审理技术秘密侵权纠纷的几个问题

在技术侵权纠纷中，技术秘密侵权纠纷较多，也较难辨别，给知识产权审判工作提出了许多问题，诸如被诉侵权行为的侵害对象是否受法律保护、保密措施、侵权行为、损害赔偿及其法律适用等，本文试就这几个问题，略述浅见，以求正于各位同仁。

　　保护对象

　　技术秘密是由古代的家传绝技、祖传秘方等演化而来，但作为一个法律概念则是英文单词Know—how的译名，由于Know—how在汉语中无精确的对等词，故其译名也五花八门，译者往往根据自己的习惯译为非专利技术、专有技术、技术诀窍、技术秘密、商业秘密等不一而足。笔者认为，由于这一概念表示的是法律的保护对象及范围，因此概念形成的习惯性（即约定俗成性）因素应服从于科学性，根据国际商会（ICC）、国际工业产权保护协会（AIPPI）以及美、德等国对Know—how的理解和解释，Know—how应译为商业秘密，其内容包括我国反不正当竞争法第10条规定的“技术信息”和“经营信息”两部分，其中技术信息即本文所指的技术秘密。

　　我国技术合同法及其实施条例以及其他有关技术成果管理和保护的法律、法规中，均将技术断然分为专利技术和非专利技术，且将非专利技术界定为：未申请专利、未授予专利或专利法规定不授予专利的技术成果。笔者认为这一界定是不科学的，非专利技术并非当然为法律所保护的对象。因为：第一，非专利技术的范围除上述三项以外，还应包括公有技术。公有技术即处于公有领域，被公知公用的技术，它通常包括从来就属于公有领域的技术、保护期满的专利技术及公开了的技术秘密。公有技术属全社会公有，不能为任何人所垄断，任何民事主体都不能就其设立民事权利，而成为私法的保护对象；第二，技术合同法所指的非专利技术要成为法律保护的对象，还必须采取合理的保密措施。尚未公开的非专利技术是靠保密维持其存在，并成为一种无形财产而受知识产权法的保护。因此，最高人民法院《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》（以下简称《规定》）的第51条规定：非专利技术成果受法律保护应当具备下列条件：（1）技术性或知识性，即包含技术知识、经验和信息的技术方案或技术诀窍；（2）秘密性，即处于秘密状态，他人不能从公共渠道直接获得；（3）实用性，即有实用价值，能使所有人获得经济利益或竞争优势；（4）保密性，即经拥有者采取了适当保密措施，并且未曾在没有约定保密义务的前提下提供给他人。满足这些条件的非专利技术成果即本文所指的技术秘密，只有技术秘密才是法律保护的对象。

　　保密措施

　　采取合理的保密措施，是技术秘密获得法律保护的必要条件，判定保密措施之有无及合理与否是认定侵权构成、确定法律责任的前提。保密措施的合理性要求是建立在技术秘密的相对秘密性基础之上的，即根据相对秘密性的要求而采取必要的、合理的保护措施以防秘密的外露和公开。可是，法律没有也不可能对保密措施的合理化程度规定一个绝对的标准。在理论上，美国普通法的判例原则认为有主观保密性和客观保密性之分。主观保密性是指技术秘密所有人或占有人在主观上必须有保密意愿，即防止技术秘密泄露或公开的某种注意程度，包括两方面：其一为防止外部侵人的保护措施，其二是防止内部泄露的保护措施，即要求其雇员及其业务上有往来的第三人保守他们所接触的秘密，并承担保密责任。在司法实践中，法院通常只能以秘密所有人或占有人是否采取了合理的保密措施判断其是否存在保密意愿。美国学者认为，下列方法是一个设计完善的保密措施：（1）把接近秘密的人限制到极少数，包括：a．有知道此秘密的合理需要的雇员或其他人；b．一直被书面告诫有保密义务的雇员或其他人。（2）利用物质障碍使非经授权、许可的人不能获得任何关于秘密的知识。（3）在可行的情况下限定雇员只能接触商业秘密的一部分。（4）对所有涉及商业秘密的文件，都用表示秘密等级的符号将其一一标出。（5）要求保管商业秘密文件的人员采取妥善的保护措施，如给文件编号、设置隔离带并在晚间封锁等。（6）要求有必要得知商业秘密的第三人签订适当的保密合同，并要求雇员在发表文章时，进行商业秘密检查，并提醒其履行保护雇主商业秘密的义务，还应询问雇员新工作的地点和性质。显然这样一个保密措施是合理的，也是可行的。

　　客观保密性是指一项技术在客观上没有被公众了解或没有进入公有领域，这是技术秘密得以存在的客观基础，如无客观保密性，再完善的保密措施也无济于事。当然客观保密性也是相对的，可以从下列两方面来考虑：

　　第一，相关行业的一般知悉程度，即技术秘密与相关行业（工商界）已知的一般知识、经验和技巧不同，它必须具备某种程度的新颖性。就1974年的基华尼案，美国最高法院在关于商业秘密要件的总结说明中指出：某种程度的新颖性系属必要，假若不具新颖性，即属已为公众知悉的事务；就商业秘密范围而言，秘密隐含着最低程度的新颖性。但它不同于专利法中的新颖性概念和标准，多数判例认为，开发、获得商业秘密所花费的时间和投入的多少是决定商业秘密新颖性的关键性因素，也就是说，法律对企业经过长时间的研究和大量投资所开发出的商业秘密予以必要的保护，尽管它缺乏先进性。实际上，这里的新颖性是要求技术秘密具备一定程度的创新性，是技术秘密的所有人或占有人的竞争对手非显而易见的，且便于保密，一般在较长时间内不会被他人总结研究而知悉。

　　第二，经由正当渠道探悉该项秘密信息的可能性，即一项技术秘密在通常情况下丧失客观保密性的合理可能性。美国判例认为，在市场上公开出售含有秘密的产品的行为，将商业秘密载于在全国境内或商业秘密所有人的业务地理范围内公开发行的出版物上的行为，法院对商业秘密争讼的公开审理行为以及对某技术知识获得了专利权的行为，都将导致商业秘密客观保密性的丧失。《统一商业秘密法》第1条第4款规定：“经由正当方法即可确知”的信息，即不属于商业秘密的保护范围，同时该法的第2条释义亦指出：“假如可以在商业期刊、参考书或出版物得知者，该项信息资料即属可确知的范围”。事实上美国法律界人士对所谓：“可确知的信息”（ascertainable information）持较为严谨的看法，除了《统一商业秘密法》所规定的：“经由工商界的一般常识可知者”以及“经由公开出售的产品、发行的期刊或记录得知者”外，还要“有兴趣的竞争者不须花费时间或金钱可得知者”方为“可确知的信息”。

　　侵权行为

　　实践中，侵害技术秘密的具体样态是多种多样的，但我们可以根据行为人与权利人之间有无保密关系的标准将其抽象为两种基本形式：窃密与泄密。

　　窃密系指技术秘密所有人或占有人之间无保密关系的不特定第三人非法获取、使用、转让或泄露他人技术秘密的行为。窃密即窃取他人之无形资产，属民法上的侵权行为，它与一般民事侵权的构成是同样的，不过其主观过错表现为直接故意。

　　窃密行为可归为三类：第一，行为人直接窃取，以及指使自己的雇员或雇用他人实施的窃取行为均为直接窃密；第二，间接窃取，即引诱他人窃取或泄漏第三人技术秘密的行为；第三，通过其他不正当手段获得、使用、转让他人技术秘密的行为。前两种一般比较容易认定，唯第三种情形的判定在实践中有相当难度，因为“不正当”是一个非常宽泛的概念，而法律条文又无法给出一个可操作性的判断标准，也不能列出一份清单，加之人们认识上的分歧，在适用中弹性太大，为克服这一困难，美国《统一商法典》试图限制或纠正对“不正当”的过于任意的解释，并力求保护善意第三人，该法在第1条的说明栏里曾特别列举了一些所谓的正当方法，以供执法者参考。包括：（l）通过自己的独立发明而发现的；（2）经反向工程而发现的，但该反向工程必须是以公正、诚实的方法，从公开市场或已知的方法取得该产品的；（3）自商业秘密所有人的授权而发现的；（4）自公开使用或公开陈列场所的观察而获得的；（5）自公开发行的文献资料而获得的商业秘密。

　　我国反不正当竞争法第10条和最高人民法院的《规定》第53条第4项也规定了除盗窃、利诱、胁迫获取商业秘密及第三人恶意取得、使用、披露商业秘密以外的“其他不正当”手段。为增强其操作性，《规定》第54条也有类似于美国的限制性规定，即“善意受让或取得该项非专利技术成果的第三方，可以继续使用该项非专利技术成果，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。如果第三方明知转让或提供该项非专利技术成果是侵权行为，仍受让和实施该项非专利技术成果，或者双方恶意串通获取该项非专利成果并付诸实施，则双方构成共同侵权，应当共同承担停止侵害、赔偿损失、消除影响和对该项非专利技术的保密的责任。”这实际上是以排除的方法界定了“不正当”的范围，即对不特定第三人，除有善意取得情形外，取得、使用、转让他人技术秘密的，均落入不正当的范围，属侵权行为。

　　泄密系指与技术秘密所有人或占有人有保密关系的人违反保密义务而向第三人泄露技术秘密或者使之公开的行为。从特征上看，泄密行为的关键在于保密关系的认定，即确定哪些人对该项技术秘密负有保密义务，根据实践及国外的一些判例，保密义务人的范围一般包括：雇员、学生或学徒、独立的承包商、谈判对手、被授权人、供应商及联营投资人。权利人与上述人员之间的保密关系通常是通过保密合同（包括保密条款）来确定的，因此，保密义务一般是一种合同义务。

　　我国劳动法、技术合同法及人才市场管理暂行规定分别规定了技术受让方和雇员、劳动者的保密义务问题。技术合同法规定技术转让方与受让方之间应以书面合同约定保密义务；劳动法规定劳动关系当事人就保密问题为约定者，违约方应承担相应法律责任；人才市场管理暂行规定将雇用关系当事人间的保密义务作为法定义务对待，第25条规定：应聘人员离开原单位时，不得私自带走单位的科研成果、技术资料等，不得泄露国家机密和原单位的商业秘密，不得侵犯原单位的技术权益”，雇主与雇员之间无须为保密协议，雇员必须依法承担保密义务。在本文看来，从行为人应当承担的法律责任看，约定保密义务实质上是技术秘密权利人对特定的保密关系人所采取的一种保密措施，特别是在劳动合同、雇用合同无效、不成立等缔约过失场合，保密条款仍生效力，其保密措施特征尤为突出，从这个意义上说，义务人违反保密合同的行为不是单纯的违约行为，实际上是违约性侵权，即发生违约责任与侵权责任的竟合。如何处理竞合问题？我国技术合同法实施条例第23条规定：当事人一方侵害另一方专利权、专利申请权、非专利技术使用权和转让权或者违反保密义务的，除按本条例第22条的规定承担违反合同的责任外，应当停止侵害、采取补救措施并赔偿损失。该赔偿额应当相当于侵权人侵权期间的非法所得或被侵权人被侵权期间的实际损失”。根据这一规定，我国是将违反保密义务的违约性侵权，按侵权行为处理的。

　　法律责任

　　侵害技术秘密的行为有两种可能的后果：一是被窃取或泄露的技术秘密只被特定的第三人使用，未使之进入公有领域，此时该技术秘密对其权利人仍具有保密价值；二是行为人的窃密或泄密行为导致技术秘密的彻底公开，使之进入公有领域，权利人对该技术成果完全丧失了权利和利益。根据这二种不同的侵权后果以及侵权行为人与被侵权人之间关系的不同，不同身份的侵权行为人对其所造成的不同侵权后果所承担的侵权责任也有区别。

　　第一，在侵权未致技术秘密彻底公开的情况下，技术合同当事人违反保密义务的，有人认为应承担侵权违约双重责任，笔者不同意这种看法。从技术合同法第40条、第41条规定，“违反合同约定的保密义务的，应当支付违约金或赔偿损失。”但由于违反保密义务的行为是违约性侵权，按照《中华人民共和国技术合同法实施条例》（以下简称《条例》）第23条规定应承担侵权责任，故只支付违约金或赔偿损失是不够的，还必须承担停止侵害等民事责任。仅仅在损害赔偿上，当行为人侵权造成的实际损失低于约定之违约金数额时，依《条例》第22条规定将违约金视为损失赔偿额。如果实际损失超过了违约金数额，则应按《条例》第23条规定赔偿实际损失，其计算方法为该赔偿额相当于侵权人侵权期间的实际损失。这个实际损失应是一个或几个该项技术秘密转让合同的价款、报酬或许可使用费用的总和。

　　技术合同当事人以外的其他保密义务人（如雇员等）违反保密义务而造成侵权的以及不特定第三人侵权的，均直接适用《条例》第23条的规定，承担侵权的民事责任（停止侵害、采取补救措施并赔偿损失）。

　　第二，在侵权导致技术秘密彻底公开的情况下，侵权人所应承担的法律责任仅在赔偿损失，因为技术秘密一旦进入公有领域即不可逆转，任何停止侵害等补救措施均无济于事，只有通过合理的赔偿来弥补权利人所遭受的损失。此时，损失赔偿额的确定则是个值得研究的问题。侵权人非法所得往往不一定足以补偿受害人的损失，况且还有侵权人并无所得的情形。所以应从被侵权人被侵权期间的实际损失来计算。不过，这个实际损失的确定也比较复杂，不能简单地以一份或几份转让合同的价款、酬金或许可费为依据来计算。鉴于技术秘密属于无形资产，故应当通过无形资产评估的方法来确定它的价值，从而确定损失赔偿额的多少。
　　【注释】
　　*海南省高级人民法院