商业秘密侵权诉讼若干问题研讨

一

何为商业秘密，我国立法已有定论。《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条规定，所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据这一规定，商业秘密有以下儿个法律特征：商业秘密是知识信息；商业秘密是不为公众所知悉的知识信息；商业秘密是具有经济内容的知识信息；商业秘密是具有实用性的知识信息；商业秘密是靠保密维持其价值的知识信息。

　　其中，它的知识性、经济性、实用性与传统的工业产权的法律特征相重合，是共有特征，而非公知性、秘密性则是商业秘密所独有的法律特征。明确商业秘密的概念及其法律特征，对于正确处理由于商业秘密侵权而产生的侵权纠纷案件，制止侵犯他人商业秘密的行为至为重要。但是，弄清了商业秘密的概念及其法律特征，并不等于真正把握了商业秘密的特性，而是仅仅为真正把握其特性奠定了基础和提供了导向，要较好地解决商业秘密失窃后的司法救济问题，尚有以下两个问题需作研讨：

　　（一）法律冲突问题。反不正当竞争法颁行前，最早引人“商业秘密”这一概念的，是1991年4月9日七届全国人大四次会议通过的《中华人民共和国民事诉讼法》。在此之前，一般认为，商业秘密可以涵盖在我国民法通则第97条、第118条规定的“其他科技成果”之下。现在的问题是，我国科技进步法对“其他科技成果”的规定，与民法通则对“其他科技成果”的规定有所不同。其焦点是技术秘密的归属及司法救济的法律依据问题。根据我国科技进步法第60条的规定，剽窃、篡改、假冒或者以其他方式侵害他人著作权、专利权、发现权、发明权和其他科学技术成果权的，非法窃取技术秘密的，依照有关法律的规定处理。就非法窃取技术秘密的民事责任而言，其准用条款依该法所附“法律有关条文”应为民法通则第118条。那么，在科技进步法将技术秘密作为该法已明确确认的一类知识产权而排除在“其他科技成果”范围之外的场合，是否仍属民法通则所称的“其他科技成果”，并能否依据民法通则第118条的规定给予司法救济，就是值得研究的问题。应如何解决，我们认为，出路有两条：一个是通过修改立法使之取得立法规定上的一致性，另一个是通过司法解释协调法律规定之间的冲突，并在司法实践中作出符合立法本意又有利于保护技术秘密的理解。同时，在科技进步法与民法通则产生法律冲突的情况下，解决非法窃取技术秘密民事责任的法律依据问题，应选择适用反不正当竞争法的有关规定，而不是选择适用民法通则第118条的规定。如依据反不正当竞争法第10条对商业秘密所作的解释，将技术秘密确认为商业秘密，依据该法第20条的规定确定技术秘密权利人的救济请求权及侵权人的民事赔偿责任等。

　　（二）商业秘密的构成条件及其确认问题。商业秘密的构成条件及其确认，是保护商业秘密的前提，只有符合法定条件的商业秘密才是法律保护的对象。对此，我国反不正当竞争法仅规定了商业秘密的概念，而未明确规定商业秘密的构成条件。由于商业秘密种类繁多，内容繁杂，因而反不正当竞争法对此规定本身既缺乏可操作性，在司法实践中将是难以把握的问题。因此，有必要根据商业秘密的法律特征，在商业秘密的构成条件法律尚无明确规定的情况下，运用理论研究所取得的成果并借鉴国外立法与司法的范例，结合审判实践对此作出符合实际的探讨。

　　首先，应明确商业秘密成立的要素，并由此人手正确把握商业秘密的构成条件。依通说，其成立要■■三，即价值性（非专利性与保密性）。所谓商业秘密的价值性，是指商业秘密必须具有经济价值和实用价值，即能够为权利人带来实际的或潜在的经济利益和竞争优势。所谓商业秘密的新颖性，是指商业秘密必须是尚未众所周知，具有一定的独特性的非显而易见性，在较长的时期内不易被他人总结、研究而被知，或者是他人在正常情况下难以得知的技术信息或经营信息。所谓商业秘密的秘密性，是指商业秘密的权利人在主观上有保密的意愿，并采取积极、合理、有效的保密措施使该项商业秘密达到了他人不以非法手段就不能获知其秘密的程度。如对雇员规定保密纪律，限制无关人员进人使用商业秘密的场所等。其次，是根据商业秘密涉及的秘密及保密程度，对商业秘密进行科学分类。

　　根据商业秘密的保密程度，可将商业秘密划分为：

　　1．关键性商业秘密。这类商业秘密，对权利人的价值非同寻常，如果不对其给予特殊的保密照顾，它一但失窃就会给权利人带来灾难性后果，如未申请专利而作保密处理的工业配方和产品、重大科研项目的阶段性成果等。

　　2．重要性商业秘密。这类商业秘密，对权利人的价值非同一般，但与上类商业秘密相比，这一类商业秘密如果失窃，虽然也会带来严重后果，但损害后果往往不是灾难性的，如新产品的设计、研究，开发技术的工作文件，以及综合性内部手册等。

　　3．一般性商业秘密。其它所有具备商业秘密三要素的文件资料，都可以归人这类商业秘密之列，如会计资料、市场营销计划与策略、经营网络及客户名单等。这类商业秘密，对权利人也是有价值的，但对竞争对手来说，既使他得到这类商业秘密，也不会使权利人直接招致不可弥补的损害。

　　根据商业秘密所涉及的内容，可将其划分为：

　　1．技术秘密。包括有关技术、生产工艺、配方、设备、材料等知识和经验，以及有关的技术信息，如技术水平、技术潜力、新技术和替代技术的预测等。

　　2．经营秘密。包括具有秘密性质的经营以及与经营密切相关的情报和信息。如产品推销计划和市场占有情况，企业资信状况及投资计划等。

　　3．管理秘密。包括管理的模式、方法、经验及管理公关等能使生产经营有机运转的秘密。

　　科学地对商业秘密进行分类，其目的是进一步明确商业秘密的构成条件，同时根据商业秘密的类别特点，对不同种类的商业秘密给与相应的司法救济。

　　二

　　市场竞争是科学技术的竞争，科学技术的竞争蕴含着两个方面的意义：一方面竞争体现为获取新技术的竞争，另一方面竞争体现为利用新技术的竞争。同时，竞争又表现为正当竞争与不正当竞争交织并存的局面，而侵犯他人商业秘密的行为，正是以不正当竞争手段获取或利用他人商业秘密的不法行为状态。对此，我国反不正当竞争法第10条以例举的方式明令禁止经营者不得采取不正当竞争手段侵犯他人的商业秘密。包括：

　　1，以盗窃、利诱、胁迫或者以其他不正当手段获取权利人的商业秘密。我们称之为“侵占”。

　　2．披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。我们称之为“滥用”。

　　3．违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。我们称之为“失信”，即违约泄密。

　　此外，第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的，也被视为侵犯他人商业秘密的行为。

　　但是，应当指出，迄今为止，既使在我国已经有反不正当竞争法、科技进步法等与民法通则相衔接、相配套的法律，直接为商业秘密提供法律保护的条件下，要确切无误地认定一项获取利用技术的竞争行为，是正当竞争的行为还是侵犯他人商业秘密的不正当竞争行为，依然是相当困难的。主要原因有以下三点：

　　其一，保密是商业秘密的命根子，商业秘密主要是靠保密而不是靠法律维持其价值的。从这一意义上讲，商业秘密虽然也是一种专有权，但其受法律保护的强度远不如专利权、商标权等传统的工业产权。

　　其二，商业秘密没有绝对的排他性，商业秘密的权利人不能对抗正当的竞争，即不能阻止他人独立研究开发出不谋而合的技术，也不能追回从自己手中逸出的商业秘密，更不能追究善意第三人的责任。

　　其三，商业秘密的范围无确切的定域，它既可是涉及工业、农业、商业的技术信息和经营信息，也可是涉及第三产业一切领域的技术信息和经营信息；它既可是成熟的工艺技术，也可是阶段性的成果，而且受其价值性的影响不同种类的商业秘密保密程度也有很大不同。

　　基于商业秘密这三个方面的特点，我们认为，要正确区分一项获取或利用技术的行为，是否属于侵犯他人商业秘密的行为，应相应考虑以下三个方面的因素：

　　一项保密信息是否由于权利人的疏忽已对社会公开，该项保密信息的获取或利用，是否属于获取人自己经验和知识积累的结果，是否属于利用人合法取得或善意取得的技术信息或经营信息；该项保密信息的保密强度，是否达到了具备商业秘密构成条件的保密程度。　　

　　因此，可以认为，凡具有下列情形之一的，即可将其排除在我国反不正当竞争法明令禁止的侵犯他人商业秘密的行为之外：

　　1．独立开发、研制而获取或使用与他人商业秘密相同或近似的技术信息或经营信息；

　　2．根据公知知识，对公开发行的文献，公开使用和展示的产品或信息加以观察、研究而获取和使用他人的商业秘密；

　　3．经商业秘密的权利人授权包括明示或默示同意，而获取或使用权利人的商业秘密；

　　4，以其他善意的方式获取、使用或披露他人的商业秘密。包括不知道或不应当知道该技术信息或经营信息是他人的商业秘密而予获取、使用、披落，第三人不知或不应该知道他人是以不正当手段侵犯权利人商业秘密而对之予以获取、使用或披露的。

　　显而易见，判定一项获取或使用商业秘密的行为，是否属于侵犯他人商业秘密的行为，有多方面的因素需要加以考虑，因而其思路应按下列程序进行：

　　1．权利人诉请人民法院给予司法救济的技术信息或经营信息，是否属于商业秘密，即是否具备商业秘密的构成条件。否则，就不应作为商业秘密给予司法救济。

　　2．权利人诉请人民法院保护其商业秘密专有权时，被诉侵权人能否举出充分的证据，足以证明他获取、使用或披露该商业秘密有法律上的正当、合法、善意的根据。否则，被诉侵权人就要承担举证不能或举证不立的败诉风险。

　　3．运用侵权责任的归责原则，从被诉侵权人有无剽窃、侵吞、挪用或泄露权利人商业秘密的故意或过失，被诉侵权人获取、使用或披露的商业秘密是否与权利人商业秘密的失窃有因果关系，是否侵权损害了权利人的技术权益等诸方面综合加以评定。否则，就难以确切无误地查明事实，正确、恰当地运用法律，并通过审判活动保护正当竞争，制止不正当竞争。

　　基于以上分析，我们认为，处理商业秘密侵权纠纷案件，在总体上要树立三个观念：首先，要树立充分运用司法手段对商业秘密给予充分保护的观念；其次，要树立保护公平竞争和制止不正当竞争的观念；第三，要树立积累和总结经验，为完善立法、改善司法提供理论与实践依据和观念。因为只有如此，才能使人民法院的审判工作，在社会高速发展的今天，在正当竞争与不正当竞争交织并存的市场经济条件下，正确理解和把握立法的精神，以全新的方式给技术的竞争提供充分的法律保障和法律服务，以确保技术的竞争自由、公平、有序进行。

　　三

　　商业秘密的法律地位，在知识产权保护制度发展史上经历了一个逐步提高的发展过程。如果说本世纪七十年代，世界主要工业国的商业秘密保护法，尚停留在提高商业秘密拥有者谈判地位上的话，那么，时至今日，已有越来越多的人提出这样的问题，究竟专利对于大多数经营者来说，是否还继续占有以前那样的显赫地位？甚至得出结论，传统的专利对保护许多新出现的产品、生产工艺以及创造发明已经过时，因而在大多数情况下，经营者要保护自已的发明和专有情报，应是更多地选择保护商业秘密的新途径，而不是选择传统的专利和版权的保护方法。

　　事实上，在实行专利制度的国家，商业秘密的权利人之所以不申请专利，而选择保护商业秘密的新途径，并由此推动了全球范围内知识产权保护制度的新发展，是由于多方面的原因造成的：

　　基于经济价值的考虑，为了长期垄断商业秘密；商业秘密权利人持有的技术尚未列人专利法保护的范围；

　　商业秘密权利人持有的技术是由经验、诀窍或数据组成的技术成果，难以表述为专利请求权项，

　　获得专利既费钱又费时，而对许多新技术来说仅在国内申请专利又毫无意义；

　　全球范围内的技术革命使技术的创新日新月异，对那些周期短、更新快的技术成果来说，它所带来的有限利益常常难以补偿该技术的开发者为申请专利所做出的牺牲。

　　那么，面对保护技术成果的新趋势，在国内市场与国际市场逐步接轨的情况下，应如何有效地保护商业秘密呢？最直接、最现实的问题，一是加快我国商业秘密保护法的立法步伐，二是依据现行立法运用行政保护措施和司法保护措施，给商业秘密以充分的、有效的法律保护。就当前而言，人民法院要成功地运用司法手段给予失窃后的商业秘密以充分、有效的保护，首先应注意解决以下几个问题：

　　第一，立案条件。商业秘密的权利人对其失窃的商业秘密请求司法救济，是法律所规定的一项诉讼权利，具有不可剥夺性。但并非任何人以商业秘密失窃为诉讼动因都可要求人民法院立案保护，相反，只有符合起诉条件的，人民法院才能立案受理。根据商业秘密侵权诉讼的特点，人民法院对符合以下两个条件的应当予以立案：

　　请求司法救济者能够证明诉讼所涉及的商业秘密确实存在并确实为他所拥有，或者他拥有诉讼所涉及的商业秘密的特许使用权。

　　被诉侵权人明确，并有初步的证据证明被诉侵权人与他存在着一种或数种法律上的责任关系。如被诉侵权人与自己有“秘密联系”，有按照合同的约定或法律的规定承担保密义务的责任等。

　　对不符合立案条件而坚持起诉的，人民法院应在立案审理后裁定驳回起诉；对于由于证据不足难以证明被诉侵权人构成侵权的或者被诉侵权人抗辩成立的，则判决驳回原告的诉讼请求。

　　第二，立案管辖。对此，在最高人民法院尚未作出规定之前，根据民事诉讼法级别管格的规定，可依商业秘密的保密程度作为划分的标准，分别由基层人民法院、中级人民法院和高级人民法院管辖；根据地域管辖的规定，当事人可选择适用侵权行为地、被告住所地的管辖规定，基于合同关系而引起的商业秘密侵权诉讼，可由合同履行地或者协议选择管辖地人民法院管辖。

　　第三，审判组织。应以“专家治案”的方式为之，并组成合议庭进行审理，合议庭成员应由具有商业秘密法律保护专门知识的审判人员组成，并尽可能地邀请科技界的有关专家作为人民陪审员参加合议庭。在此基础上，审判人员应着手考虑具体的救济措施，并尽可能快地付诸实施，根据我国现行立法和借鉴国外立法、司法的范例，人民法院可给予商业秘密的救济措施概括如下：

　　1．裁定停止侵害。鉴于我国民事诉讼法尚未确立行为保全制度，最商人民法院应以适当的方式，对此作出规定，但裁定停止侵害，应有严格的限定条件，包括：（1）原告必须证明他与被告之间确有侵权责任关系，提出初步的证据加以证明；（2）必须是损害赔偿救济不足以给予原告提供充分的足够的补偿，（3）裁定停止侵害不会给被告造成损害，或者虽然造成损害但被告能获得充分的足够的补偿；（4）申请人必须提供担保。

　　2．判决停止侵容，消除影响。即禁止侵权人继续使用、披露权利人的商业秘密，并采取措施减少由于侵权行为而给权利人商誉带来的影响和阻止商业秘密的扩散。就停止侵害这一救济措施而言，人民法院在具体适用时，应明确限定被诉侵权人停止使用或披礴的期限，而不应无限期地或过长地加以限制。因为，在禁令有效期期满的场合，既使使用或披露该商业秘密的侵权人继续使用或披露，对该商业秘密的权利人来讲已不再构成威胁，如果仍加以禁止，既使禁令仍然有效，也会因其失去存在价值而毫无意义。但是为了保证侵权人在禁令有效期内停止侵害；人民法院判决停止侵害时，应当规定侵权人应就其以后的违禁使用行为向权利人支付一定期限的合理使用费。同时，从有利于减少由于侵权行为给权利人商誉带来的影响和阻止商业秘密的扩散，以及防止新的侵权行为发生，人民法院判决侵权人消除影响时，应当包含宣布侵权人的行为为不正当竞争行为的内容，并以公告的方式广而告之。

　　3．判决赔偿损失。赔偿损失这种民事责任的承担方式，可单独适用，也可与停止侵害等民事责任的承担方式合并使用。赔偿损失的依据，根据我国反不正当竞争法第20条的规定，包括三个方面：一是原载的损失，立是被告的不当得利，三是原告因调查被告的不法行为所支付的合理费用。其计算方法是：原告的损失可以计算的，以原告的损失为赔偿标准；原告的损失难以计算的，以被告在侵权期间因侵权所获得的利润为标准。但两种计算方法，无论选择哪一种，均应与原告的其他合理费用支出合并计算。然而，缺憾的是，我国反不正当竞争法没有引人惩戒性赔偿的规定，即在损失赔偿之上另加的罚金赔偿，而只规定了行政制裁性的罚款。这一立法上的缺项，不仅减弱了该法本身的威慑力，而且还会造成在权利人的实际损失与侵权人的不当得利均难以计算的场合，使权利人难以得到相应的金钱赔偿。因此，立法机关应在制定我国商业秘密保护法时，将惩戒性赔偿措施作为一项不可或缺的救济措施在该法中加以明确规定。

　　至于刑事追究、行政或民事制裁，因其本身对具体的商业秘密权利人并非具有司法救济的意义，因而不在本文讨论之列。但从总体上把握，人民法院如果在商业秘密侵权诉讼中，查明被诉侵权人确应给予行政制裁、民事制裁或者应追究刑事责任的，应当依据反不正当竞争法、民法通则、刑法的规定，分别依法予以制裁，既不能以赔代罚，也不能以罚代赔，而应该赔的赔，该罚的罚，该赔、罚并用的赔、罚并用。
　　【注释】
　　*河南省驻马店市人民法院