淫秽物品犯罪适用法律初探

为了更加准确，有力地打击淫秽物品刑事犯罪活动、净化社会风气、促进社会主义精神文明建设，1990年12月，全国人大常委会制定并颁布了《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》（以下简称《决定》）对现行法律作了重要的补充和修改，为我们人民法院打击淫秽物品刑事犯罪活动提供了有力的法律武器。从1993年开始，我院陆续受理了一些贩卖、传播淫秽物品犯罪案件，通过对这些案件的审理，我们遇到了一些新的法律问题，而现有的惩治淫秽物品犯罪的法律、法规又不很完备，如果这些问题不能得到及时解决，将直接影响到对案件的公正和准确审理，给审判工作带来不良的影响。为此，笔者试图通过在近几年审理淫秽物品犯罪案件中获得的一些原理和体会来探讨一下对此类案件如何正确适用法律的问题。
　　一、关于“情节严重”的标准。

　　在《决定》中，多处使用“情节严重”，“情节特别严重”的概念，作为定罪、量刑的尺度，这是对刑法第170条所做的重大补充和修改，极大地增强了对淫秽物品犯罪的打击力度，使罪、刑档次分明但是，《决定》并没有明确规定“情节严重”和“情节特别严重”的具体标准。目前，在尚无具体司法解释的情况下，仍然只能参照“两高”1990年7月《关于办理淫秽物品刑事案件具体适用法律的规定》（以下简称《规定》）中所规定的标准来认定，这是司法解释的一个缺憾。首先，上述《规定》是在《决定》颁布之前制定的，主要是对刑法第170条所作的解释，因此，它与《决定》颁布后淫秽物品犯罪中出现的一些情况已不相适应。其次，《规定》主要解决制作、贩卖大多数量的淫秽物品才能突破刑法第170条，从而以投机倒把罪论处的问题，即是从淫秽物品的数量上作出规定，而不是科学的规定什么样的行为能构成“情节严重”或“情节特别严重”，因而就使得淫秽物品的数量成为认定“情节严重”的唯一标准，这难免会造成对被告人定罪量刑时的片面和不平衡。关于这方面最突出的例子就是我们在审理贩卖淫秽不干胶贴画中所遇到的问题。这类案件的犯罪对象是仅有一个一次性打火机大小的不干胶贴画，上有身着泳装的女郎，画面一经加热，就使泳装消失，变成裸体画。被告人在购买此类画片时，常常是按大张数（每大张含四十小张）来购买，出售时也按大张来出售。由于数量是量刑的唯一标准，因此是按大张还是按小张数来认定贩卖淫秽物品的数量，就会在量刑上造成巨大差异；另外，在此类案件中，被告人常常是在尚未卖出淫秽贴画时即被抓获，查获的贴画以小张计算数量非常大，有的可达上万张，如果以《规定》的标准来量刑，普遍感到刑期过重，因为这种经过处理才能显露裸体的小画片与露骨表现性交及淫秽内容的照片、扑克、日历的危害性显然不能相提并论。再者，被告人的行为往往还未造成严重后果，如在三年，特别是十年以上量刑显得罪刑不相适应。在这种情况下，各个法院开始摸索着自行掌握量刑尺度，如我院将一贩卖淫秽贴画八千余张的被告人判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，就是参照了《规定》中贩卖淫秽画片五百至一千张以上应在三至十年幅度内量刑的标准。而另一区县法院将与我院所判被告人情节相似，却贩卖淫秽不干胶贴画近一万张的一名被告人判处有期徒刑三年半。由于认识上的混乱造成了适用法律上的严重不平衡，以致于基层法院不得不经常求助于上级人民法院来平衡此类案件的刑期，这就有损于法律的公正性、严肃性。因此，笔者认为，最高人民法院应尽快制定出针对《决定》的详细司法解释，对如何认定淫秽物品犯罪的“情节严重”及“情节特别严重”做出统一的更加科学、详尽的规定，以便于各级人民法院公正、准确地审理此类案件。在新的司法解释出台之前，笔者认为可以参考以下几方面的因素做为认定“情节严重”的标准。

　　1．淫秽物品数量的大小；

　　2．是否多次进行淫秽物品犯罪活动；

　　3．进行淫秽物品犯罪是否造成了严重后果；

　　4．在进行淫秽物品犯罪的同时是否还有其他犯罪行为；

　　5．是否属于淫秽物品犯罪集团或团伙的首要分子；

　　6．是否有教唆他人，特别是未成年人犯罪的情节；

　　7．是否有使用暴力抗拒检查、拘留、逮捕的情节。

　　总之，仅以数量大小做为认定淫秽物品犯罪情节严重的标准是片面的，在参照数量标准的同时，还应当结合犯罪客体，主观恶性．社会危害性等诸方面因素全面考虑．才能真正确保案件得到严肃、公正、准确的审理。

　　二、关于淫秽物品犯罪的罪名

　　《决定、对淫秽物品犯罪等规定了九种罪名．而其中各种类型的犯罪在一定程度上又有相似或相近之处，所以在认定上比较容易混淆。而要想准确有力地打击淫秽物品犯罪，又必须分清此罪与彼罪的界限。因此．正确定性是很重要的一个环节。笔者认为，在当前审理的淫秽物品犯罪案件中，如何正确划分贩卖与传播淫秽物品罪的界限问题是比较突出，因此在这里以此为例来对正确定性的原则做一肤浅探讨。

《决定》及有关司法解释明确规定，贩卖淫秽物品是指以牟利为目的，批发、零售淫秽物品的行为。传播淫秽物品是指通过播放、出租、出借、承运、邮寄、携带等方式致使淫秽物品流传的行为。因此．所谓“传播”实际上是包含了“传播”与“输送”两种行为．前者是采取播放、出租、股示等方法将淫秽物品公布于社会，后者是通过运输、携带的方式将淫秽物品从一地输送至另一地从概念上可以看出，贩卖与传播淫秽物品罪有着本质的区别。但是，我们在审理贩卖淫秽物品案件中却多次遇见这种情况、即被告人从某地购买大龄的淫秽物品，如淫秽不干胶贴画、扑克、录像带等，在途经北京的地铁、火车站时被查获，所携带的淫秽物品被全部起获对这种行为，检察机关均以贩卖淫秽物品罪起诉至我院，其认定贩卖的主要依据是被告人供述自己要进行贩卖，而被告人实际上所完成的并不是贩卖行为，或者说贩卖行为并未发生，仅以被告人的供述来确定案件的性质，是否准确是很值得研究。

　　在这里我们不妨可以看看毒品犯罪中出现的类似问题是怎么解决的。根据全国人大常委会《关于禁毒的决定、的规定，购买毒品并不构成犯罪、购买并大量携带、持有毒品，又确实没有证据能证明其贩卖的，就可以认定为非法持有毒品罪。这样规定既可以防止一些毒品犯罪分子钻法律的空子、又可以确保定罪及使用证据的准确性。同样，在淫秽物品犯罪中，被告人大员购买淫秽物品，并进行携带、运输而又没有任何直接或间接证据证明其有贩卖行为，在这种情况下，仅凭被告人的供述来认定贩卖淫秽物品罪，证据显然不扎实，且有主观臆断之嫌一旦被告人翻供，我们就会处于非常被动的境地。因此笔者认为，对于这种大量购买、携带淫秽物品的行为，完全可以考虑认定为传播淫秽物品罪，这样无论从事实上还是证据上讲都更扎实，更可靠。

　　总之，对淫秽物品犯罪案件的王确定性，还是应当坚持“以书实为依据，以法律为准绳”的原则．重证据、重调查研究、尽量避免主观臆断所带来的盲目性，只有这样才能真正做到公正、准确地执法，才能使我们办理”的案件能经得起历史的检验。

　　三、关于对淫秽物品的鉴定

　　准确认定淫秽物品，这是区别罪与非罪，此罪与彼罪的重要界限，为此，国务院、“两高”及新闻出版署等有关部门曾多次对淫秽物品的定义、种类、范围和认定标准做出过具体规定，在司法实践中，各级司法机关为了确保案件质量，也必须对作为物证的淫秽物品进行严格审查和鉴定．然后才能成为定案的依据。事实上，北京市公安局淫秽物品审查鉴定书已成为我市各法院审理淫秽物品刑事案件必不可少的证据之一，对我们及时、准确地审理淫秽物品犯罪案件起了重要作用。但是，随着“扫黄”斗争的不断深入、淫秽物品的种类、范围越来越多，越来越复杂，特别是一些被告人将淫秽物品与色情出版物、夹杂有色情内容的文学、艺术作品混杂在一起．进行走私、贩卖、传播等活动，就给鉴定工作造成了一些困难，带来了一些问题，其主要表现在以下二方面：

　　1．由什么部门对淫秽物品进行鉴定更为科学，公正，合理的问题。

　　对于这个问题，《决定》并没有明确规定，只是国务院有关主管部门明确对淫秽物品的种类、目录规定。但在对淫秽出版物的鉴定问题上，国务院、新闻出版署都曾明确规定，其鉴定权属于新闻出版部门，而根据新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》第6条的精神，淫秽出版物就包括了淫秽书刊、图片、画册、录音、录像带，也就是我们审理淫秽物品犯罪案件中最主要的犯罪客体。因此，从法律上讲，对淫秽书刊、画片、录像制品的鉴定权都应属于新闻出版部门。

　　另一方面，公安机关作为淫秽物品犯罪的侦查部门，负责收缴、保管、销毁所查获的淫秽物品，同时又对其作出唯一的鉴定，这是否合理也值得研究。在审理淫秽物品犯罪案件中，公安机关是不向人民检察院和人民法院移交赃、证物的一般也不附赃、证物照片和样本．而被告人或律师又常常在法庭上对公安机关所做出的鉴定提出质疑，由于此时赃物已由公安机关销毁，人民法院无法再做进一步的审查、核实，只能依据公安机关的鉴定来定案，而公安机关又不是法定的最权威的鉴定部门，因此，就难以保证审理案件的公正性，准确性。

　　2．在鉴定中应严格区分淫秽出版物与色情出版物的界线问题。

　　淫秽出版物与色情出版物在法律上是两个不同的概念，淫秽出版物是指在整体上宣扬淫秽行为，挑逗人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落，而又没有艺术价值和科学价值的出版物。色情出版物是指在整体上不是淫秽的，但其中一部分有淫秽内容，对人们的身心健康有毒害，而缺乏艺术价值或科学价值的出版物。区分二者的重要意义在于，淫秽出版物属于淫秽物品，制作、贩卖、传播淫秽出版物就构成制作、贩卖、传播淫秽物品罪；色情出版物属于非法出版物，出版、贩卖色情出版物构成投机倒把罪。而在办理淫秽物品犯罪案件中我们发现，公安机关对从被告人处查获的所有书刊一般都鉴定为淫秽物品，且鉴定用语完全一致，而事实上，其中大部分书目都不在国务院有关部门规定的淫秽物品名目参照单及淫秽书刊目录之内，特别是象日本作家西村寿行、港台作家梁羽生、金庸、卧龙生等人所著的小说，又在社会上广泛流传，这些带有色情内容的书籍与国务院有关部门发布的淫秽书刊参照目录上所列淫书有较大差别，在审理案件过程中，一些律师也多次对此提出异议。因此，究竟是认定为淫秽出版物还是色情出版物，直接关系到正确定罪的问题，必须格外慎重，必要时就应当由新闻出版部门做出权威的鉴定。

　　在法律尚没有明确规定的情况下，对以上问题如何解决，笔者认为可以考虑鉴定途径：一是对淫秽物品的鉴定一律由专门的权威机构进行，如淫秽书刊由新闻出版部门鉴定；淫药、淫具由卫生部门鉴定等，这样有利于保证鉴定的权威性、科学性、公正性；二是在上述条件不具备的情况下，人民法院也应委派具有一定专业知识的人员成立专门的鉴定机构，由公、检、法三家各自的法医技术室履行鉴定、审查、复核的职能，公安机关应当将赃、证物或样本移送人民法院封存，这既符合刑事诉讼法的有关规定，也避免了在审理过程中可能出现的错误和争议，有利于人民法院公正、准确地审理案件。

　　四、关于正确适用附加刑的问题

　　由于淫秽物品犯罪分子多数是为了牟取暴利而进行制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的犯罪活动，因此，为了更有力地打击这些犯罪分子，不让他们在经济上占便宜，《决定》对九种淫秽物品犯罪中的七种罪名规定了并处罚金的附加刑，所以，在审理淫秽物品犯罪案件中，附加刑得到了广泛运用，并取得了一定成效。但是，我们在适用附加刑时也发现以下一些问题：

　　1．关于对罚金的数额如何掌握的问题。

　　《决定、及其他一些相关法律对罚金的数额标准从没有明确规定过，在审判实践中完全由人民法院根据案件情况来决定，因而随意性很大。笔者认为，对被告人判处罚金应从以下几方面考虑，一是被告人犯罪行为所造成的危害后果大小，如对于尚未贩卖淫秽物品获利即被查获的被告人与已多次贩卖过淫秽物品的被告人在处以罚金时就应有明显的区别；二是考虑被告人实际支付能力的大小，如对干来自偏远山区农村的被告人和一些因工厂停工、家庭生活确实困难的被告人，就不宜判处过高的罚金，以免造成判决执行上的困难；三是考虑被告人经营和获利数额的大小，这是确定罚金数额的一个基础。从审判实践经验看，对罚金数额确定在经营额一倍以上，三倍以下；获利额三倍以上五倍以下比较符合实际，既有利于判决的执行，也有利于对被告人的教育和改造。

　　2．关于对罚金的执行问题。

　　在审理淫秽物品犯罪案件中我们注意到，尽管罚金得到普遍适用．但实际能够执行的却很少．这极大地损害了法律的严肃性。罚金不能得到执行的原因有很多．如被告人家庭生活困难，判决后无能力支付；被告人刑期较长；在人民法院内部没有专门执行罚金的机构，被告人刑满释放后无人监督其交纳罚金，而由原审判合议庭执行又有许多实际的困难；判决本身就没有规定交纳罚金的期限，使被告人钻了空子等等。因此．要想改变这种“空判”罚金的状况，使罚金发挥出其应有的作用，笔者认为应采取以下一些措施。

　　（1）在判处罚金的同时．应在判决书上明确注明交纳罚金的期限；

　　（2）被告人有实际支付能力的，应责令其在判决生效后立即支付．或在判决执行前先行扣押部分财产；

　　（3）案件中扣押有被告人个人财产的．可以在判决时直接折抵罚金予以执行；

　　（4）在人民法院没专门负责执行罚金的人员或机构时，在判决规定的期限内监督被告人交纳罚金．必要时也可采取强制执行措施
　　【注释】
　　*北京市海淀区人民法院