论假冒注册商标罪中“相同商标”的界定
- 期刊名称：《法制博览》
论假冒注册商标罪中“相同商标”的界定
张未
中南财经政法大学刑事司法学院，湖北 武汉 430070
摘要：司法实践中关于假冒注册商标罪中的“相同商标”的认定存在很大争议，对于“相同商标”的界定存在广义说和狭义说之争，作狭义解释会导致对假冒注册商标行为的限制过于严苛狭隘；作广义解释，又会涉及到视觉效果以及公众认知如何确定的的问题，本文将结合现有立法的规定以及司法实践，分析“相同商标”的认定难点，并提出相关的认定意见，以更明确地区分罪与非罪的界限。
关键词：假冒；注册商标；相同商标；视觉效果
中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：2095－4379－（2016）04－0062－02
作者简介：张未（1991－），女，河南信阳人，中南财经政法大学刑事司法学院，2013级刑法学研究生，研究方向：刑法学。
一、现行立法关于“相同商标”的规定
关于“相同商标”的认定，我国立法对其做出了相关规定，具体包括以下几种解释：
（一）关于何为相的同商标，99年发布的《关于商标行政法执法中若干问题的意见》的解释是，当两个商标中的文字或者主要标志性图形等是一样的，或者看起来是无差异的，那么这两个商标就是相同商标。
（二）02年《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对相同商标的解释是，只要两个商标看起来在视觉基本没有差别即为相同商标。
（三）在04年两高颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，相同商标含义是比较完整的，也是笔者所推崇的，即要么两商标完全相同，要么两个商标看起来基本上没有出入而且足以误导公众使其认为相同。从以上各行政法规以及司法解释对“相同商标”的界定上，可以看出两层意思：一是两商标完全相同，毫无差异；二是两商标在视觉上与他人的注册商标基本无差别并足以误导公众（基本相同）。
二、对“相同”的理解
（一）狭义说
狭义说顾名思义就是严格限制相同商标的外延，要求两商标不仅外表一样，内容也必须一样。在文字商标中，相同商标指的是两个文字商标所含文字内容必须一样，同时文字的字体和大小也必须无差异；在图形商标中，要求商标中的假冒组合商标中图形形状组成及颜色都毫无差异［1］笔者认为，狭义说对于“相同”的解释过于狭隘。世界上并不存在两个完全相同的事物，形同不是绝对的，而是相对的。对于两个商标而言，它们也不可能在任何细微末节分毫不差。消费者只是用肉眼去观察商标，且仅仅是一般观察，这种观察通常很难辨别假冒商标的真伪，因此不完全相同的商标有时也是难以分辨的。狭义说中的完全相同是存在不足与缺陷的。
（二）广义说
广义说关于相同商标的解释中，外延显然大于狭义说，其中不仅包括完全相同的商标还有几本相同的商标，对于相同商标含义限制较为宽松。结合上述对于狭义说的分析，笔者认为，广义说关于“相同”的理解更为贴切，在对“相同商标”进行判定时，采用狭义说会导致假冒注册商标的适用范围不当缩小，不利于刑法对假冒注册商标行为的规制，不利于打击这种危害社会的犯罪行为及广大消费者利益，客观上还会纵容假冒注册商标行为的发生。我国相关的行的政法规和司法解释对于“相同商标”的解释也是采用的广义说的观点（第一部分中已有表述）。
（三）对“基本相同”的理解
11年1月10日两高及公安部颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，就相同商标的认定如下，即作为文字商标，其中的文字字体、大小及结构排列只存在细微之别或者只是间距之间有所差别而对整体的显著特征并无大碍的；另外，只是颜色不同对显著特征也没有影响的；在视觉效果上基本无差同时能使得公众产生误解的。［2］按照这一规定，认定难点还是在于对于最后一点兜底规定中两个内容的认定。那么该如何对这两个内容进行理解，下面就对其进行分析。
（四）“视觉上无差别”的界定
所谓视觉上无差别是指，如果单独从视觉部分是看，假冒的商标在其整体细节上，看不出其与注册商标的差异。［3］对于“视觉上基本无差别”的界定，关键在于“基本相同”和“近似”的界定，以区分民事责任与刑事责任。如何区分，要结合具体的商标种类进行分析。
1.文字商标。文字商标是指仅用文字构成的商标，不仅包括汉字，也包括少数民族文字及外文文字等。在文字商标中，毫无疑问，文字是其中最为显著的部分，文字部分的相似程度是认定相同商标的关键因素。对于文字商标而言，只有在文字一致的基础上才会考虑其他问题，要认定某文字商标是否为刑法中的假冒商标，首要条件是该商标与注册商标的文字内容是相同的。文字不同的，即使误导了公众也不能认定，这种商标只是商标法中的假冒商标，即与注册商标“近似”的一种商标，通过普通消费者的稍微细心地观察便能识别，只能作为一种民事侵权行为处理。
2.图形商标。图形是指仅用图形构成的商标。与文字商标不同的是，认定两个图形商标是否相同，关键是看其所具有的整体视觉效果是否相同。这种视觉效果具有直观性，即公众只需要直接的一般观察就可以感受到，而不需要把两个商标放在一起进行仔细对比研究才得出是否相同的结论。
3.组合商标。组合商标顾名思义指的就是其他种类商标组合的商标，此处指的就是文字商标与图形商标所组成的商标。在组合商标中，当有一部分是作为显著部分表达突出时，判断另一商标与其实否相同的关键就在于认定两者的显著部分是否相同，具体如何认定就是按照上述文字商标和图形商标的判断方法。当两部分都没有明显的显著特征时，则任何一部分可以被认定相同，就被认定商标是与注册商标相同的商标。
4.颜色对于“认定视觉上无差别”的影响。按照上述《意见》的规定，改变注册商标颜色并不影响“相同商标”的认定。笔者认为，颜色应该分为两种形式。一是颜色的种类，二是相同种类下的深浅度。［4］只是改变商标中颜色的深浅度，比如将商标中的暗红色改成鲜红色，这种情况下，应认定为是与注册商标相同的商标。但如果是改变的颜色种类，就只能认定为“近似”，不能认定为“相同”，不同种类的颜色区分性功能强，不应该认定为“视觉上无差别”。
（五）对“足以对公众产生误导”的理解
足以误导公众的判定，主要在于对公众范围的界定以及对误导标准的确定上，下面就这两个方面进行分别探讨。
1.公众范围的界定
作为一个普通的概念，公众的内涵及外延当然没有一个法律概念明确。我国的《驰名商标认定和保护规定》中有关于公众含义的解释，即公众指的中是“相关公众”，有外延限制，具体而言指的就是，注册商标所标示商品或服务的消费者、生产者、提供者，还有在商品的整个销售中所牵扯到的其他相关人。笔者根据此解释得出以下结论，即假冒注册商标罪中的“公众”指的是与注册商标有相关利益的公众，即标示注册商标的商品的消费者、经营者等相关人员。
2.误导标准（影响要素）
（1）“相关公众”的识别能力。一个人的识别能力如何，对其被商标误导的程度有很大影响。因每个人的主观经验差异，其识别能力也会存在差异。
（2）交易时间。交易时间的差异对一个消费者来说似乎没什么大碍，但事实上一个人在不同时间所具有的精神状态并不相同，不同的精神状态当然能够影响其对同一客体的认识，产生不同印象。
（3）商品状况。不同的商品，其所具有的特质是不同的，由此一个消费者对不同特质的商品所注入的心思也会不同。
（4）交易环境。在何种环境下交易，交易主体的谨慎度也会不同。这种环境指的是交易地点的声誉如何，比如一个交易地点在众人口中多为买赝品的地方，那交易时主体对商品的注意程度当然会很高。基于上述要素的影响，关于误导标准的认定观点也是各有不同，但是笔者认为，基于法律普遍性及规范性的要求，我们应当采用客观的观点，即普通消费者的普通注意为准［5］。
三、“相同商标”认定标准
（一）认定标准争论
1.以普通消费者的一般注意为标准。这种标准立论的缘由是它认为消费者的注意力会因其精神状态而受影响。［6］因此，为了更加客观，部分学者认为应当采取这一标准对“相同商标”进行认定。［7］
2.以普通消费者的知识经验为标准。每个主体所具有的知识经验不同，这种知识经验会对消费者的认识产生直接的影响，对商标也会产生不同的直观感受，为了认定两个商标是否相同，必须考虑其知识经验对认识的影响，对于误导与否也会产生直接影响。
3.以普通消费者的注意对象为标准。一个消费者针对不同的商品会注入不同程度的注意力，在通常情况下针对商品商标，价格较高的产品更能引起消费者的注意，他们会更加注意自己所买这些商品的真伪，因此会更加注意对商品商标的观察。［8］因此要根据不同对象确定不同程度的认定标准。
4.以整体观察、商标主要部分观察标准。通常情况下，“相关公众”对于商标的观察只是概括意义上的观察，而不会对商标进行细枝末节上的对比观察，他们只会对商标主要部分及整体状况进行一般观察。因此只要两个商标在整体上和显著部分相同时即认定两个商标相同。［9］
（二）笔者观点
结合上述争论观点，笔者认为应当对“相同商标”的认定采取客观适当的标准，具体分为以下几个部分：
1.主体标准。根笔者认为应当采用公众标准，即假冒注册商标罪中的主体应当指“相关公众”，即与注册商品所标示商品相关的消费者、经营者等主体。
2.观察标准。在确定主体之后，这些主体该采用何种标准对商标进行观察，也存在两种标准观点，一是整体观察，二是隔离观察。消费者在购买注册商标标示的商品时，不可能随身携带该中商品，将两个商品上的商标进行仔细比对后才进行购买活动，这种情况是几乎不会发生的。因此就应当在隔离的状况下，即两个商标并未放在一起时，凭借相关公众的记忆对二者进行整体上的观察，即进行整体比对。
3.种类标准。所谓种类标准，就是结合上述主体标准和观察标准，对不同的商标进行比对多应当具有的不同具体标准，这在分析“视觉上无差别”的认定中已经分析，此处不再赘述。认定相同商标应当坚持主客观一致的标准，如上所述，在保护商标权的同时不阻碍市场经济条件下的正当竞争。
［参考文献］
［1］朱孝清.略论惩治假冒商标犯罪的几个问题［J］.法学，1994（2）：25.
［2］李立众.刑法一本通［M］.北京：法律出版社，2014：242－243.
［3］王立民，黄武双.知识产权法研究［M］.北京：北京大学出版社，2006.94.
［4］吴海姣.假冒注册商标罪客观方面问题研究［D］.中国政法大学，2008.
［5］赵秉志，田宏杰.侵犯知识产权犯罪比较研究［M］.北京：北京法律出版，2004.
［6］邱扬.假冒注册商标罪中若干理论问题研究［D］.吉林大学，2007.14.
［7］赵秉志，田宏杰.侵犯知识产权犯罪比较研究［M］.北京：北京法律出版，2004.
［8］涂龙科.论刑法中商标的认定［J］.法学研究所，2006.14.
［9］邱扬.假冒注册商标罪中若干理论问题研究［D］.吉林大学，2007.15.
张未
中南财经政法大学刑事司法学院，湖北 武汉 430070
摘要：司法实践中关于假冒注册商标罪中的“相同商标”的认定存在很大争议，对于“相同商标”的界定存在广义说和狭义说之争，作狭义解释会导致对假冒注册商标行为的限制过于严苛狭隘；作广义解释，又会涉及到视觉效果以及公众认知如何确定的的问题，本文将结合现有立法的规定以及司法实践，分析“相同商标”的认定难点，并提出相关的认定意见，以更明确地区分罪与非罪的界限。
关键词：假冒；注册商标；相同商标；视觉效果
中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：2095－4379－（2016）04－0062－02
作者简介：张未（1991－），女，河南信阳人，中南财经政法大学刑事司法学院，2013级刑法学研究生，研究方向：刑法学。
一、现行立法关于“相同商标”的规定
关于“相同商标”的认定，我国立法对其做出了相关规定，具体包括以下几种解释：
（一）关于何为相的同商标，99年发布的《关于商标行政法执法中若干问题的意见》的解释是，当两个商标中的文字或者主要标志性图形等是一样的，或者看起来是无差异的，那么这两个商标就是相同商标。
（二）02年《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对相同商标的解释是，只要两个商标看起来在视觉基本没有差别即为相同商标。
（三）在04年两高颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，相同商标含义是比较完整的，也是笔者所推崇的，即要么两商标完全相同，要么两个商标看起来基本上没有出入而且足以误导公众使其认为相同。从以上各行政法规以及司法解释对“相同商标”的界定上，可以看出两层意思：一是两商标完全相同，毫无差异；二是两商标在视觉上与他人的注册商标基本无差别并足以误导公众（基本相同）。
二、对“相同”的理解
（一）狭义说
狭义说顾名思义就是严格限制相同商标的外延，要求两商标不仅外表一样，内容也必须一样。在文字商标中，相同商标指的是两个文字商标所含文字内容必须一样，同时文字的字体和大小也必须无差异；在图形商标中，要求商标中的假冒组合商标中图形形状组成及颜色都毫无差异［1］笔者认为，狭义说对于“相同”的解释过于狭隘。世界上并不存在两个完全相同的事物，形同不是绝对的，而是相对的。对于两个商标而言，它们也不可能在任何细微末节分毫不差。消费者只是用肉眼去观察商标，且仅仅是一般观察，这种观察通常很难辨别假冒商标的真伪，因此不完全相同的商标有时也是难以分辨的。狭义说中的完全相同是存在不足与缺陷的。
（二）广义说
广义说关于相同商标的解释中，外延显然大于狭义说，其中不仅包括完全相同的商标还有几本相同的商标，对于相同商标含义限制较为宽松。结合上述对于狭义说的分析，笔者认为，广义说关于“相同”的理解更为贴切，在对“相同商标”进行判定时，采用狭义说会导致假冒注册商标的适用范围不当缩小，不利于刑法对假冒注册商标行为的规制，不利于打击这种危害社会的犯罪行为及广大消费者利益，客观上还会纵容假冒注册商标行为的发生。我国相关的行的政法规和司法解释对于“相同商标”的解释也是采用的广义说的观点（第一部分中已有表述）。
（三）对“基本相同”的理解
11年1月10日两高及公安部颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，就相同商标的认定如下，即作为文字商标，其中的文字字体、大小及结构排列只存在细微之别或者只是间距之间有所差别而对整体的显著特征并无大碍的；另外，只是颜色不同对显著特征也没有影响的；在视觉效果上基本无差同时能使得公众产生误解的。［2］按照这一规定，认定难点还是在于对于最后一点兜底规定中两个内容的认定。那么该如何对这两个内容进行理解，下面就对其进行分析。
（四）“视觉上无差别”的界定
所谓视觉上无差别是指，如果单独从视觉部分是看，假冒的商标在其整体细节上，看不出其与注册商标的差异。［3］对于“视觉上基本无差别”的界定，关键在于“基本相同”和“近似”的界定，以区分民事责任与刑事责任。如何区分，要结合具体的商标种类进行分析。
1.文字商标。文字商标是指仅用文字构成的商标，不仅包括汉字，也包括少数民族文字及外文文字等。在文字商标中，毫无疑问，文字是其中最为显著的部分，文字部分的相似程度是认定相同商标的关键因素。对于文字商标而言，只有在文字一致的基础上才会考虑其他问题，要认定某文字商标是否为刑法中的假冒商标，首要条件是该商标与注册商标的文字内容是相同的。文字不同的，即使误导了公众也不能认定，这种商标只是商标法中的假冒商标，即与注册商标“近似”的一种商标，通过普通消费者的稍微细心地观察便能识别，只能作为一种民事侵权行为处理。
2.图形商标。图形是指仅用图形构成的商标。与文字商标不同的是，认定两个图形商标是否相同，关键是看其所具有的整体视觉效果是否相同。这种视觉效果具有直观性，即公众只需要直接的一般观察就可以感受到，而不需要把两个商标放在一起进行仔细对比研究才得出是否相同的结论。
3.组合商标。组合商标顾名思义指的就是其他种类商标组合的商标，此处指的就是文字商标与图形商标所组成的商标。在组合商标中，当有一部分是作为显著部分表达突出时，判断另一商标与其实否相同的关键就在于认定两者的显著部分是否相同，具体如何认定就是按照上述文字商标和图形商标的判断方法。当两部分都没有明显的显著特征时，则任何一部分可以被认定相同，就被认定商标是与注册商标相同的商标。
4.颜色对于“认定视觉上无差别”的影响。按照上述《意见》的规定，改变注册商标颜色并不影响“相同商标”的认定。笔者认为，颜色应该分为两种形式。一是颜色的种类，二是相同种类下的深浅度。［4］只是改变商标中颜色的深浅度，比如将商标中的暗红色改成鲜红色，这种情况下，应认定为是与注册商标相同的商标。但如果是改变的颜色种类，就只能认定为“近似”，不能认定为“相同”，不同种类的颜色区分性功能强，不应该认定为“视觉上无差别”。
（五）对“足以对公众产生误导”的理解
足以误导公众的判定，主要在于对公众范围的界定以及对误导标准的确定上，下面就这两个方面进行分别探讨。
1.公众范围的界定
作为一个普通的概念，公众的内涵及外延当然没有一个法律概念明确。我国的《驰名商标认定和保护规定》中有关于公众含义的解释，即公众指的中是“相关公众”，有外延限制，具体而言指的就是，注册商标所标示商品或服务的消费者、生产者、提供者，还有在商品的整个销售中所牵扯到的其他相关人。笔者根据此解释得出以下结论，即假冒注册商标罪中的“公众”指的是与注册商标有相关利益的公众，即标示注册商标的商品的消费者、经营者等相关人员。
2.误导标准（影响要素）
（1）“相关公众”的识别能力。一个人的识别能力如何，对其被商标误导的程度有很大影响。因每个人的主观经验差异，其识别能力也会存在差异。
（2）交易时间。交易时间的差异对一个消费者来说似乎没什么大碍，但事实上一个人在不同时间所具有的精神状态并不相同，不同的精神状态当然能够影响其对同一客体的认识，产生不同印象。
（3）商品状况。不同的商品，其所具有的特质是不同的，由此一个消费者对不同特质的商品所注入的心思也会不同。
（4）交易环境。在何种环境下交易，交易主体的谨慎度也会不同。这种环境指的是交易地点的声誉如何，比如一个交易地点在众人口中多为买赝品的地方，那交易时主体对商品的注意程度当然会很高。基于上述要素的影响，关于误导标准的认定观点也是各有不同，但是笔者认为，基于法律普遍性及规范性的要求，我们应当采用客观的观点，即普通消费者的普通注意为准［5］。
三、“相同商标”认定标准
（一）认定标准争论
1.以普通消费者的一般注意为标准。这种标准立论的缘由是它认为消费者的注意力会因其精神状态而受影响。［6］因此，为了更加客观，部分学者认为应当采取这一标准对“相同商标”进行认定。［7］
2.以普通消费者的知识经验为标准。每个主体所具有的知识经验不同，这种知识经验会对消费者的认识产生直接的影响，对商标也会产生不同的直观感受，为了认定两个商标是否相同，必须考虑其知识经验对认识的影响，对于误导与否也会产生直接影响。
3.以普通消费者的注意对象为标准。一个消费者针对不同的商品会注入不同程度的注意力，在通常情况下针对商品商标，价格较高的产品更能引起消费者的注意，他们会更加注意自己所买这些商品的真伪，因此会更加注意对商品商标的观察。［8］因此要根据不同对象确定不同程度的认定标准。
4.以整体观察、商标主要部分观察标准。通常情况下，“相关公众”对于商标的观察只是概括意义上的观察，而不会对商标进行细枝末节上的对比观察，他们只会对商标主要部分及整体状况进行一般观察。因此只要两个商标在整体上和显著部分相同时即认定两个商标相同。［9］
（二）笔者观点
结合上述争论观点，笔者认为应当对“相同商标”的认定采取客观适当的标准，具体分为以下几个部分：
1.主体标准。根笔者认为应当采用公众标准，即假冒注册商标罪中的主体应当指“相关公众”，即与注册商品所标示商品相关的消费者、经营者等主体。
2.观察标准。在确定主体之后，这些主体该采用何种标准对商标进行观察，也存在两种标准观点，一是整体观察，二是隔离观察。消费者在购买注册商标标示的商品时，不可能随身携带该中商品，将两个商品上的商标进行仔细比对后才进行购买活动，这种情况是几乎不会发生的。因此就应当在隔离的状况下，即两个商标并未放在一起时，凭借相关公众的记忆对二者进行整体上的观察，即进行整体比对。
3.种类标准。所谓种类标准，就是结合上述主体标准和观察标准，对不同的商标进行比对多应当具有的不同具体标准，这在分析“视觉上无差别”的认定中已经分析，此处不再赘述。认定相同商标应当坚持主客观一致的标准，如上所述，在保护商标权的同时不阻碍市场经济条件下的正当竞争。
［参考文献］
［1］朱孝清.略论惩治假冒商标犯罪的几个问题［J］.法学，1994（2）：25.
［2］李立众.刑法一本通［M］.北京：法律出版社，2014：242－243.
［3］王立民，黄武双.知识产权法研究［M］.北京：北京大学出版社，2006.94.
［4］吴海姣.假冒注册商标罪客观方面问题研究［D］.中国政法大学，2008.
［5］赵秉志，田宏杰.侵犯知识产权犯罪比较研究［M］.北京：北京法律出版，2004.
［6］邱扬.假冒注册商标罪中若干理论问题研究［D］.吉林大学，2007.14.
［7］赵秉志，田宏杰.侵犯知识产权犯罪比较研究［M］.北京：北京法律出版，2004.
［8］涂龙科.论刑法中商标的认定［J］.法学研究所，2006.14.
［9］邱扬.假冒注册商标罪中若干理论问题研究［D］.吉林大学，2007.15.
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