啤酒经销商支付专场费、进场费构成商业贿赂

【摘要】【裁判要旨】工商行政管理机关认定啤酒经销商为获取不正当的市场竞争优势，给予酒店专场费、进场费，系破坏公平竞争机制的行为，构成商业贿赂，并据此对相关行为人予以行政处罚，符合反不正当竞争法的有关规定，是合法的具体行政行为。　　案号一审：（2006）瑞行初字第64号二审：（2006）温行终字第281号
　　【案情】

　　原告：瑞安市塘下珍味楼酒店，住所地浙江省瑞安市塘下镇陈宅村广场中路。

　　负责人：陈菲勒，执行合伙企业事务的合伙人。

　　被告：瑞安市工商行政管理局，住所地浙江省瑞安市新商城大厦九楼。

　　法定代表人：朱胜飞，局长。

　　第三人：瑞安市五洲副食品有限公司，住所地浙江省瑞安市塘下镇中心路31号。

　　法定代表人：项碎娒，经理。

　　瑞安市人民法院经审理查明：第三人瑞安市五洲副食品有限公司（以下简称五洲副食品公司）系百威啤酒经销商。2004年12月10日，该公司为推销百威啤酒，以专场费的名义给付原告瑞安市塘下珍味楼酒店（以下简称珍味楼酒店）29000元。2005年3月10日，又以进场费的名义给付原告29000元（在货款中扣除）。珍味楼酒店收受上述货款后均未记入法定财务账。2006年4月10日，瑞安市工商行政管理局（以下简称瑞安市工商局）作出瑞工商处字（2006）第189号行政处罚决定，认定珍味楼酒店在商品购销过程中收受五洲副食品公司的贿赂，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条、国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第二款的规定，对珍味楼酒店处以没收违法所得58000元，并罚款17000元。珍味楼酒店不服，提起行政诉讼。

　　原告诉称：其在销售五洲副食品公司经销的百威啤酒时，为该公司提供了墙体广告位、啤酒堆放仓库，并解决推销人员的吃住问题；五洲副食品公司支付的58000元，属上述费用；其向对方开具了收条，故不符合商业贿赂的构成要件和基本特征。并非所有在销售活动中给予对方财物的行为都构成商业贿赂，如移动公司入网送话费、送手机等就系正常的商业活动。请求撤销瑞安市工商局瑞工商处字（2006）第189号行政处罚决定。

　　被告辩称：五洲副食品公司为了推销百威啤酒，提高客户促销百威啤酒的积极性，以专场费、进场费的名义向原告贿赂58000元。上述行为符合国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条有关商业贿赂的特征。本局给予原告行政处罚，适用法律正确。原告是否出具收据不影响商业贿赂的性质。至于原告所称为五洲副食品公司提供墙体广告位、堆放场地等理由，既无事实依据，也与收受贿赂没有因果关系。请求维持该局所作的处罚决定。

　　第三人没有提供答辩意见，也不参加本案的庭审活动。

　　【审判】

　　瑞安市人民法院经审理认为：原告收受商业贿赂58000元事实清楚，证据充分，被告对原告作出的行政处罚决定，适用法律正确，程序合法。原告诉称其收受58000元不符合商业贿赂特征，无事实和法律依据。据此判决：维持瑞安市工商行政管理局于2006年4月10日作出的瑞工商处字（2006）第189号行政处罚决定。

　　上诉人珍味楼酒店上诉称：其行为不构成商业贿赂；酒店在查处期间一直处于营业状态，瑞安市工商局没有采用直接送达、留置送达等方式，而径行采取公告送达，违反法定程序。

　　被上诉人瑞安市工商局辩称：珍味楼酒店收取进场费是在正规账外暗中进行的，对正常交易施加不正当的影响，符合商业贿赂的相关法律特征；该局在上诉人故意拒收行政处罚决定书的情况下予以公告送达，符合法律规定。

　　温州市中级人民法院查明的事实与一审一致。

　　温州市中级人民法院经审理认为：1.珍味楼酒店的行为性质属商业贿赂，应予处罚。珍味楼酒店的负责人陈菲勒在接受瑞安市工商局调查时明确陈述：“五洲公司销售百威啤酒时，为了打开市场，进入我酒店推销百威啤酒，给予上述名义（进场费和专场费）的费用……其实给付款项是为了更好地销售百威啤酒给我酒店”；“（进场费和专场费）是正常价款以外的款项”。五洲副食品公司法定代表人项碎娒也向该局作了完全一致的陈述。据此，五洲副食品公司为了销售商品，向珍味楼酒店支付正常价款以外的款项，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款、国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂的暂行规定》第二条规定的商业贿赂的构成要件。瑞安市工商局认定珍味楼酒店属商业受贿，定性准确。珍味楼酒店在一审诉讼中提供的五洲副食品公司证明没有就珍味楼曾无偿提供百威啤酒广告及仓库，并免费提供了部分促销人员的吃、住的事实进行详细的说明，三张照片也无法印证上述相关事实。且陈菲勒和项碎娒在接受调查时，从未提及专场费和进场费是用于支付广告、仓储、促销人员吃住等方面的支出。据此，珍味楼酒店否认瑞安市工商局认定的事实，缺乏相应的事实依据。珍味楼酒店在二审庭审中称其与五洲副食品公司是合作销售百威啤酒，并在合同中约定了广告、仓库、促销人员吃住开销的事项。但该酒店既无法提供相关合同，也不能对自己的陈述进行合理说明，辩解理由不足。2.珍味楼酒店主张瑞安市工商局的处罚决定违反法定程序，理由不能成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条规定：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。国家工商行政管理局《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第六十四条也规定，无法采取上述几种方式（直接送达和邮寄）送达的，可以公告，自公告发布之日起经过六十日，即视为送达。瑞安市工商局出庭应诉的工作人员孙某在二审庭审中描述了该局送达相关法律文书时，珍味楼酒店负责人回避的详细情况；后该局又以特快专递向珍味楼酒店邮寄行政处罚决定书，也被拒收退回。瑞安市工商局在此情况下，于2006年4月26日公告送达行政处罚决定书，符合上述规定。况且，珍味楼酒店客观上已经得知了被诉具体行政行为的内容，并充分行使了诉讼权利。综上所述，瑞安市工商局对珍味楼酒店作出涉案的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原审判决维持该处罚决定，并无不当。据此判决：驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　长期以来，餐饮、零售等市场领域普遍存在着进场费的行业潜规则，即酒水等商品的经销商在进入酒店、超市等经营场所进行销售时，须向酒店、超市等经营企业支付一定数额的款项。社会公众对进场费现象的看法不一，有人认为此乃商业贿赂，且贿赂成本最终转嫁到消费者身上，损害广大消费者的权益。也有人认为收取进场费是经销商与零售商之间正常的商业行为，在法律没有明确禁止的情况下，任何机关或个人不得干预。瑞安市工商局对珍味楼酒店进行行政处罚，珍味楼酒店提起行政诉讼，问题最终由司法审查进行判断。

　　一、正确把握商业贿赂的界定标准。反不正当竞争法第八条第一款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”有学者认为，该规定是对商业贿赂行为的一般性禁止，同时实际上给出了商业贿赂的定义，即商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段进行贿赂的行为。^{1}笔者则认为，该规定充其量只表明商业贿赂的发生范围（商业领域）、行为目的（为了销售或者购买商品）和行为形式（给付财物或者其他手段）等外部特征，而这些特征几乎为所有商业活动所共有。换言之，该条规定仅将商业贿赂圈定在商业活动这个大范围之内，即所谓商业贿赂是在商业活动中发生的贿赂。至于商业活动中哪些行为属贿赂，抑或何为商业贿赂的本质特征，并未给出明白的界定标准。^{2}

　　正如英国高等法院法官丹宁勋爵所言：“如果国会的法律是用神明的预见和理想的清晰语言草拟的，它当然会省去法官们的麻烦。但是在没有这样的法律时，如果现有的法律暴露了缺点，法官们不能叉起手来责备起草人，他必须开始完成找出国会意图的建设性的任务。他必须从成文法的语言方面去做这项工作，而且要从考虑产生它的社会条件和通过它要去除的危害方面去做这项工作。然后，他必须对法律的文字进行补充，以便给立法机构的意图以‘力量和生命’。”^{3}在本案中，我们应正确解读反不正当竞争法的立法精神，综合分析案情，充分发挥司法审查的确认功能，给商业贿赂条款以“力量和生命”。

　　在市场经济中，经营者为了自身的生存和发展，必定相互竞争。优胜劣汰是最基本的竞争自然法则，经营者应当通过提高自身能力以优取胜。良性、公平的竞争机制能够导致价格降低和质量提高，从而有效促进社会主义市场经济的健康发展，一般公众也将从中受益。在市场经济体制下，国家虽然不再具体规定生产者、经营者和消费者之间的供求关系，但有权力也有责任为市场提供一个公平的竞争机制，以保障其健康发展，维护公众利益。因此，反不正当竞争法第一条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”相对而言，那些违背商业伦理、违反公平和诚实信用原则，食人而肥、不正当投机取巧的竞争行为势必破坏公平竞争机制，进而扰乱社会经济秩序，损害其他经营者以及消费者的合法权益，是反不正当竞争法禁止的对象。由此可见，对竞争机制的破坏性是不正当竞争行为的本质特征。该特征应是鉴别商业贿赂的第一项基本标准。受贿方对于行贿方而言掌控着一定的竞争优势，这种优势有可能来源于特定的职务便利（如负责企业采购的工作人员），也可能是产供销链条上的优势地位；行贿方采取向受贿方给付财物或其他利益的手段，其根本目的是换取这种优势，避开正常的竞争或降低竞争成本——而非所谓的销售或购买商品；受贿方获得的利益则属不劳而获，两者均背离公认的商业道德和以优取胜的竞争法则，具有不正当性。故非法的权钱交易是鉴别商业贿赂的第二项基本标准。

　　基于上述分析，笔者对商业贿赂给出如下定义：商业行贿是经营者为获取不正当的市场竞争优势，非法给予他人财物或其他利益，破坏公平竞争机制的行为。相对商业行贿而言，收受财物或其他利益的，为商业受贿。主动索取的，为商业索贿。^{4}上述三种非法行为统称为商业贿赂。

　　二、五洲副食品公司支付给珍味楼酒店专场费、进场费的行为，构成商业贿赂。首先，随着市场功能的细分，产品由厂家生产后，须经（多级）中间商、零售商才最终到达消费者。一般情况下，在同类产品多样化（如大多数的日用小商品）的产供销链条中，由于后者选择同类产品的余地较大，相对于前者具有优势，是前者共同争取的对象，此所谓买方市场。^{5}本案中，珍味楼酒店恰好享有选择零售不同品牌啤酒的优势。在公平竞争机制下，五洲副食品公司要争取到珍味楼酒店这样的销售对象，应当通过提高质量（包括服务质量）和（合理）降低价格来实现。但其在购销合同正常的价款以外，额外支付专场费、进场费，以刺激珍味楼酒店的销售热情，在竞争中赢得胜利（用本案当事人的负责人的话说是“打开市场”）。反观珍味楼取得上述款项，非因其他，而是以公平竞争规则不允许出卖的选择权作为代价。两者存在不正当的权钱交易。

　　其次，国家通过公权力需要维护的是整体的竞争机制，判断不正当竞争行为（包括商业贿赂）不能局限于具体行为在客观上是否对其他经营者以及消费者造成实际损害，而应当前瞻性地预测该行为对公平竞争机制的不利影响。五洲副食品公司和珍味楼之间的行为，在商业活动中并非个别现象。这种以给付不正当利益的方式进行的投机取巧如不予制止，并形成所谓的行业潜规则的话，优胜劣汰的竞争法则就受到破坏，好的产品很难仅凭物美价廉在竞争中取胜。零售商为了兑现权钱交易，势必排斥不交纳进场费的商品。一些商家甚至会采取不正当的跟进措施提高其选择权的含金量，以攫取更多的非法利益。如温州十几家有影响的餐饮企业在去年底联合声明，谢绝（实则禁止）消费者自带酒水。其动机可能多样，但有一点可以肯定，没有交纳进场费的酒水经销商将彻底在这些餐饮领域被排挤。而被排挤的商家要打开这些市场，也不得不向零售商支付进场费以抵消竞争对手非法获得的竞争优势，而这部分成本原本应当用于提高质量、降低价格之上。这些因素交合起来，无疑会挫伤公平竞争的商业道德，助长投机取巧的歪风邪气，削弱公平竞争对市场经济发展的能动作用，破坏公平竞争的机制。

　　再次，进场费现象最终会损害到广大消费者的利益。一方面，“羊毛出在羊身上”，经营者势必将进场费打入其经营成本，商品价格随之提高；另一方面，消费者只能被动接受零售商推介的商品，选择权受到限制甚至剥夺。综上，珍味楼酒店收受五洲副食品公司专场费、进场费的行为构成商业贿赂。

　　三、相关的三种例外情形。由于进场费是一个日常生活中形成的习惯用语，其内涵具有很强的包容性，对于进场费现象应结合具体案情进行分析判断。在实践中，笔者认为以下情形不宜归类于商业贿赂：

　　（一）经营者不参与商品的销售，而只向经销商提供销售的场所并收取场地使用费。此种现象乃纯粹意义上的进场费，并不违法。

　　（二）供应商和零售商合作销售，前者为销售商品进行必要投入后不论以何名义收取费用，均不构成商业贿赂。如《零售商供应商公平交易管理办法》第十条规定，零售商依照合同约定，为促进供应商特定品牌或特定品种商品的销售，以提供印制海报、开展促销活动、广告宣传等相应服务为条件，可向供应商收取促销服务费，有时被称为专场费。本案珍味楼酒店也主张其与五洲副食品公司属合作销售并为此提供广告位、货仓、解决促销人员吃住问题，如该事实成立，则其行为不构成商业贿赂。

　　（三）在涉及商业贿赂的讨论中（包括本案），以下相反案例会被反复提及：移动公司入网送话费、送手机的行为，农民卖菜附带送几根葱的行为等；诚如本案原告所称，“并非所有销售活动中给对方财物的行为都构成商业贿赂”，其实上述行为属零售商直接面对消费者进行的促销、让利活动，属于反不正当竞争法第十三条规定的有奖销售。只要不违反该条禁止的三种有奖情形，其既不会破坏公平的竞争机制，也不存在权钱交易，故不属于商业贿赂。

　　（作者单位：浙江省高级人民法院浙江省温州市中级人民法院）
　　【注释】
　　{1}孔祥俊著：《反不正当竞争法新论），人民法院出版社2001年5月第1版，第764－765页。
　　{2}排除无关紧要的定语，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定形成了“商业贿赂是经营者贿赂对方单位或者个人的行为”的循环概念，在实践中毫无意义可言。
　　{3}[英]丹宁勋爵著，杨百揆、刘庸安、丁健译：《法律的训诫》，法律出版社1999年11月第1版，第13页。
　　{4}笔者认为，反不正当竞争法第八条和第二十二条存在的主要问题不在于对商业贿赂概念的表述不清（关于这点，我们可根据立法精神正确解读之），而在于表述错误。仔细分析上述条款，带有强烈的主动性和目的性——为购买或销售商品——只有行贿行为才具这种目的性，这就将受贿和索贿排除在商业贿赂的范围之外。但该条后文又提及“对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处”，说明立法本意并非将受贿排除。此漏洞很难通过法律适用予以弥补，故急需修改。
　　{5}相对于买方市场，一些紧俏商品形成卖方市场，其产供销链条各环节的优势地位则正好相反。