新《公司法》的人格否认制度与单位犯罪

Idependent Legal Personality Denial under Amended Company Law and Unit Crimes
　　2005年10月27日全国人大常委会通过了修订后的《公司法》（以下简称新《公司法》）。不少有关公司法的著作认为，新《公司法》明确规定了公司法人人格否认制度（以下简称公司人格否认制度），其依据在于新《公司法》的第20条和第64条。[1]由于公司人格否认制度关系到公司和企业的主体资格是否存在的问题，从而该制度与我国刑法规定的单位犯罪制度存在着一定的关联性。本文试就新《公司法》确立的公司人格否认制度对我国刑事法律规定的单位犯罪制度的影响作些初步的探讨。

　　一、我国现有刑事法律制度对单位犯罪主体资格的否定

　　（一）可以被否定的情况类型

　　目前，只有在以下两种情况下，才有可能否定单位犯罪的主体资格：一是个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的；二是公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的。这两种情况只要具备其中之一，就不以单位犯罪论处，而以个人犯罪论处。[2]具体而言，在新《公司法》施行之前，还派生出下面一些情况：（1）对于虽经工商行政管理部门审批登记注册的公司，如果确有证据证明实际为一人出资、一人从事经营管理活动，主要利益归属该特定个人的，以刑法上的个人论。（2）“名为集体、实为个人”的单位，应认定为个人犯罪。“名为集体、实为个人”的单位一般包括两种情形：一种是本应注册登记为个人独资企业或者个体工商户，却挂靠国有、集体企业或其他单位从事生产、经营活动的单位；另一种是原为国家或集体所有的企业或其他单位，经改制后，已为个人实际买断经营，但仍然沿用原国有、集体单位的名称，并向其上级主管单位缴纳固定的管理费用的单位。因以上两种单位均实际由个人投资、利益也主要归属于个人，对其实施的犯罪行为，应以个人犯罪论处。[3]（3）个人承包企业的单位犯罪主体资格问题。“个人承包企业能否成为刑法上的单位，应以发包单位（必须符合刑法上单位的特征）在被承包企业中有无资产的投入为标准，分两种情况分别加以认定：一是发包单位有资产投入的，因被承包企业是发包单位自主选择经营方式的结果，是发包单位所有权与经营权相分离的表现，并不因为采用发包经营方式而改变其资产属性和单位的性质，对于该种个人承包企业所实施的犯罪行为，应以单位犯罪论处；二是发包单位没有资产投入的，其实际表现是发包单位仅仅提供营业执照，届时按约收取固定的承包费。在该种情况下，因被承包企业的经营资本实际由承包者个人投入，且独立自主经营，主要收益属于承包者个人所有。对于该种个人承包企业所实施的犯罪，可以个人犯罪论处。”[4]

　　（二）否定单位犯罪主体资格的法律后果

　　由于我国现行刑事法律制度对个人犯罪的惩治力度通常比单位犯罪要强一些。因此，站在国家的立场上，“撕开蒙在个人脸上的单位面纱”，还他一个自然人犯罪的本来面目，有利于惩治犯罪，维护正常的社会秩序和经济秩序。但从被告人的角度讲，他要千方百计地抓住“公司”或“单位”这一层面纱，为自己减轻罪责。因为有无这一层“面纱”是大不相同的，有时甚至关系到是否“掉脑袋”的问题，如前不久由最高人民法院经死刑复核程序发回云南省高级人民法院和红河州中级人民法院重审的“朱金陵虚开增值税发票罪”一案就是一个例证。在短短的3年时间内，朱金陵等4人，在基本没有发生实际业务的前提下，竟开出高达3亿多元人民币的增值税发票，受害单位达162家，遍及全国10多个省市。经法院两审程序，朱被判处死刑，其余3名同伙分别被判处死缓、无期和15年有期徒刑。最高人民法院以“事实不清”为由撤销了一审和二审判决，发回红河州中级人民法院重新审理。2006年6月6日，红河州中级人民法院公开重审了这一案件。重审的焦点就在于朱某是个人犯罪还是单位犯罪？公诉机关认为，该案中的两名主要被告即朱金陵和王敏飞的犯罪属于个人犯罪。因为他们都是在借金陵和世纪两家公司的名义虚开增值税发票，非法收取手续费，并归个人保管和支配使用。而且在开出那些金额巨大的发票以前，公司不曾开过股东会，没有作过任何这方面的会议记录，也就是说，这些都是二人的个人行为。而两名被告的辩护人则持相反观点，他们认为，全部增值税发票都是以公司名义而不是个人名义开的，所收取的手续费也都进了公司帐户，没有被某个个人直接占有。实际上，这是一种体现公司意志的职务行为，直接获利的也是公司，而非个人。因此，本案应定为单位犯罪。在这神情况下，被告人就应该承担主管人员应负的责任，而不是个人被直接以虚开增值税发票罪论处。[5]

　　在我国刑事实体法中，单位犯罪与个人犯罪的刑事责任即使是同一罪名也有以下一些区别：第一，单位犯罪定罪数额起点高，一般为自然人犯罪数额的2至5倍，即单位犯罪构成犯罪的门槛较高，即入罪起点高于自然人犯罪；第二，在个人和单位都可独立成为犯罪主体的罪名中，单位犯罪的直接责任人员的法定刑通常轻于自然人犯罪的法定刑，例如《刑法》第153条的走私普通货物、物品罪，自然人犯罪的法定最高刑为死刑，而单位犯罪的法定最高刑为15年有期徒刑；第三，单位犯罪必须以刑法分则有具体规定为前提，即“法律规定为单位犯罪的”，才应当负刑事责任，而个人犯罪无须刑法分则作出特别具体规定；第四，被告人对自己承担个人犯罪还是单位犯罪责任的心态不一样，特别是为单位贷款而构成合同诈骗罪，一些被告人对自己戴上一个个人诈骗犯的帽子是无法接受的，但对自己作为单位犯罪中的直接责任人员承担刑事责任尚能理解。[6]

　　（三）程序法上适用强制措施的特点不一样

　　现行刑事诉讼法中的强制措施主要是针对自然人“人身自由”的，因而难以适用于单位。为了适应审理单位犯罪案件的需要，1998年6月最高人民法院作出了司法解释，即《关于执行“中华人民共和国刑事诉讼法”若干问题的解释》第11章。据此，对犯罪单位的强制措施有以下特点：（1）适用对象的特定性。强制措施只能适用于犯罪嫌疑单位或被告单位，对其他任何单位，包括与案件有关联的单位，即使其有帮助犯罪单位违反诉讼程序的行为或者有妨害诉讼的行为，只要没有构成犯罪，就不能对其采取强制措施，而只能根据相关的法律、法规作出适当的处理、处罚。（2）措施的普适性。也就是说，所有的措施对任何犯罪单位都可适用。而针对自然人的各种强制措施则是有不同的适用条件的，例如，监视居住或取保候审的适用条件就不同于拘留或逮捕的适用条件。但对单位犯罪的处罚，只有罚金而没有自由刑，因此，不管单位犯何种罪，罪重还是罪轻，只要办案需要，所有的强制措施都可以适用于该犯罪单位。（3）方法的多样性。对犯罪单位采取的强制措施具有多样性，既可以是限制该单位的“自由”，例如，限制其营业场所搬迁、禁止登记增设分支机构、对经营活动进行监管；也可以对其财产采取强制措施，包括财产的查封、扣押和冻结等。然而，对自然人的强制措施，目前只有限制人身自由。（4）措施的兼容性。对犯罪单位的强制措施，可以两项或多项措施同时使用，例如，某单位涉嫌犯罪，执法机关可以对其同时采取多项强制措施，既可查封其财产、冻结其帐户，又可限制其搬迁，同时对其经营主要环节进行监督等。但对自然人犯罪就不同了，由于自然人的特性，对其采取的强制措施实际上是相互排斥的，例如逮捕了某犯罪嫌疑人，在同一时间段就不能取保候审了，反之也一样。[7]

　　综上可见，否定单位犯罪的主体资格，将单位犯罪作为个人犯罪处理，所采取的强制措施也会呈现出不同的特点，对犯罪嫌疑人或被告人的利害关系极大。其最大的区别在于，单位犯罪的直接责任人员的人身自由可以不受限制；而自然人犯罪则大不相同了，其人身自由会受到限制。

　　（四）否定的标准和程序

　　我国刑法虽然没有给单位犯罪下定义，但对其主体却作出了明确的规定：即公司、企业、事业单位、机关、团体。但司法解释对其下了定义：即“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。”[8]这是从正面，即构成单位犯罪方面制定的标准。同时，又从否定单位犯罪方面制定了标准，即（1）“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的”，或者（2）“公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”。应当注意的是，否定单位犯罪的标准并不是出罪的标准，而是将被告人引入了可能被处以更重刑罚的境地。上述规定虽然比较严密，但标准还不够清楚。何谓“主要活动”，是否必须超过50％，或者达到80％的水准？何谓“为进行违法犯罪活动而设立的公司”？在前述云南红河州朱金陵案件中，金陵公司和世纪公司在基本没有实际业务发生的前提下，虚开多达3亿多元人民币增值税发票额，这种公司难道不是“为进行违法犯罪活动而设立的公司”吗？这时，是否可以不管其收入的手续费进不进公司帐户了呢？这里就产生了两种标准发生冲突时以谁为先的问题。笔者认为，应以否定标准为先。因为否定标准是一种特别规定，它是对那些形式上虽然符合单位犯罪要件，但实质上却是对个人犯罪行为的揭露和否定。有人认为，这时应按有利于被告人的原则进行解释，应认定构成标准优于否定标准。笔者认为这种观点不妥：首先，从实际情况看，虚开增值税发票都是以公司名义开的，个人无法虚开增值税发票，如果以构成标准为优先，那么，在任何时候，都不能对朱金陵那样的犯罪分子判处死刑了，这显然是违反立法本意的。其次，对被告人有利的解释原则，是针对同一条法律有不同理解和解释时才适用的。现在，司法解释对构成标准和否定标准都作出了规定，这时就不应再适用对被告人有利的原则。

　　至于否定程序，我国刑诉法和司法解释尚未作出明确规定。这一问题是在公司人格否认制度中提出来的。有人认为，公司法人人格的否定权必须由人民法院依一定程序行使；行政机关和其他司法机关不得行使。从现有情况看，刑事诉讼活动中，单位犯罪主体资格的否定权最后也是由人民法院行使的，只不过具体落实在法院刑庭，当然，公安、检察机关在侦查、起诉阶段也会提出他们的认定意见，对法院最后的判决产生一定影响，有时甚至是很大的影响。由于否定单位犯罪的主体资格对被告人的实体利益影响极大，因此，也有人提出，如果检察机关以单位犯罪起诉，而法院欲加以否定，并认定其为自然人犯罪时，能否再设立一个特别程序加以限制。只有通过该程序的认定，才能最后加以否定。

　　二、新《公司法》的人格否认制度

　　根据我国新《公司法》的规定，所谓公司人格否认，是指公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任来逃避债务，严重损害债权人利益时，债权人可以越过公司的法人资格，直接请求滥用公司人格的股东对公司债务承担连带责任的法律制度。

　　（一）对新《公司法》第20条的评析

　　新《公司法》第20条规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”从这一条文，可以看到以下几点：（1）行为的主体是公司股东，如果公司的经理不是股东，即使他滥用了公司人格，他仍不会成为本行为主体。（2）行为的内容是滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务。“滥用”二字表明行为人必须出自故意（恶意）。此外，还必须注意以下两点：一是行为人必须有逃避债务的行为；二是该逃避债务行为是通过滥用公司法人独立地位和股东有限责任来实现的。实践中逃债有多种多样的方式方法，如果行为人采用了滥用公司独立人格以外的方式，那就不适用新《公司法》第20条，而应适用《合同法》或其他相关法律来处理。（3）行为必须有结果，即逃避债务的行为必须造成严重损害债权人的利益，两者之间具有因果关系。只有行为没有结果不适用本条文。（4）行为的受害人只限于债权人，不包括其他股东或社会上的一般人。（5）行为的法律后果是股东对公司的债务承担连带责任。也就是说，公司仍然存在。只不过是实施了上述行为的股东和公司这两个义务主体对共同所负的债务不分份额地负责清偿。债权人可以向债务人中的任何一人要求清偿全部债务，该债务人不得拒绝。当债务人清偿债务后，即在该债务人和其他债务人之间产生新的债权债务关系，该债务人成为债权人，有权向其他债务人要求偿还。由此，清偿了债务的股东就成为债权人，有权向公司要求偿还债务。可见，根据新《公司法》第20条，公司还存在，其法人人格并没有完全被否定。据此，有学者认为，这仅是“无视”公司人格，但因“约定俗成”关系，称之谓“公司人格否定”。[9]

　　（二）对新《公司法》第64条的评析

　　新《公司法》第64条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。”该条应注意两点：

　　1．举证责任倒置的特定性。由于一人有限责任公司只有一个股东，所以就更容易发生股东个人财产和公司财产相混同的情况。新《公司法》第64条专门对此作出了举证责任倒置的规定，但其范围仅限于公司财产和股东个人财产相混同的情况。也就是说，在一人有限责任公司中，如果发生了上述财产混同之外的股东滥用公司人格的情况，债权人不得以第64条为依据主张举证责任倒置。

　　2．新《公司法》第20条对一人有限责任公司仍然适用。一人有限责任公司的股东只要实施了任何滥用公司人格的行为，债权人都有权以第20条为理由向该股东提起清偿债务的请求。只不过，这时的举证责任在债权人。

　　（三）滥用公司人格的表现

　　滥用公司人格是“滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务”的简称，其表现大致如下：（1）虚假出资、不实出资、公司资本显著不足。公司财产是公司承担责任的基础，也是公司取得独立人格的前提之一。而前述三种行为使公司先天不足，通常可以构成公司人格否认的理由。但对此也有不同见解，有人认为，新《公司法》大大降低了公司的设立门槛，只要3万元就可设立公司；更何况没有资本赚钱的公司也有的是，因此，这三种行为不得成为公司人格否认的理由。笔者认为，我国公司法、刑法对虚假出资的行为都规定了法律责任，甚至有刑事责任。实践中也经常处理这方面的案件。因此，可以将此类行为列入。（2）抽逃出资。即在公司成立后，抽逃公司注册资本，使公司成为“空壳”，以逃避债务。（3）利用公司重组、改制和分割的机会，转移财产，逃避债务。（4）大股东欠款、公司怠于催讨致使超过了诉讼时效，实际上起到了转移财产的作用。（5）通过关联交易，转移公司利润和财产，等等。

　　（四）应当慎用公司人格否认制度

　　在新《公司法》制定过程中，对于是否设立这项制度，本身就存在不同意见：一种意见是不赞成现在就设立这项制度，其理由为：（1）国外并没有将公司人格否认制度写人公司法，而是由判例解决，并无成熟立法例可资借鉴。（2）目前中国执法环境、配套法律、社会意识均不成熟。一旦设立，极易否定公司只负有限责任的基本原则，而扩大至让股东动不动就负无限责任，甚至会波及无辜的股东。在目前条件下，解决了债权人的债权这一个问题，但会引起许多更大更根本的问题。（3）股东相对于公司来讲是第三人。公司和股东之间有着错综复杂的法律关系，有的国家公司法设有专章对其加以规范。我国公司法对此并没有设专章或专条规定，在此前提下，突出公司人格否认制度这一点，似乎会造成许多不协调的后果另一种意见，即现在已被采纳的意见是认为应当设立这项制度，其主要理由是现在有不少人滥用公司人格来逃避债务，设立这项制度有利于保护债权人的利益。

　　目前，虽然新《公司法》已作了规定，但对此如何实施，各实践部门和大多数学者仍持慎重态度，不少学者提出以下见解：（1）该项制度只能适用于法院审判，不能由多渠道进行否认公司人格。也就是说，只能由法院通过审判程序才能否认公司人格，其他任何司法机关和行政执法机关都无权否认。（2）法院在执行程序中也不得适用这项制度也就是说，即使在法院，也不能普遍适用这项制度。（3）鉴于司法队伍的现状，建议提高级别管辖，即由地级以上或中心城市的中级人民法院进行一审（类似于审理由证券虚假陈述引起的损害赔偿案件一样）。受理这类案件后应向高级人民法院或最高人民法院备案

　　三、新《公司法》人格否认制度对单位犯罪的影响

　　（一）“民事否认”和“刑事否定”的比较

　　综上所述，我们可以看到，新（公司法》的人格否认和单位犯罪主体资格的否定有以下一些不同：

　　（1）否定的程度不同。新《公司法》的人格否认制度并不排斥公司的存在，公司本身仍然存在，只是债权人可以越过公司的法人资格，直接请求股东对公司债务承担连带责任。也就是说，并不对该公司的存在予以全面否定，而是在承认该法人存在的同时，只就特定事由否定其法人人格的机能，将公司与其股东在法律上视为同一体，[10]而单位犯罪主体资格的否定则是一种彻底的否定，在特定犯罪的刑事责任上，已经不可能由单位承担了，只能由个人（自然人）来承担所有刑事责任。更进一步考虑，由于由同一主体来承担刑事责任和民事责任（比如刑事附带民事赔偿），因此，当刑事责任由自然人承担时，该附带民事赔偿责任也由该自然人承担，而不可能由相关单位承担（即使该单位仍然存在）。

　　（2）选择性上的不同。单位犯罪主体资格的否定是一种非此即彼的选择，即要么是单位犯罪，可以实行单罚制或双罚制；要么是自然人犯罪不可能既是自然人犯罪，同时又是单位犯罪。而公司人格否认则不同，既然是股东对公司承担连带责任，即公司和该股东都是债务主体，只不过选择权掌握在债权人手中而已。债权人也可以选择先向公司请求偿债。

　　（3）否认的发起者不同。公司人格否认的发起者是债权人；而单位犯罪主体资格否定的发起者实际上是检察机关，他们在起诉时不按单位犯罪而只按个人犯罪起诉，而被告人及其辩护人以单位犯罪为理由为自己进行辩护，这样才能使问题明朗化。

　　（4）否认的依据和理由不同。单位犯罪主体资格的否定只能出于两种情况：一是“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的”；二是“公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”。而公司人格否认是因为滥用公司人格，逃避债务，严重损害债权人利益。

　　（二）新《公司法》人格否认制度对单位犯罪的影响

　　（1）实体方面：①有些解释性规范需要修改。例如，上海市高级人民法院刑事审判庭和上海市人民检察院公诉处共同制定《刑事法律适用问题解答》（2004年4月）中有关单位犯罪主体问题的规定：“对于虽然经工商行政管理部门审批登记注册的公司，如果确有证据证实实际为一人出资、一人从事经营管理活动，主要利益归属特定个人的，以刑法上的个人论。”这一规定需要修改或删除，因为新《公司法》规定的一人有限责任公司就符合上述特征。但只要一人有限责任公司的股东能证明公司财产独立于股东自己个人财产的。其公司实施的犯罪符合《刑法》第30条规定条件的，就仍然是单位犯罪而不是个人犯罪。②除此以外，其他单位犯罪的实体否定要件没有改变。

　　（2）程序方面：①在单位犯罪案件的刑事诉讼过程中，如果涉案公司人格被否认，但由于公司仍然存在，这时就可能发生两种情况：一是该公司的单位犯罪主体资格也被否定（个人为犯罪而设立公司或者公司以实施犯罪为主要活动）。这时该案就只能以个人犯罪论处，不能再以单位犯罪论处了。刑事附带民事赔偿诉讼的对象也从公司改变为个人。二是该公司的单位犯罪主体资格无法否定，这时，就仍按单位犯罪论处。②如果债权人已向法院提起公司人格否认之诉讼，直接以股东为被告索还欠款，法院立案后，该公司因涉嫌单位犯罪而案发的，又该如何处理呢？按照“先刑后民”的原则，该案可以按单位犯罪论处，这样，岂不便宜被告人了？笔者认为，这时应先审查该案单位犯罪主体资格是否会被否定的问题，然后根据审查结果再分别进行处理。③对可能涉及的其他犯罪的影响。新《公司法》第20条和第64条都没有彻底否认公司人格，也就是说，即使按第20条和第64条处理了，公司也还存在，因此，公司财产的归属、公司以往运作中所签订的一系列合同的处理还是有法可依，有章可循的，不会发生混乱。进一步说，涉及公司财产和经营的各种犯罪，例如诈骗、挪用、侵占等犯罪以及妨害对公司、企业的管理秩序罪等都不会发生什么大的变化。现在的做法是正确的，也是吸取了以往的教训。最高人民法院《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担的批复》（1994年第105号文）第1条第3项规定，“当企业开办的企业实际没有投入自有资金，或投入的自有资金达不到《企业法人登记管理条例实施细则》第14条第7项或其他有关法规规定的数额以及不具备企业法人其他条件的，即使领取了企业法人营业执照，人民法院亦可否定其法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担”。这种彻底否定法人资格的做法，在认定民事违法和刑事犯罪上都曾引起过不少混乱。新《公司法》的规定不同于该《批复》，笔者认为很妥当。
　　【注释】
　　*作者单位：上海社会科学院法学研究所。
[1]新《公司法》第20条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”此外，由于我国公司法还规定了一人有限责任公司，一人公司容易产生股东对产与奋司财产混同的情况，有鉴于此，新《公司法》第64条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当付公司债务承担连带责任。”
[2]参见最高人民法院法释（1999）14号《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》。
[3]参见龚培华主编：《法律适用手册刑法分册》，上海社会科学院出版社2006年版，第26页；林荫茂：《单位犯罪理念和实践的冲突》，《政治与法律》2006年第2期；2004年4月上海市高级人民法院刑庭和上海市人民检察院公诉处共同制定的《刑事法律适用问题解答》。
[4]龚培华主编：《法律适用手册刑法分册》，上海社会科学院出版社2006年版，第26页。
[5]参见温星：《死刑复核，最高法院枪下留人》，《上海法制报》2006年6月9日。
[6]参见林荫茂：《单位犯罪理论与实践的冲突》，《政治与法律》2006年第2期。
[7]参见孟宪利：《单位犯罪适用强制措施若干问题的探讨》，《上海审判实践》2005年第12期。
[8]参见最高人民法院法释（1999）14号，关于审理单位犯罪案件具体应用法律问题的解释》。
[9]参见周友苏：《新公司法论》，法律出版社2006年版，第95页。
[10]朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第94页