国有企业公司制改造中的法律问题述评

Review of Legal Issues on Transforming State—Owned Enterprise into Corporate Company
公司是现代市场经济社会赖以存在和发展的基础。中国欲建立真正的市场经济体制必须建立以公司为主体的符合市场经济需求的现代企业制度。目前，笔者尚不清楚还有多少国有企业未完成公司制改造．但是，可以肯定的是，未完成国有企业公司制改造的国有企业肯定存在。因此，涉及到国有企业公司制改造的纠纷也会存在，其中涉及到的法律问题依然值得探讨并且对非公司制企业的公司制改造也具有相当的借鉴意义。本文所指的国有企业公司制改造形式包括国有企业改制为国有独资公司：国有企业与他人合资设立公司；国有企业被其他公司兼并：国有企业满足上市或其他需要成立若干子公司；国有企业由管理层收购成立新公司。[1]

　　一、国有企业改制为国有独资公司中的法律问题

　　国有独资公司，即国有独资的有限公司，是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。它是我国《公司法》根据中国国情，专门设定的一种特殊的有限责任公司类型。其法律特征表现为：公司股东的单一性和单一股东的特定性。换句话说，其股东只有一个，而且该股东只能是国家授权投资的机构或部门。国有企业改制为国有独资公司可能产生的法律问题有但不仅限于两个：国有企业改制为公司时的注册资本问题、国有独资公司的法人格否认问题。

　　（一）注册资本问题

　　国有企业改制时，往往经济状况并不太好，有些企业可能濒临破产甚至已经破产只是未履行破产程序罢了，故其改制为公司时如何登记公司的注册资本就是一个大问题。如果公司注册资本登记过高，今后则可能面临债权人起诉其股东承担出资不实的法律责任。实践中。由于国有资产的评估往往存在评估过高的情况，并且一般是实物出资居多，故债权人起诉其股东承担出资不实的法律责任的可能性也大。当然，与此相反的另一方面就是评估较低。在企业改制过程中，改制的企业只注重对房产、设备等固定资产的评估，而对企业的商标、专利、商号、名称等无形资产没有进行评估或评估不足。意图从事改制企业经营的人往往从个人私利出发，将企业多年积累的无形资产，试图从企业的资产总额中除去，以达到降低购买股权成本的目的，从而侵占国有资产，将国有资产归为己有。也存在党委、政府为尽快将企业的资产盘活，对无形资产不评估或是少评估的情形。此外，对于资产评估机构是否有资质、有能力对无形资产的价值进行评估，能否对无形资产做出准确的评估，缺乏应有的监督。同时从事改制企业经营的人为达到自己的目的．往往投机钻营，虚增债务或虚减资产，并通过拉关系、托人情，尽量使所评估的资产价值降低，便于自己购买相关股份．从而中饱私囊。

　　（二）法人格否认原理的适用问题

　　我国《公司法》第20条第3款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任．逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”国有独资公司不设股东会，董事会成员由国家授权投资的机构或者部门委派或者更换，其中应有经公司职工民主选举产生的职工代表，其监事会与《公司法》所规定的公司监事会在性质、组成、职权和工作制度等方面都是不同的。不是由公司股东会选举产生的代表股东行使监督职权的公司内部机构。而是国有资产监督机构根据需要依法派出的对企业财产保值增值状况实施监督的企业外部组织。其特殊的法人治理结构可能导致公司股东过度支配和控制公司，致使公司法人独立地位徒具形式。实践中，这种情况可能普遍存在。如果公司债权人此时提起诉讼，请求公司与其股东一起对公司承担连带责任．法院是否应当予以支持？目前，法院对此尚无统一的认识。由于地方保护主义的存在，有些法院认为应当适用法人人格否认原则，而有的法院认为不应当适用。[2]当然，适用与不适用的前提还必须界定何为过度控制和支配。对于判例法国家，此种界定较为简单，属于法官的自由裁量权范畴，而对于成文法国家而言．此种界定则较为复杂。成文法国家必须对“过度控制和支配”的概念进行界定或者进行类型化。[3]

　　二、国有企业与他人合资设立公司的法律问题

　　国有企业公司制改造也可以通过与他人合资设立公司进行。这又可以分为三种情况：国有企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司、以其优质资产与他人组建新公司或者直接以货币出资。此时可能产生的法律问题有但不限于两个：一是原国有企业的债权人的债权是否可以由新公司承担？二是可能导致国有资产流失的问题。

　　（一）关于原国有企业的债权人的债权是否可以由新公司承担的问题

　　根据相关的法律规定。[4]结论似乎很简单，债权人可以对新公司享有原国有企业的股权。对于货币出资这个结论应当是必然的。国有企业以货币对外投资。它就应是新公司的股东，其对货币的所有权即转化为对公司的股权。但是对于其他两种情况（也称为资产的剥离）是否适用呢？答案并不肯定。现行的法律规则是：新公司在接受资产的范围内与原企业承担连带责任。[5]法律为什么作出这样的规定呢？笔者认为其目的可能是为了防止国有企业逃债。该规定遵循的原则是债务必须跟随资产走。如果按照债权人可以享有原国有企业的股权的思路，在以部分财产和债务出资的情况下，其股权可能为零。债权人虽然享有原国有企业的股权，但是，债权人的利益却不能得到保护。但是，那些随资产转移的债务却有资产作担保，这实际上是对某些特别的债务人进行了清偿．而对其他债权人是不公平的，违反了债权平等的原则。[6]但是，现行的规则也不尽合理，因为新公司对原国有企业的债务只在接受资产的范围内承担责任。假设新设公司经营效益很好，则其股权价值将明显超过原资产的价值，此时，如果强行要求债权人只能要回剥离出去的财产而不能享有新设公司的股权，这也是不公平的。因此，合理的规则应是允许债权人选择，或者享有原企业的股权或者是享有原企业的财产权。

　　（二）关于可能导致国有资产流失的问题

　　国有企业可能主动对新设公司的其他股东或新设公司担责，从而导致国有资产的流失。举例说明．国有企业A与民营企业B共同出资组建一新公司C。国有企业未按照出资协议出资或以实物出资时评估作价太高。民营企业B已经按照约定出资。现在B起诉A要求其承担未足额出资的违约责任。如果A、B在出资协议中约定了非常高的违约金，并且A对此未按照法律的规定向法院主张调低违约金的话，[7]则B的请求可能会得到法院的支持。如此一来，国有资产就可能出现无故的流失。此种流失，有时就是国有企业的负责人故意而为之，事后其可与某些欲图损害国有企业利益的人共同分赃。因此，相关部门必须采取有效的措施来防止此种现象的发生。人民法院在审理此类案件时也必须认真审查。

　　三、国有企业被其他公司兼并中的法律问题

　　（一）兼并协议的效力问题

　　国有企业被其他公司兼并时涉及的最多的法律问题可能是兼并协议的效力问题。

　　关于兼并协议的效力，国有企业兼并完成后，企业职工因为安置问题或被兼并的国有企业效益很好等原因．以兼并协议未经职工代表大会同意、未经有关机关批准、未经评估或者评估的价值太低造成国有资产流失等理由请求人民法院确定兼并协议无效。此时，人民法院应当如何处理？

　　有的法院认为，兼并协议如同合同一样，应当适用合同法的规定和原则。以合同自由和意思自治为指导原则．故一般不宜否定兼并协议的效力。有的法院认为。国有企业改制不同于其他企业的改制，应当对国有资产予以特别的保护．故未经过必要的程序的兼并应当确认为无效。而何者应当是必要的程序，应当根据情势而定，而情势则与社会稳定、政策有关。

　　笔者认为，有些前置程序可能影响兼并协议的效力，如有关部门的批准，而其他的理由则不能影响合同的效力。[8]当然，如果兼并协议显失公平，原国有企业的职工可以依法行使合同法中的撤销权。如未经职工代表大会同意而改制．有关部门可以通过党纪、政纪追究相关责任人的责任．构成犯罪的，依法追究其刑事责任。这种处理思路有助于保护交易安全，维护交易的稳定，有助于市场经济的健康发展。

　　（二）政府主导的兼并行为是否有效的问题

　　让我们看一个实例。2000年1月8日，在政府的主持下。A与B签定兼并协议，A对B实施承债式兼并，同时政府批准了兼并协议，在没有清产核资的情况下，注销了B的企业法人资格，以B的原注册资本金设立了C公司为A的全资子公司。2003年3月，政府发文撤销了兼并，恢复了B企业法人资格．重新办理了B企业法人营业执照，同时注销了C公司。[9]该案中．兼并协议基本上是在政府主导基础上进行的，国有企业根本没有自己的意思表示。此时，兼并协议的效力如何？国有企业能否根据意思表示不真实而请求确认兼并协议无效？如果能够主张兼并行为无效就相当于间接否认了政府的主导行为。这在当前的司法环境中几乎是不可能的。因此。一般而言．政府的主导行为的效力法院是予以认可的。

　　四、国有公司成立子公司中的法律问题

　　国有企业为了某种需要，可能对原国有企业进行包装．将原国有企业的各部门改造为子公司，而原有的国有企业变成为母公司。笔者举例来说明这一现象。A公司系一家大型国有企业，90年代初为了满足该公司上市之需要，遂以该公司为母公司，将其所属的所有分厂均改造成20余家子公司．均为国有独资公司。在工商档案中，A作为出资人。对各子公司的出资均反映为实物出资，实际上就是其实际占有的厂房、设备。可以这么说，A这种改制方式，是所有国有企业的通常做法。此时可能带来的法律问题相当复杂．可能涉及到法人格否认问题、破产案中的实质合并规则、关联交易的认定问题以及执行中的问题。

　　集团子公司由于受同一母公司控制，故母公司可能利用子公司转移资产和逃避债务。某些子公司的优质资产可能无偿向另外一些子公司转移或者某些子公司被专门安排用来承接其他子公司的债务。母公司这种行为可能被认定为过度支配和控制子公司，使子公司的人格形同虚设，有可能与子公司一起对子公司的债权人承担连带责任。但是。问题是如何认定母公司存在过度控制和支配行为，法律并无明文规定。而我国公司法关于法人人格否认和关联交易虽然均有规定，但都过于抽象和原则，总共也只有两个法律条文，[10]故有待于进一步细化和明确，正因为法律规定的简陋．故司法实践中的裁判尺度极不统一，适用中的法律问题相当多。此种包装后的国有集团母公司如果不幸破产时，则可能还会面临是否适用实质合并规则的问题。[11]我国破产法对此缺乏规定，司法实践中正在对此规则的适用进行探索。据笔者所知，重庆市第二中级人民法院受理的万光电池厂破产案即采用注销子公司，将子公司财产一并纳入母公司进行破产，这实质上也是一种实质合并。

　　上述案件在执行程序中还可能遇到这样的问题：A公司的改制模式是否属于公司分立（新设分立），是否应当追加子公司为A的债务案件的被执行人？如果回答是肯定的，则可能导致子公司的独立人格受到否认，这将严重动摇公司法的根基——法人有限责任原则。如果回答是否定的。则其理由何在？这些问题均值得进一步探讨。

　　五、国有企业管理层收购中的法律问题

　　国有企业管理层收购在实践中通常表现为大股东通过玩“空手道”将国有资产据为己有。其基本做法是自己一点本钱也不出，而是用企业的资产作担保从银行中借款买股，或者以国有企业欠自己的工资、其他费用等抵作股款而不实际出资。买股后则成为该企业的大股东。新设公司如果能够上市的话，则其将会获得巨额利益。此时，可能带来的法律问题有：股权应当归谁所有？原国有企业职工能否提起股东代表诉讼？此种案件是否涉及到先刑后民的问题？

　　（一）关于股权的归属问题

　　有人认为应当归公司所有．有人认为应当属于公司高管人员所有（购买人），还有人认为公司应当享有股权的收益。笔者倾向于认为公司应当享有股权的收益。根据《公司法》关于“董事、监事、经理利用职权收受贿赂、其他非法收入或者侵占公司财产的，没收违法所得，责令退还公司财产，由公司给予处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”之规定，公司有权对公司高管人员提起侵权之诉。公司高管人员挪用或以公司资产担保取得的资金及其购买的股权带来的收益均应返还给公司。当然，公司高管人员也可以向公司提起股东权纠纷，请求确认其股东身份。此时可能会涉及到以犯罪资金购买股权的效力问题。尽管根据民法原理及公司法的规定，公司高管人员的股东身份可能会被确认。但是其未必能享有股权，因为公司可同时提起不当得利之反诉。因此，其最终结果应由公司享有股权的收益。

　　（二）关于原国有企业职工能否提起股东代表诉讼的问题

　　现行公司法第152条对提起股东代表之诉的实体条件规定为“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，……可以以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”故原国有企业的职工能否提起股东代表诉讼的关键在于对“执行公司职务”一语的理解。关于“执行公司职务”的含义，有人认为应是指执行法律规定的（高管人员的）职责的行为，有人认为应指与职务有关的一切行为。笔者认为。前种理解较妥，因为“公司职务”强调的是内容而非身份．而利用职务从事的一切行为强调的是身份而与职务的职责无关。再加上“公司职务”前使用的动词是“执行”二字，故“公司职务”不应是身份而应当是职务的内容。这种内容在公司法上往往是法律法规或公司章程规定的而不是一切行为。而利用职务之便的行为包括了与职务相关的一切行为，故如果与职务（身份意义上的）相关的行为与公司职务不相干的话．则不属于执行公司职务的行为。公司高管人员贪污、侵占、挪用公司资金的违法行为因购买国有股权而起。其虽然是以公司高管人员的身份购买国有股权。但是其购买国有股权的行为非执行公司职务而是其个人事务，故他的行为不属于执行公司职务的行为。综上所述，公司高管人员的行为不构成执行公司职务的行为，故原国有企业职工不能提起股东代表诉讼。

　　（三）关于先刑后民的问题

　　对于公司高管人员贪污、侵占、挪用公司资金购买公司股权的法律适用。由于涉及到公司高管人员犯罪，按照民事司法的惯性思考，很多法官会想到先刑后民的司法原则（近几年有所弱化）。那么，在本案中，是否也存在这个问题呢？根据民事司法的主流观点。如果民事责任与刑事责任互不影响的话，则民事案件的审理也可以单独进行。笔者认为，本案不存在先刑后民的问题，因为，公司高管人员的民事责任是确定的。不受刑事责任的影响。

　　国有企业公司制改造也许已经接近尾声，但是国有公司的股权转让、增资扩股、其他的公司制改造却方兴未艾。因此，可以肯定的是探讨国有企业公司制改造中的法律问题依然具有重大意义，而破解其中遇到的理论难题的任务依然十分艰巨。本文仅仅是提出了问题并未提出可靠的答案，有待于各位同仁进一步探讨。

　　（作者单位：重庆市高级人民法院）
　　【注释】
[1]参见最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释（2003）1号）第4、5、6、7条。
[2]重庆市外的法院受理的涉及到当地企业诉重庆国有企业的纠纷时。外地法院往往适用该规定；重庆市法院受理的此类案件，往往不适用该规定。
[3]重庆市高级人民法院关于印发《重庆市高级人民法院关于审理股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任赔偿纠纷案件的指导意见》的通知（渝高法（2009）34号）第5条规定：公司股东具有下列行为之一，严重损害债权人利益的，应当认定股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任：（一）违反公司法、公司章程关于公司法人治理结构的规定，过度控制与支配公司，致使公司法人独立地位徒具形式的；（二）自身收益与公司盈利不加区分，致使双方财务账目不清的；（三）与公司资金混同，并持续地使用同一账户的；（四）与公司之间业务持续混同，具体交易行为、交易价格受同一控制股东支配或者操纵的。第7条规定：具有下列情形之一的，不属于股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，不适用公司法第20条第3款之规定：（一）股东为了逃避自身债务而将自己的财产无偿或以明显不合理的低价转移给公司的；（二）注册资金虽未全额到位，但已达到公司法规定的最低限额的；（三）公司被吊销营业执照，股东未尽清算义务的；（四）其他非滥用公司法人独立地位和股东有限责任的情形。
[4]参见《中华人民共和国公司法》第175条、《中华人民共和国民法通则》第44条。
[5]参见最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释（2003）1号）第6条、第7条。
[6]如果企业优质资产均被剥离，则企业可能资不抵债而应进入破产程序，而破产程序中债权平等受偿应是破产清偿的根本原则。
[7]国有企业负责人为了中饱私囊，极有可能不主张调低违约金。
[8]企业兼并耗时费力，当事人提起确认兼并协议无效时往往时过境迁。企业已经无法回到原状或回到原状代价很大，故不宜主张无效。
[9]该案是重庆市的真实案件，考虑到影响，故隐去当事人名称。
[10]参见《中华人民共和国公司法》第20条、第21条。
[11]实质合并规则是由美国法官在审理关联企业破产案件时，根据衡平法则创造出的一种公平分配破产财产的救济措施。当关联企业中的控制公司与从属公司同时破产时，传统的处理方法是将各成员公司看作独立的责任主体，其债权人只能就各自公司的财产请求清偿。然而。法官们发现，关联企业不同于单一的独立企业，关联企业通过关联交易，可以很轻松地将公司资产或利益在各关联企业之间进行不公正的非对价转移。其结果是，受益的成员公司用于清偿其债权人的资产不正当地增加了，而受损的成员公司用于清偿其债权人的资产却不正当地减少了，从整个关联企业而言，这就违背了破产法的公平清偿原则。因此，主张在特定情况下，将破产的各成员公司的财产和债务合并，依债权额比例分配于所有债权人，而不去细究某一债权是哪个成员公司的。这就是实质合并规则的基本含义。转引自时建中：“论关联企业的识别与债权人法律救济”，载《政法论坛》2003年第5期。