈，票据权利人如何救济，理论和实务上分歧较大，代表性的观点有：1.另行起诉说。认为票据权利人应依照民事诉讼法第二百条的规定另行起诉，实现救济。基于对另行起诉性质的理解不同，又有两种观点：一种认为另行起诉是另行提起普通民事诉讼，但也有观点认为另行起诉是另行提起撤销权之诉。2.审判监督说。这种观点认为票据权利人依照民事诉讼法第二百条起诉，法院受理后发现原除权判决确有错误的，应当中止诉讼，通过审判监督程序纠正除权判决后，继续原诉讼程序。司法实践中有不少法院采取这种做法。

　　笔者倾向于另行提起普通民事诉讼的观点，理由是：第一，审判监督说缺乏法律依据。如果生效除权判决必须经审判监督程序纠正的，利害关系人不能直接提起诉讼。民事诉讼法第二百条应解读为通过无争议程序得出的除权判决不能取得既判力的法律效果，对其进行修正无需启动审判监督程序，只需将争议付诸普通民事诉讼程序作出判决即可。第二，另行提起撤销权之诉说，在立法未明确规定的情况下，难以在司法审判中适用。对民事诉讼法第二百条理解为提起撤销权之诉，实际上偏离了立法初衷。在我国通过启动普通民事诉讼程序纠正除权判决没有法律程序可依循的情况下，司法机关确实难以适用。第三，民事诉讼法第二百条已经提供了救济途径，即另行提起普通民事诉讼。虽然在法理上该条可以解释为已经赋予利害关系人直接起诉的权利，除权判决的效力可以在普通民事诉讼判决中确定，但这种解释尚需最高人民法院的明确规定，这样才能真正解决司法实践不统一的问题。

　　公示催告欺诈的民事责任体系。

　　1.利用公示催告程序实施诉讼欺诈的侵权责任。利用公示催告程序实施诉讼欺诈，作为恶意诉讼的一种，可借鉴英美侵权法有关恶意诉讼民事侵权责任的规定，并参酌我国学者的立法建议，以完善其民事责任追究理论架构。在司法实践中，受害人放弃被除权票据请求权后，因行为人的侵权行为导致权利受到损害的，其损害赔偿请求权基础仍然成立，可提起损害赔偿之诉，并依民法上侵权行为之诉的举证分配原则承担相应的举证责任。2.利用公示催告程序实施诉讼欺诈的票据责任，规制公示催告欺诈，在制度设计上应当完善侵权赔偿责任与票据责任相配合的民事责任体系。根据最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第239条的规定，票据权利人因正当理由未能在除权判决前向法院申报权利的，可向作出除权判决的法院起诉要求继续承担票据责任。

　　公示催告欺诈的刑事责任界定。

　　公示催告欺诈属于诉讼欺诈的范畴，关于其刑法定性，至今未能形成定论。笔者认为在现行立法、司法政策背景下，利用公示催告实施诉讼欺诈应认定为民事侵权，并可按照妨害民事诉讼行为给予民事司法制裁，其中妨害司法构成犯罪的，可依法追究刑事责任。从最高人民检察院法律政策研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》、最高人民法院《关于审理票据纠纷若干问题的规定》第39条的规定来看，都是将利用公示催告实施诉讼欺诈定性为妨害民事诉讼的行为，由法院参照民事诉讼法第一百零二条的规定追究法律责任，但同时都没有排除构成犯罪的可能。笔者认为这是一种比较务实的司法政策，既坚持了罪刑法定原则，避免不适当的入罪，又能够有效制裁妨害民事诉讼、损害司法权威但尚不构成犯罪的违法行为。

　　关于利用公示催告实施诉讼欺诈的刑事责任定性，笔者认为，诈骗罪侵害的客体是公私财产权，而公示催告欺诈除了侵害受害人财产外，还直接损害了法院的司法秩序，其社会危害性较为独特。因而诈骗罪说未能涵盖公示催告欺诈的本质特征。此外，行为人通过申请公示催告取得法院除权判决，并借助司法强制力取得受害人财产，并非威胁或要挟手段，被骗人（法院）、受害人都没有因此而产生恐惧，处分和交付财物也不是基于恐惧心理，因此认定为敲诈勒索罪亦欠妥当。准确地对公示催告欺诈行为定性，可分应然与实然两个层次。所谓实然定性就是现行刑法框架下的司法定性。鉴于诈骗罪、敲诈勒索罪未能全面概括公示催告欺诈的本质属性，出于刑法谦抑价值的考量，将公示催告欺诈定性为妨害司法罪是实践中比较妥当的做法。前述最高人民检察院的答复意见和最高人民法院的司法解释，均将诉讼欺诈的侵害对象确定为人民法院的审判活动，从而体现出与诈骗罪相区分，应归入妨害司法罪范畴。当然，对公示催告欺诈的实然定性并不影响对其立法上的应然探讨。笔者认为诉讼欺诈与其他妨害司法罪有共同之处，但有其自身特点，为了刑法适用的统一，更有效地防止各类诉讼欺诈行为，根本的做法还是修改刑法，在妨害司法罪这一类罪中增设诉讼欺诈罪。

　　公示催告欺诈纠纷与刑事犯罪交叉案件的审理

　　程序选择。

　　从历史沿革来看，如何处理民商事纠纷与刑事犯罪交叉的问题，最高人民法院先后单独或与其他司法机关制定了三个规范性文件。结合司法实践，笔者对公示催告欺诈纠纷与刑事犯罪交叉案件的处理程序提出以下观点：

　　民事诉讼及涉嫌犯罪需查明的均系同一事实（证据），法律评价时应当适用先刑后民原则。从规范性文件依据来看，最高人民法院、最高人民检察院、公安部1985年8月19日、1987年3月11日联合发布的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》、《关于在审理经济纠纷案件中发现的经济犯罪必须及时移送的通知》均明确规定，在审理经济纠纷案件中发现涉嫌经济犯罪时应及时移送侦查机关处理。最高人民法院1998年4月9日发布的《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《经济犯罪嫌疑规定》）又进一步加以具体和明确。适用先刑后民原则要求公示催告欺诈的受害人选择依照票据纠纷提起民事诉讼，法院应当立案受理，审理中发现有伪造证据等妨害司法犯罪嫌疑的，应当裁定中止民事诉讼，将相关犯罪线索移送公安机关侦查，若实施公示催告欺诈的行为构成犯罪，民事案件的审理应视刑事案件追赃退赔情况或者当事人是否已提起刑事附带民事诉讼而定。若刑事案件已追赃退赔给受害人或者刑事附带民事诉讼已判决返还财产或赔偿受害人经济损失的，则民事诉讼程序应终结；若刑事案件没有追赃或者受害人没有提起刑事附带民事诉讼的，则应在刑事案件判决生效后再行恢复原来的民事诉讼程序，并依法就票据争议作出判决。此外受害人可以在刑事案件判决生效后另行提起民事诉讼，主张返还财产或赔偿损失。被告人在承担刑事责任的同时，并不影响其承担民事责任。

　　允许被害人在公示催告欺诈刑事案件中选择提起附带民事诉讼。被害人在公示催告欺诈刑事案件中提起附带民事诉讼，符合刑事诉讼法和最高人民法院相关司法解释的精神。最高人民法院《经济犯罪嫌疑规定》第8条、最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条，均明确因犯罪而遭受物质（经济）损失的，可以提起附带民事诉讼。据此，公示催告欺诈中的受害方可以通过附带民事诉讼减少讼累，及时保护自身的合法权益。

　　通过多种渠道救济被害人的财产损失。公示催告欺诈中受害人的财产损失除了向法院提起附带民事诉讼，请求返还财产或赔偿损失外，还有其他三种渠道：首先可申请公安、检察机关直接返还，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第275条、第339条，最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释（试行）》第256条的规定，对被害人的合法财产司法机关原则上应当直接返还。其次由法院刑事判决追赃。再次向法院另行提起民事诉讼，请求返还财产或赔偿损失。

　　有关实体问题

　　根据除权判决已付款的银行应否对公示催告欺诈的受害人承担民事责任，对此笔者认为，如受害人能够证明付款行有恶意或者重大过失的，银行仍应当承担赔偿责任。依据是票据法第五十七条第二款的规定，付款人以恶意或者重大过失付款的，应当自行承担责任。所谓恶意是指明知行为人被判决除权的票据存在重大瑕疵，仍然付款；所谓重大过失是银行作为专业金融机构负有较高的注意义务，而未尽到一般注意义务即付款。前者如银行工作人员与行为人恶意串通，后者如票据权利人已向付款行提示付款，付款行仍然按照除权判决向诉讼欺诈行为人付款。

　　行为人利用票据前手单位公章实施公示催告欺诈犯罪时，该单位应否承担民事责任？行为人利用票据前手单位的公章包括私刻公章、盗盖公章和借用公章三种情形。关于私刻公章，应以票据前手单位是否明知作为其承担民事责任的判断标准。单位根本不明知，即单位没有过错，行为人私刻票据前手单位公章，骗取法院除权判决的，该单位不应承担民事责任。如果单位对于行为人私刻公章明知而不反对，或者单位虽不明知，但有证据证明单位有疏于管理上的过错的，单位应承担过错赔偿责任。关于盗盖公章，《经济犯罪嫌疑规定》第5条规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章……骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”笔者认为这一规定值得商榷，对于单位管理上存在漏洞导致公章被盗盖的，主观上也存有一定过错，应承担相应赔偿责任。盗盖票据前手单位公章，骗取法院除权判决，一概认定单位不承担责任似乎欠妥。关于借用公章。行为人借用票据前手单位的公章，实施公示催告欺诈，被借用的单位应当对该行为产生的损害后果承担民事责任。

　　（作者单位：浙江工业大学法学院浙江省杭州市拱墅区人民法院）
　　【注释】
　　{1}王泽鉴：《侵权行为法（1）》，中国政法大学出版社2001年版，第204页。
　　{2}程烨、施同生：“票据被他人申请除权判决后合法持票人的权利如何保护”，载2009年2月27日《人民法院报》。