著作权主体的司法判断

在著作权纠纷案件审理中，对著作权主体的判断常常是需要解决的第一个关键问题。但是，源于社会文化传播与交流的变化多端以及法律规定对著作权主体的分散，对著作权主体的判断并非一个简单的法律适用问题，也并非简单地通过查找法律条文就能得以确定。在现实生活中，由于权利产生和流转的千变万化，权利主体也会随之产生诸多变化。在司法实践中，著作权作为民事权利之一种，著作权的主体不脱离一般民事权利主体的规定：基于权利产生的来源确定主体，或者基于权利流转的阶段确定主体。但是又不同于一般民事权利，著作权在其流转过程中会出现部分或者全部人身权与财产权相分离的状况，这为著作权主体的确定增加了变数。笔者在本文中试图对著作权主体的判断进行归类整理，以便于在著作权法司法实践中对著作权主体作出较为准确的判断。

　　一、我国著作权法关于著作权主体的规定

　　我国著作权法第九条规定：著作权人包括：（一）作者。依据著作权法的规定，创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。（二）其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织。包括通过合同转让、继承遗赠获得著作权的主体，以及基于法律的直接规定获得著作权的主体。

　　根据上述规定，我们可以得出这样的结论：著作权主体是指依法享有著作权的自然人、法人或者其他组织，即著作权人。成为著作权主体基于两方面的原因：一是基于作品创作行为，作为作品的作者对其所创作的作品享有行使权利的主体资格；二是基于合同或者法定的其他原因，包括合同转让、继承、遗赠等而取得著作权主体资格。

　　二、共同创作作品的著作权主体判断

　　作品的创作可能是一个作者独立完成，也可能是两个以上作者共同创作完成。共同创作活动可能是创作者们有意识的协作，也可能是一个（以上）创作者对已有作品的再加工。由于共同创作的存在，一个作品可能出现两个以上的作者，即双重著作权原始主体的情形。在这类作品中，主体的判断不仅需要考虑创作者，还需要考虑法律对不是创作者的著作权主体的相关规定。

　　针对共同创作活动，我国著作权法明确规定了合作作品及其著作权归属，同时还规定了改编、翻译、注释、整理等演绎作品的著作权归属及其行使。但是在实践中，对这两类作品的区分及其权利主体的判断还存在一些问题。

　　（一）各类共同创作作品的区分

　　合作作品与演绎作品的区分。我国著作权法规定，两人以上合作创作的作品是合作作品。依据著作权法一般学理，演绎作品是指改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，演绎作品是在已有作品基础上经过派生创作产生的作品。但是在现实中，合作作品与演绎作品并不那么容易区分。事实上，很多演绎作品譬如改编作品就可能是改编者和原创作者合作的结果，只不过改编者的改变行为不一定经过了原创作者的许可。因此，如果仅仅通过一份作品是否是两个以上创作者来创作，不能有效区分作品是合作作品还是演绎作品。笔者以为，区分合作作品与演绎作品要从两个层面判断：首先，二者创作的时间安排不一样。合作作品的创作者是一种横向的合作，常常是在时间上具有同步性，且可能形成一个完整的作品（当然也可能形成汇编性质的作品，则存在两个以上作品）^{1}；演绎作品的创作者是一种纵向的合作，是在已有作品基础上的进一步创作，因此在时间上有先后顺序，且必然存在两个或者以上的作品；其次，二者主体的主观意愿不同。合作作品两个以上创作者的创作行为是在相互的配合下同步进行，合作者主观上相互知晓并且同意这种合作。而演绎者的演绎行为是在原创作者的作品已经创作完成以后再行加工创作，可能征得原作者许可，也可能基于合理使用未经过原创作者授权。可见，合作作品与演绎作品的共同创作者在创作上不仅有时间的先后不一，还有共同创作的主观意愿差别。

　　合作作品与汇编作品的关系。依据著作权法规定，汇编作品是指汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品。从法律关于合作作品与汇编作品的定义上说，合作作品与汇编作品的区别主要体现在：首先，合作作品的关键是作者都参与创作，而汇编作品的作者并没有参与作品的创作，只是把作品汇集在一起，而且没有得到原作者的同意不得对作品进行修改；其次，合作作品的作者对作品享有完整的著作权，汇编作品的作者对汇编作品享有著作权，但是不得侵犯原作者的著作权。但是这种总结对于可以分割使用的合作作品与汇编作品之间的区分没有实质的效果。譬如，一首歌，词曲作者分别可以行使其著作权，而这首歌又是一个完整的作品，那么这首歌是一个合作作品还是一个汇编作品？还有我们通常使用的编撰的教材是合作作品还是汇编作品？笔者以为，判断一个作品是合作作品还是汇编作品，要从以下几点进行区分：首先，从署名来看，合作作品是合作者共同署名，汇编作品会将编者与作者分别署名；其次，在作品的创作过程中，汇编作品的各作者之间不必具备合意，仅仅由编者将其他作者的作品汇集起来，而合作作品要求作者有共同创作的愿望；第三，合作作品各作者在使用自己作品的时候，应当标明是合作作品的一部分，而汇编作品的各作者使用自己的作品时则无需受到汇编作品的控制。

　　（二）共同创作作品的主体判断

　　合作作品的著作权主体。依据著作权法规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有，例如有词有曲的音乐作品、戏剧曲艺作品等通常都是合作作品。没有参加创作的人，无论是创作资料素材的提供者还是创作物质条件的提供者，都不能成为合作作者。参与创作是参与作品本身的智力创作劳动，参与作品所引用资料的创作不能够成为合作作品的作者。著作权法对于合作作品各主体的权利行使进行了规定：合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。另外，合作作者之一死亡后，其对合作作品享有的著作财产权无人继承又无人受遗赠的，由其他合作作者享有。

　　演绎作品的著作权主体。（1）关于演绎作品主体的法律规定。演绎作品是指通过改编、翻译、注释、整理、摄制等方式演绎他人已有的作品产生的新作品。这些作品上不仅仅体现了演绎者的智力创作成果，还凝聚了原作品作者的智力创作劳动。对于此类作品的著作权主体，著作权法有相应的规定。但是在实践中，这些规定还需要进一步的解释。我国著作权法规定，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。（2）演绎作品的著作权主体判断。著作权法规定，未经著作权人许可，也没有著作权法上的依据，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的行为构成侵权并且应当承担相应法律责任。但是侵权演绎作品的演绎者是否是演绎作品的著作权主体？对此问题，笔者以为，依据著作权法的规定，无论是作品著作权的取得还是作者身份的确定，都没有以创作的基础合法与否作为条件，因此即便是演绎作品未经原作品权利人许可构成侵权，不影响演绎作品创作者著作权人身份的确定。这也是我国著作权法第4条修改的内在逻辑推演的结果：第4条的修改，否定了违法作品不受著作权法保护的规定，确定了违法作品的著作权行使受其他法律限制。

　　著作权人许可他人将其作品摄制成电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的，视为已同意对其作品进行必要的改动，但是这种改动不得歪曲、篡改原作品。在实践中，演绎作品著作权主体问题主要体现两个方面：一是侵权作品是演绎作品著作权还是侵犯被演绎的原作品的著作权（一个被控侵权作品是侵犯演绎作者的著作权还是侵犯被演绎作品的原权利人的著作权的判断会影响著作权主体的诉讼资格）；二是在演绎作品著作权行使过程中，是否侵犯原作品著作权如何判断。由于有两个作品的存在，对于侵权作品是侵犯谁的权利可以通过作品的比对判断：看侵权作品使用的内容是原始作品的独创性部分还是演绎作品的独创性部分即可进行有效判断，但是对于演绎作品著作权行使是否侵犯原作品著作权则需要具体分析。

　　笔者以为，对于演绎作品的著作权保护要考虑两方面的问题：

　　第一，演绎作品使用是否应征得原作品权利人许可的判断。依据著作权法的规定，改编权、翻译权等都是原作品权利人的专有权利，且未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，构成侵权。当然，属于合理使用的除外。显然，除非是合理使用，否则演绎作品的行为构成对原作品著作权的侵犯。但是演绎是一种创作，而著作权法是对创作劳动的激励制度，对于演绎这种创作也应当保护和鼓励。而且，依据著作权法关于合理使用的规定，基于个人学习、创作和欣赏的作品使用是合理使用，而很多演绎属于这种合理使用。因此，对于演绎创作本身不应当予以过多限制。由于对作品的演绎通常是创作的一种，而创作常常被包括在合理使用范围之内，因此仅仅从演绎行为来判断是否侵权，有一定的难度。如果未经原作品权利人授权却符合合理使用的条件而创作出演绎作品，那么，其使用演绎作品，是否需要征得原作品著作权人的许可？在演绎属于合理使用范围的前提下，演绎作品著作权人使用其著作权不得侵害原作品的著作权，但是这一规定仅仅授予了原作品著作权人以请求权，而非支配权，其权利行使的前提是演绎作品著作权的行使侵犯了原作品权利人的利益，而非使用演绎作品这一行为本身；因而不构成对演绎作品著作权人使用其作品的绝对限制。因此，笔者以为，合法演绎作品著作权人使用其作品，不需要征得原作品著作权人的许可，但是如果其权利行使侵害了原作品著作权人的利益，则原作品著作权人有权请求其停止侵权并获得其他救济，但是出版、表演和录音录像制作者使用除外。依据著作权法规定，出版、表演或者录音录像使用改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。

　　第二，演绎作品使用是否侵犯原作品著作权的判断。由于演绎作品是在原创作者作品基础之上的再创作，其价值是基于原作品的价值而产生，因此，如果使用演绎作品，则要考虑使用的目的和结果不能造成对原作品创作者著作权的侵害。这种侵害包括对原作品权利人著作人身权的侵害和著作财产权的损害。对于原作品权利人著作人身权的侵害的判断在署名权和发表权上没有太大问题，依据著作权法实施条例的规定，使用他人作品的，应当指明作者姓名、作品名称；当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外。因此，演绎者要演绎他人作品，应当说明原作品的作者及权利人，除非客观上无法指明。但是对于原作品修改权和保护作品完整权的保护与作品改编权的关系不容易处理。在实践中，未经原作品权利人许可的改编常常被视为侵犯其修改权和保护作品完整权。但是这种认定显然与创作自由相悖逆。笔者以为，除非改编者没有说明原作品的创作者，否则不应当认为是侵犯原作品作者的修改权，因为修改意味着以现有作品置换原有作品。如果改编者对于原有作品著作权已经作出说明，则不存在演绎作品对原作品的置换。至于保护作品完整权的保护，则要考虑演绎作品对原作品演绎的本意，是故意歪曲以损毁原作品的形象，还是对原作品合理的批评，甚至是仅仅借着原作品对其他事务的讨论。笔者以为，不宜过度保护作品完整权，防止著作权保护对言论自由、创作自由的妨碍。对于原作品权利人著作财产权的损害一般是通过市场利益损失来计算。换句话说，在他人劳动成果基础之上获得的成果，其使用不能够损害他人的成果价值，否则应当给予补偿。如果是商业性使用，则应当参照合作作品的利益分配机制与原作品创作者分割利益，并且其使用不能损害原作品的市场利益。如果是非商业性使用，则要考虑是否严重损害原作品的市场利益。

　　汇编作品的著作权主体。汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。著作权法关于汇编作品作者权利的规定与演绎作品一致，合法的汇编者使用其作品无需获得原作品权利人的授权，但是出版、表演、录音录像使用除外；汇编者行使权利不得侵犯原作品的著作权，在此不赘述。

　　三、不是创作者的其他著作权主体判断

　　不是创作者的其他著作权主体，是指在创作者依据法律规定不享有部分或者全部著作权的状况下享有著作权的主体。根据我国著作权法的规定，创作者不享有部分或者全部著作权的情形主要有以下几种：一是单位署名的作品的主体；二是职务作品的主体；三是委托作品的主体；四是通过合同或者继承等方式获得著作权让渡的主体。

　　（一）非创作者署名作品的著作权主体

　　依据著作权法的规定，单位署名的作品的作者是单位。单位视为作者的条件是：1.作品的创作由单位主持。所谓主持，是指由单位提供资金及其他物质条件，作品的创作由单位安排进行。2.代表单位的意志，即作品所表达的不是具体创作者的思想观点或者情感，而是单位的观点看法。3.由单位承担责任。作品的发表使用产生相应的法律责任应当由单位承担，而不是具体创作者承担。

　　在现实中，还有几类特殊作品的著作权主体可以比照单位署名的作品主体来确认。一是法律文书，即为了执行公务的需要而形成的文书，例如仲裁裁判文书、行政处理决定文书等；还有一类是公务报告等。2002年最高法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，“除著作权法第十一条第三款规定的情形外（即已经有署名），由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，著作权归报告人或者讲话人享有。著作权人可以支付执笔人适当的报酬。”上述作品都是创作者为了社会公共管理的需要、执行社会公务而进行的作品创作行为。作品的社会性、公共性会导致作品的发表可能产生相应的法律或者社会责任。

　　上述作品由创作者之外的人署名并享有著作权基于这样的理念：这些作品导致的责任由著作权人承担，创作者在整个创作活动中只是作为工具的存在，没有自由意志，没有情感投入，没有价值选择。在这种情形下，由创作者享有著作权，而由其他人承担作品的责任显然使得民事主体的权利义务不平衡，违背民法的公平原则。如果这类作品的著作权主体与作品所代表意志的主体发生分离，必然会出现这样一个矛盾：假设基于作品表达发生其他法律纠纷，是寻找作品所代表的意志的主体要求其承担责任，还是要求作品的创作者承担责任？因此，私法上权利义务的均衡、公法上权力责任的一致都要求这类公务文书的著作权与义务或者责任的承担者相一致。

　　（二）职务作品的著作权主体

　　公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。所谓工作任务，是指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责。职务作品的著作权人有两种规定：（1）作者是著作权人，但单位享有优先使用权。一般情况下，职务作品的著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。（2）作者仅享有署名权，著作权人是单位。有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：A.主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；B.法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。此处的“物质技术条件”，是指该法人或者该组织为公民完成创作专门提供的资金、设备或者资料。单位享有著作权的作品，原创作者没有处分权，即无权在未经单位许可的情况下自行发表或者修改，或者以其他方式使用该作品。

　　从上述规定可见，职务作品的著作权一般属于创作者，但是可以通过合同约定或者法律法规规定将著作权转让给单位，但是这种转让不包括作品的署名权。但是这里仍然有一个问题：让渡著作权的职务作品的著作权主体和他人署名的作品的著作权主体相比较而言，其原创作者仍然保留了署名权。那么，在现实中如何进行区分？笔者以为，保留署名权的前提是客观现实中允许该作品署名，而一些公务作品基于其性质是不能够也不应该署名的，保留这些作品的署名权可能导致社会公共秩序的混乱，因此基于公序良俗原则，将创作者的署名权去除。

　　（三）委托作品的主体

著作权法规定：受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。在实践中，在没有合同约定或者合同约定不明确的情形下，关于委托作品主体的判断主要面临两个问题：一是作品是委托作品还是职务作品；二是受托人是单位还是个人。主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等作品是职务作品之一种，并且其著作权在没有约定的情况下属于单位。但是如果是单位提供物质技术条件委托创作者创作上述作品，则著作权主体是创作者。在此情形下，作品是职务作品还是委托作品直接影响著作权主体的判断。

　　笔者以为，依据著作权法的规定，判断职务作品的条件是是否职务行为，即是否完成工作任务或者主要利用单位的物质技术条件进行创作，而物质技术条件包括资金、设备等物质和体现在资料上的技术等。在没有合同约定的情况下，作品是职务作品还是委托作品应当考虑职务行为与委托行为在法律上规定的不同。职务行为意味着双方存在一种劳动或者雇佣关系，无论是长期的还是临时性的，这种劳动或者雇佣关系应当符合相关法律的规定。因此，应当依据劳动法等相关法律规范对于双方是否属于事实劳动关系或者雇佣关系进行判断。如果属于事实劳动或者雇佣关系，则应当属于职务作品，作品的著作权归属于单位。一般而言，劳动或者雇佣关系中，雇佣方对被雇方的工作具有较强的监控力，可以随时干预被雇方的工作，而被雇方不得将自己的工作转交给其他人；而委托关系中，受托人仅仅按照委托人要求提供最终的成果，其创作过程不受委托人的干预。

　　（四）著作权转让后的主体

　　依据著作权法规定，作者可以通过合同约定方式将著作权转让给其他人。因此，基于合同约定，非作者可以基于受让著作权而成为著作权人。转让著作财产权，应当订立书面合同。但是根据合同法的相关规定，著作权转让合同未采取书面形式的，一方已经履行主要义务，对方接受的，视为该合同成立；或者采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

　　依据我国著作权法的规定，著作权人可以全部或者部分转让著作权的财产权，并依照约定或者著作权法有关规定获得报酬。可见，著作权转让分为部分转让和全部转让两种。著作权的全部转让，是作者在著作权保护期内，将作品著作权中的财产权有偿全部转移给他人使用。部分转让，是作者或其他著作权所有者，只将一种或几种方式使用作品并获得报酬的权利转让给他人。在这种情况下，使用人在使用作品时，超出合同约定转让的使用方式，必须征得作者或其他著作权所有者许可。转让合同中，著作权人未明确转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。

　　转让著作财产权，应当订立书面合同。2002年最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条规定：著作权转让合同未采取书面形式的，人民法院依据合同法第36条、第37条的规定审查合同是否成立。即著作权转让合同未采取书面形式的，一方已经履行主要义务，对方接受的，视为该合同成立；或者采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。换句话说，受让人可以通过事实转让行为成为著作权人。在现实中，出版者、录音录像制作者、表演者以及广播电台电视台等作品传播者要传播他人的作品，除非是基于合理使用制度和法定许可制度的规定，否则都应当获得原作者或者著作权人的许可或者是权利转让。由于著作权法规定合同转让仅限于著作财产权，因此基于合同获得著作权的著作权人，其权利是不完整的。此时，作品的著作权被分为两部分：著作人身权属于原作者，著作财产权属于受让的著作权人。在受让的著作权人行使其著作权时，应当注意不得侵犯原作者的著作人身权。

　　（五）原件所有人

　　作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。由原件所有人行使除署名权之外的其他著作权是为了促进作品的传播，这符合著作权法的初衷：激励创作和鼓励传播。

　　（作者单位：最高人民法院湘潭大学）
　　【注释】
　　{1}我国著作权法规定的合作作品包括可以分割使用的合作作品和不可以分割使用的合作作品。从作品形式上来看，不可以分割使用的合作作品与演绎作品很容易区分，因为演绎作品一定存在两个以上作品，即原创作品与派生作品；但是不可以分割使用的作品仅仅存在一个完整的作品。但是可以分割使用的作品与演绎作品的区分比较困难，因为都存在两个以上作品。