对支付令异议“必须审查”这一意见不可取
　　兼谈督促程序立法的缺陷与司法解释的不妥

你刊1993年第12期刊登的论述支付令异议的文章，认为对债务人的异议“必须审查”。我不同意这观点，主要理由如下：

　　首先，我们要明了督促程序的本质是什么。按规定法院受理债权人的支付令申请后，并不询问债务人，也不调查，更不开庭，只要符合法定要件，即发出令债务人履行的支付令。法院根本未作实质上的审理。从本质上讲，督促程序并非诉讼程序。而是属于一种“略式诉讼的特别程序。所以我们不能像普通程序那样来论述它。它“其所以规定於民事诉讼法者，不过以其可准用或适用民事诉讼法之规定，乃便宜於立法也。”

　　第二，要明了督促程序所注重的是债务人的态度，这是督促程序非常重要的特征之一。当债务人没有在法定期间内提出异议时，支付令即发生与确定判决相同的效力；否则支付令失效。所以，债务人的态度，即是否提出异议，是支付令是否具有法律效力的关键，而不在于异议是否有理或无理。

　　第三，要明了支付令这种法律文书的性质。你刊登的文章主要是从债权人角度来看待债务人的异议。其实债务人对支付令提出异议“无须审查”才最公正，“必须审查”才有失公正。支付令这种法律文书“属裁定性质”，法院是听信债权人“一面之词”就发出指令的。支付令比判决书还来得快，来得严厉。债务人收到支付令后。马上发生法律效力，并要求在十五日内自动履行，如果不给债务人以异议相对抗，并且要对异议严加审查，按有理、无理分别处理，那对于债务人来说就太苛刻了。债务人提出异议，是法律赋予债务人的权利，与对法院一审判决不服提出上诉相同。诉讼权利不能只由债权人一方享有。我们既要维护债权人的诉讼权利，也要平等地维护债务人的诉讼权利。所以，最高法院规定“法院无须审查异议是否有理由”是正确的。商品经济发达的德国和我国台湾地区，在民事诉讼法中也这样规定。

　　关于督促程序在立法中的缺陷。对此苏正洪文章的后面部分作了很好的阐述。在设立督促程序时应该这样规定：债务人在法定期间内提出异议的，支付令当然失去其法律效力，此时法院无须作出裁定，督促程序即告终结。同时以债权人对支付令的申请视为起诉，案件转入普通程序进行审理，债权人预交的支付令申请费，纳入案件受理费中进行计算。经审理在作出的判决中也无须撤销或维持原支付令。可惜在督促程序这一章中并没有这样规定。造成了立法中的缺陷之一。

　　关于最高法院法函（1992）98号复函的不妥。此函题目是《关于支付令生效后发现确有错误应如何处理的复函》。其不妥处在于：

　　首先，对支付令“不得申请再审”不妥。债务人在法定期间内未提出书面异议，支付令即具有与判决书相同的效力。当事人对生效判决，如具有民事诉讼法第179条规定的法定事由，即可申请再审。支付令属裁定性质。因此，对支付令如有法定事由，应该同样可以申请再审。此函认为“债务人不得申请再审”，显然不妥。

　　其次，对已生效的支付令，发现确有错误，即“裁定撤销原支付令，驳回债权人的申请”亦不妥。驳回债权人的申请，按民事诉讼法关于督促程序这一章的规定，是发生在支付令申请阶段。法院受理债权人申请后，经审查申请不成立的，即裁定予以驳回。现在债权人提出的支付令申请，法院早已决定受理，同时发出的支付令都生效了，所以，只有通过再审，在再审判决中才能确定对原支付令是维持或是撤销，而不能“驳回债权人的申请”。当然，经过再审也可能发生驳回债权人的申请这一结果。最高法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第210条第1款第（1）项规定。法院提审或按照第二审程序再审的案件，在审理中认为不符合民事诉讼法规定的受理条件的，裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。

　　还有对生效的支付令，发现确有错误，认为需要撤销的，提交审判委员会讨论通过后，也要经过再审判决。因为在审判实践中，审判委员会讨论通过后，经过再审还有维持原判的情况发生。不经过再审，只要审判委员会讨论通过后，即直接裁定撤销原支付令，驳回债权人的申请，确实值得商榷。

　　此外，支付令生效后，如果债务人已按支付令履行，或经债权人申请已强制执行，债务人因支付令错误所造成的损失，怎样进行补救？只是“裁定撤销原支付令，驳回债权人的申请”肯定不行，不能让债务人去找原申请人只有通过再审判决予以纠正，接着裁定执行回转。总之，支付令错了，只能通过再审予以纠正，这种再审，可由当事人申请进行，也可依职权进行。

　　谈执行案件时申请人履行举证责任的效果

　　深圳中院针对执行案件存案多的问题，认真学习民事诉讼法的有关规定，增强改革意识，大胆实践，从1992年1月开始，在执行案件时要求申请人履行举证责任，取得了良好效果，为解决法院执行难开辟了条新的途径。

　　深圳中院认为，在执行案件时要体现申请执行人权利与义务对等的原则，申请人不能只享受权利，不承担义务。法院不是当事人，更不是债务人。少数案件长期执行没有结果，与法院本身没有摆正自己的位置有关，要改变那种债权人递状子，法院追票子的“包打天下”局面，有些案件执行不了，是因为债务人无财产可供执行或者无法找到债务人的财产。如果要求申请人提供被执行人的财产情况，债权人就会想方设法地了解债务人的财产情况；债务人没有履行能力，会得到债权人的理解，不一味地埋怨法院不去执行。有的案件因审理时间长，结案后当事人已经变更、迁址或者转移了财产；有的案件在本地没有财产，但在内地有联营企业或债权；也有的案件判决书公告送达，被执行人下落不明。执行案件多而且难的现状一与法院执行人员少和精力有限的矛盾日益突出。这种现实使执行人员不可能对每一宗案件都去深入、全面的调查，不可能天天去执行同一案件。由于案件执行结果直接涉及到债权人的切身利益，因此，只有要求申请人举证，才能调动他们的积极性，才能更及时地了解债务人的下落和财产情况，从而把握有利时机去执行，国际上大陆法系和英美法系有很多冲突的地方，但目前很多大陆法系的国家都逐步采用英美的当事人举证的做法。香港法院执行程序更是简单，完全要求债权人举证，法院根据债权人提供的情况派人执行，法院本身不去调查被执行人的财产。我们应该借鉴他们的做法，在执行程序中要求债权人举证民事诉讼法第54条规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据整个诉讼程序包括审判程序和执行程序，执行程序是诉讼程序中的一部分是审判程序中所确定的权利义务得以最终实现的过程。因此，总则中规定的举证责任，既适用于审判程序，也应贯穿于整个执行程序，即在执行案件时，申请执行人对自己提出的请求，应负有举证的责任。另外，执行程序中的案外人提出异议、不予执行工商仲裁的裁决及民事诉讼法第233条规定等，都较明确地要求当事人举证。一些当事人认为申请执行生效的法律文书无须举证是错误的，也是没有法律依据的。所以，深圳中院在受理债权人的执行申请书时，既保障当事人的合法权利，也要求他们依法承担相应的义务。这义务就是提供被执行人的住址、银行账号及可供执行的财产情况等。

　　深圳中院采取申请执行人举证责任措施以来，编制了《申请执行案件须知》、《可供执行财产状况表》和《具有中请执行权通知书》。刚开始施行时，一些当事人对举证的问题提出异议，经法院耐心解释和说明后，他们也就没有意见了。1993年上半年，共收到申请强制执行案120宗，其中97宗的申请人提供了被执行人的有关财产情况而予以立案，另外的23宗案件因申请人暂时没能举证，暂不立案。按规定保留了他们的申请执行权，发给《具有申请执行权通知书》。他们均表示积极查找被执行人的财产，再来申请执行。施行申请人举证责任，在执行中收到良好的效果。

　　1．增强了申请执行人的责任感。施行中请人举证责任后，申请人明白自己所要履行的义务及没有举证所要承担的后果。因此，债权人在审判阶段就考虑执行的问题，积极查找债务人的下落，有没有变更名称和地址；查清债务人的经营状况和财产情况，特别是了解债务人近期的经营活动，除本地的财产外，在外地是否有投资或其他财产；摸清债务人在银行开设的账号。对债务人提出的调解条件，如解冻银行账号、解封查封的物资等，也认真加以考虑，审结后，通过各种途径了解被执行人的财产，并及时提供给法院。如深圳某银行营业部诉深圳某公司借贷260万元纠纷案件，因被执行人严重亏损，两年多未能执行结案。施行当事人举证责任后，申请人提供了被执行人财产的重要线索：被执行人在龙岗市有一笔青苗赔偿款。执行庭立即派员调查，证实被执行人确有1700多万元的收益，并依法扣留了350万元，连本带息偿还了申请执行人。

　　2．调动了申请执行人的积极性。申请人的举证责任直接关系到自己的权利能否得到实现的问题，因此，申请人为了能从债务人手中拿到钱，千方百计地调查债务人的财产情况，积极向法院提供线索。有的组织专人调查，有的委托律师调查，也有的利用自己特殊条件去查找。如中国工商银行深圳分行营业部诉深圳政和公司借贷纠纷案件，法院多次调查都没有发现被执行人的财产，工商银行利用自己遍布全市的经营网点，通知各支行、办事处，如发现有款项进入政和公司账号，立即通知营业部。后来，果真有110万元通过罗湖支行进入政和公司账号，营业部立即将这情况报告了深圳中院，深圳中院马上冻结这笔款项，执结了此案。

　　3．减少了执行人员工作的盲目性。以前，债权人申请执行后就等着要票子，什么事也不管了，有的债务人已经变更或迁址，法院要花很多时间去查找，还要花大量的精力去调查被执行人的银行账号和固定资产，而且往往事倍功半，甚至一无所获。如深圳中院执行防城港务公司诉华垦公司案件，花了很多时间找到被执行人的28个账号，花了三天时间下了28个冻结银行账号的裁定书，再用一个星期的时间去银行查询、冻结，但也是收效甚微。这实际上是无效劳动。施行申请人举证责任后，法院根据申请人提供的财产情况，很有针对性地决定采取何种执行措施，做到有的放矢，大大减少了执行工作的盲目性。如深圳荔园商场诉深圳精工电器公司及精工电器公司诉华海公司案件，精工电器公司既是债权人又是债务人，法院多次执行华海公司都没有结果。后来，精工电器公司发现有一笔款进入华海公司账号，立即报告了深圳中院，深圳中院迅速采取措施，冻结了这笔款，执结了两个案件。

　　4．提高了执行结案率。由于执行目标明确，措施得当，执行结案率明显提高。据统计，深圳中院1993年上半年立案97宗，已执结68宗，结案率为70．1％，比上年同期增长43％。执结案件所花费的时间亦比以前明显缩短，提高了办事效率。如深圳新亚公司拖欠26个债权人的案件共26宗，深圳中院多年来花了大量精力去执行，但效果不大，法院要求各债权人提供新亚公司可供执行的财产情况。最近，申请人向法院报告，新亚公司的主管部门准备将新亚公司出卖转让。经法院查实，新亚公司将以7000万元的价格转让，法院马上裁定新亚公司转让所得的款项用来偿还26个债权人。这26宗案件可望很快执结。

　　5．促进了法院廉政建设。过去，一些案件因办案人员的人情、关系等原因得不到及时执行，也有少数不符合中止执行的案件被中止执行了，使申请人意见很大，到处投诉。施行申请人举证责任后，申请人提供了债务人财产，办案人员不敢马虎应付，不敢因为人情关系而不去执行；一些拟中止执行的案件，如债权人提供了债务人确有可供执行的财产，办案人员也不敢随意中止执行，从而保证了办案质量。
　　【注释】
　　*最高人民法院