统一的房地分离抵押裁判规则的构建
　　谈物权法第一百八十二条的理解与适用

所谓房地{1}分离抵押是指根据抵押权的登记情况，房地未同时或一并{2}抵押给同一债权人，包括房地单独抵押和分别抵押两种情形。前者是指房地中仅一项设定了抵押权；后者是指房或地分别抵押给了两个不同的债权人。房地分离抵押的效力如何认定，一直是司法实践中的一大难题，也是最大的房地产抵押权人——银行所高度关注的问题。在融资活动日趋活跃，不动产成为主要担保财产的情况下，通过司法解释的方式，对房地分离抵押的效力建立明确、内在逻辑一致的裁判规则，不仅有助于统一司法判决，而且有助于形成稳定的规则预期，促进不动产担保融资活动。

　　一、关于担保法第三十六条“同时抵押”的争议

　　我国现行法向来采房地分离主义，承认建筑物所有权、建设用地使用权为两项独立的物权，互不吸收，但规定在为转让、互换、抵押等法律上的处分时，坚持房随地走，地随房走，即所谓房地一致原则{3}。1995年担保法第三十六条延续此原则，规定房地应同时抵押。但正如学者所言：这是一条没有强制性的、法律效果残缺的“不完全法条”，{4}理论界和司法界对如何理解该条规定，如何认定房地分离抵押的法律效力，长期存在不同意见：第一种观点认为，该条为强制性规定，因此，房地分离抵押无效；第二种观点认为，房地分离抵押有效，其中分别抵押的，抵押权效力及于未登记部分，成立法定抵押权，房地构成重复抵押，以登记时间先后确定抵押权顺位；第三种观点认为，房地分离抵押有效，其中分别抵押的，抵押权效力不及于未登记部分，就各自抵押物分别优先受偿。第三种观点将担保法第三十六条解释为倡导性规范，认为房地一致原则强调的是房地归属主体的一致，因此，房地可分离抵押，但变现时必须一并处分，房地归属同一人。该观点由于并未突破现行法房地一致原则的内在逻辑，而且尊重了房地分离抵押大量存在的经济生活现实，逐渐为多数学者和法官所接受。但担保法后的法律法规、司法解释并未对房地分离抵押效力问题作出进一步的规定，第三种观点也就无从上升为书面的裁判规则，第三十六条带来的规则不确定性及司法裁判不确定性风险仍然存在，房地抵押融资的交易安全、交易成本和融资规模均受到一定影响。例如有银行从业者建议：为防控抵押无效或抵押落空的风险，银行应坚持房地共同抵押，办理房地产共同抵押登记手续，确保在房地上均登记为第一顺位抵押权；在某些情况下，银行不得不接受房地产分别抵押时，也应向房地产管理部门查询拟抵押的房或地的他项权利状况，确保拟接受抵押的房或地没被抵押。{5}如此繁琐的要求，目的在于保证交易安全，但交易成本明显扩大，融资规模受限，社会整体“不经济后果”明显。

　　二、关于物权法第一百八十二条“视为一并抵押”的争议

物权法第一百八十二条第一款规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”第二款规定：“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”该条第一款仍是对房地一致原则的重申，而从字面文义看，第二款试图对担保法第三十六条的缺陷进行弥补和完善，以解决关于房地分离抵押效力问题的争议。但“视为一并抵押”的规定仍存在多种解释的空间，规则的不确定性依旧。因此，争议并未停止，只是焦点从担保法第三十六条转移到了对物权法第一百八十二条“视为一并抵押”的理解和适用上。对于“视为一并抵押”如何理解，主要存在以下三种观点。

　　第一种意见（以下简称共同抵押说）认为，第一百八十二条明确了房地一并抵押的强制性。房地分离抵押的，在未登记的房或地上成立抵押权。其中，房地分别抵押的，则在房或地上形成重复的共同抵押，按照登记时间的先后确定抵押权顺位。但对在未登记的房或地上成立的抵押权的性质有不同的理解。有学者认为，“视为一并抵押”所产生的抵押权，非基于当事人之间的合意而生，而是基于法律直接规定而成立，在性质上属于法定抵押权。{6}亦有学者认为，“视为”是一种推定性拟制的立法技术，在当事人将房或地分离抵押时，法律推定抵押当事人对未抵押的财产作出一并抵押的意思表示，仍属于因法律行为而生之抵押权的范畴，与法定抵押权有根本区别。{7}虽然两种观点关于房地分离抵押的共同抵押性质和优先顺位的解释并无不同，但从论证的严密性看，后一种观点存在一定问题，即仅将“视为一并抵押”解释为对当事人一并抵押意思表示的推定，不足以在未抵押财产上设立抵押权。因为我国实行“合意+公示”的物权变动模式，不动产抵押权的设立除当事人的合意之外，还需办理登记手续。{8}

　　第二种意见（以下简称分别受偿说）认为，第一百八十二条的立法目的仍在于保障抵押权的实现，因此，房地分离抵押的，未抵押的财产“视为一并抵押”，但抵押权人对此并无优先受偿权。抵押权实现时，抵押权人可申请房地一并处分，但只能就已登记的抵押物优先受偿。{9}持该说的观点也存在一定问题，其认为：“视为一并抵押”即在未抵押的财产上成立未登记的抵押权，并按照物权法第一百九十九条“抵押权登记的先于未登记的受偿”原则确定抵押权顺位。由于物权法采不动产抵押权登记生效主义，不存在所谓未登记的不动产抵押权，同时“抵押权登记的先于未登记的受偿”原则只适用于解决动产抵押权的顺位。{10}因此，分别受偿说的这一观点存在明显错误。笔者认为应对分别受偿说进行完善，可将“视为一并抵押”解释为抵押权人对未抵押财产享有统一拍卖权{11}，即拍卖标的物扩张于另一物，但并无优先受偿权。{12}即“视为一并抵押”并不真正产生抵押权，只是明确了抵押权实现时，抵押权人有权也必须将房地一并处分。

　　第三种意见（以下简称区别对待说）认为，第一百八十二条第一款为管理性规范，违之并不当然导致交易无效；第二款“视为一并抵押”所产生的为法定抵押权，无需登记即生效。由此，房地单独抵押与分别抵押均有效，但在房地单独抵押时，抵押权人就未抵押的财产取法定抵押权，于房、地上构成共同抵押，抵押权人可就房地的全部变价款优先受偿；在房地分别抵押时，当事人已就分别抵押作出明确的意思表示，自无第一百八十二条第二款法定抵押权适用的余地，各抵押权人分别在房或地上取得抵押权，而抵押权实现时，房地一并处分，分别优先受偿。{13}区别对待说实质是结合了前两种观点，用共同抵押说解释房地单独抵押，用分别受偿说解释房地分别抵押，试图对规则进行灵活解释以适应经济生活现实的多样性。该说在论证中不乏合理之处，但其最大的问题在于假设的前提与现实不符，导致该说存在漏洞。该说成立的前提是当事人不是办理房地单独抵押，就是分离抵押，不存在由单独抵押向分离抵押的转化，而这恰恰与现实情况不符。比如，抵押人先将房单独抵押给了甲，依该说甲对地取得法定抵押权，形成房地共同抵押，就房地全部变价款优先受偿；但该说并未明确抵押人随后能否将地约定抵押给乙，抵押人一旦如此操作，就形成分离抵押，依该说甲、乙又在房、地上分别取得抵押权，分别优先受偿。在此情形下，区别对待说前后矛盾。

　　三、构建统一的房地分离抵押裁判规则

　　对物权法第一百八十二条“视为一并抵押”的不同理解，使得在房地分离抵押效力问题上仍难以形成统一的司法判决，不利于不动产抵押融资活动的开展。因此，如何正确解释“视为一并抵押”，从而建立统一的房地分离抵押裁判规则，有待在未来的物权法担保物权编司法解释中予以明确。鉴于因法律行为而生抵押权基础上的共同抵押说和区别对待说自身存在的不足，为保证规则内在逻辑的严谨一致，司法解释应在法定抵押权基础上的共同抵押说和分别受偿说中抉择。笔者认为，采纳分别受偿说更为可取，分析如下。

　　共同抵押说的不足

　　1．共同抵押说虽然解决了规则不确定性风险，但会将高成本的融资模式固定化，降低融资效率和规模。客观地说，共同抵押说较好地将物权法第一百八十二条阐释为了统一、明确的规则，避免了类似担保法第三十六条所带来的规则不确定风险。但根据共同抵押说，当事人在房或地中的一项上登记了抵押权，则自然在另一项上设定法定抵押权。由于法定抵押权产生的“秘密性”，其无需实际履行登记手续，且推定意定抵押权的登记时间就是其登记时间，将使担保法第三十六条规则下的前述银行抵押担保操作的繁琐要求，成为全社会的普遍做法：出于交易安全的考虑，每笔房地抵押融资前，当事人都必须先全面查询房、地上的抵押登记情况，判断是否存在法定抵押权，然后决定是否接受房地抵押。这势必不当增加当事人义务，查询中时间、人力、财力的支付不可小视，全社会交易成本必然增加。同时，虽然缺少关于房地抵押模式与融资效率和规模的定量分析，但以笔者的银行从业经验观察，我国银行由于自身风险控制技术的普遍不足，为防控不动产市场风险，除非不得已一般不会接受非第一顺位的不动产抵押权。而共同抵押说对房地单独抵押和分别抵押效力的否定，缩小了房地抵押模式的选择空间，银行势必提高贷款标准，只接受第一顺位的房地共同抵押，不动产抵押融资市场将呈现低效率运行的状况，融资规模将受影响。

　　2．法定抵押权的解释简单、僵化地贯彻房地一致原则，而无视当事人真实意思表示和经济生活现实，缺乏正当性和合理性。应指出的是，在对担保法第三十六条的争论中，就有法定抵押权的解释，但并未形成主流观点，原因正在于法定抵押权的解释过于刚性，轻易否定了房地分离抵押的效力，脱离了当事人的真实意愿和经济生活现实。同样，将物权法第一百八十二条第二款解释为法定抵押权，实际上是在僵化坚持房地一致原则与尊重当事人真实意愿和经济生活现实中选择了前者。在房地抵押中，当事人的意思表示和办理抵押登记情况有四种具体表现：约定共同抵押，且房、地都办理了抵押登记；约定共同抵押，但只办理了其中一项抵押登记；约定单独抵押，并办理了登记；约定分别抵押，并分别办理了抵押登记。四种情形的出现，既是实际需求的反映，也是当事人真实意思表示的体现。如果不是从房地归属主体一致的角度去理解房地一致原则，而是僵化贯彻该原则，则只有第一种情形符合要求。虽然通过法定抵押权的解释，在上述四种情形中都能如此贯彻房地一致原则，保持了逻辑的一致性。但如果说将合同法第二百八十六条的规定解释为法定抵押权，是为了保护弱势群体利益，而有所牺牲交易安全和秩序，这种价值判断还具有合理性的话，那么只是为了确保“一并抵押的含义在物权法上具有逻辑统一性”{14}，而无视当事人意思表示的自由和真实以及经济生活现实，将物权法第一百八十二条第二款解释为法定抵押权，就很难说这种价值判断具有正当性和合理性了。

　　3．共同抵押说关于分别抵押的情况下，依照登记时间先后确定抵押权优先顺位的观点，实际上不仅在未抵押的房或地上“视为”设立法定抵押权，而且将已登记的意定抵押权的登记时间“视为”法定抵押权的登记时间。但是房、地毕竟是两种独立的物，我国大部分地方房、地的抵押权登记也是两种独立的登记，既不能简单地推定对其中一项办理了抵押登记，就视为对另一项进行了登记，也不能当然解释为对不同登记机关、不同登记簿记载的抵押权按时间先后决定优先顺位。从立法技术和立法效果看，物权法第一百八十二条第二款并未明确“视为一并抵押”所产生权利的性质、登记及优先顺位等问题，也是一条法律效果残缺的“不完全法条”。未来的担保物权编司法解释如果对上述问题一并规定，似有越俎代庖之嫌，而采取与主流观点保持一致的稳妥解释态度更为可取。与之相似的是，考虑到物权法定原则，加之我国民法体系中少有法定抵押权的规定，最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中，对合同法第二百八十六条所规定权利的性质即采取了保守、回避的解释态度。{15}

　　分别受偿说的优势

　　1．分别受偿说有助于减少全社会的交易成本，提高融资效率和规模。采纳分别受偿说，明确房地分离抵押的效力，一方面消除了交易者对规则不确定性风险的担忧，当事人可自由协商，根据房地价值对债权的保障程度，在房地共同抵押、单独抵押和分别抵押等各种方式中自由选择，有助于提高融资效率和规模；另一方面，分别受偿说否定了法定抵押权的存在，因此，当事人若选择分离抵押，则只需到拟抵押的房或地的登记部门进行查询，无需到两个部门查询，节约了时间、人力、财力的支出，有助于减少全社会的交易成本。

　　2．分别受偿说尊重了当事人的意思自治空间和经济生活现实。很多人将房地分离抵押的主要原因归结为我国大部分地方实行的房地分别管理体制。房地分别管理体制确实造成了房地登记信息的隔断、共同抵押登记的不便等种种问题，但并非房地分离抵押的主要原因。房地分离抵押融资的现实需求和当事人的协商一致，才是真正的主导因素。并且如果承认分离抵押的法律效力，在不动产统一登记制度下，仍可以办理分离抵押登记。房地分离抵押是当事人之间基于意思自由而为的担保安排，当事人愿意接受仅以房或地作为抵押财产，其判断依据是抵押物现有的交换价值足以担保债务的履行，这说明抵押权人在缔约时已有明确的法律预期，即仅对房或地的变价款享有优先受偿权。{16}因此，分别受偿说更好地反映和保护了当事人的意思自治空间和经济生活现实。

　　3．分别受偿说并未破坏房地一致原则的前后一贯性。物权法第一百四十六条、第一百四十七条规定房地转让、互换、出资、赠与时，必须一并处分。虽然转让、互换、出资、赠与等与抵押同属处分行为，但转让等均是移转所有权的行为，法律效果就是权利主体的变更；抵押产生的法律效果并非权利主体的变更，而是在抵押财产之上设定权利负担。而正是由于这种性质上的差异，才有了不同解释的前提。{17}因此，只需坚持房地归属主体的一致，即在抵押权实现时，房地一并处分，即贯彻了房地一致原则，也保持了第一百八十二条与第一百四十六条、第一百四十七条在解释上的一致。另外，物权法第二百条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产”，但实现抵押权时应“一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”。在此情形下，法律仍然承认建设用地使用权的单独抵押，当事人也可以再将新增的建筑物分别抵押，共同抵押说所坚持的强制一并抵押出现了例外情况，也就无法实现物权法相关条文的逻辑统一性。而分别受偿说恰与第二百条的精神相吻合，使房地一致原则在第一百四十六条、第一百四十七条、第一百八十二条、第二百条可一以贯之。

　　综上所述，笔者认为，相较共同抵押说，分别受偿说是对物权法第一百八十二条更为妥当的解释。分别受偿说既坚持了房地一致原则，保持了物权法相关条文内在逻辑上的协调一致，又尊重了当事人的意思自治空间和经济生活现实，为当事人提供了多样的担保融资方式选择，有利于降低交易成本，提高融资效率和规模。因此，未来的物权法担保物权编司法解释宜采纳分别受偿说，承认房地共同抵押和分离抵押均有效，并就房地分离抵押确立统一的裁判规则，即在抵押权实现时，房和地应分别估价、一并处分，但只能在自己登记的范围内优先受偿。

　　（作者单位：中国人民大学最高人民法院）
　　【注释】
　　{1}为行文简便，本文中的“房”即指建筑物，“地”即指建设用地使用权。
　　{2}“同时抵押”为担保法第三十六条的用语，“一并抵押”为物权法第一百八十二条的用语，二者意思相同。
　　{3}亦有学者称之为“房地一体化原则”或“房地双向统一原则”等。
　　{4}朱晓喆：“房、地分离抵押的法律效果——物权法第一百八十二条的法律教义学分析”，载《华东政法大学学报》2010年第1期。
　　{5}刘泽华、何正启：“房地产分别抵押的法律风险及相关问题”，载《中国房地产金融》2004年第1期。据笔者了解，银行业普遍有类似该文建议的内部操作要求。
　　{6}崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第476页。
　　{7}朱晓喆：“房、地分离抵押的法律效果——物权法第182条的法律教义学分析”，载《华东政法大学学报》2010年第1期。
　　{8}高圣平、严之：“房地单独抵押、房地分别抵押的效力——以物权法第182条为分析对象”，载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2012年第1期。
　　{9}王闯：“规则冲突与制度创新（中）”，载《人民法院报》2007年6月27日；童付章：“房地产分别抵押情形中抵押权人优先效力之研讨”，载《政治与法律》2008年第12期；何庆江：“论房地一并抵押原则——兼评物权法第182条”，载《通化师范学院学报》2010年第1期。
　　{10}胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年第1版，第436页。
　　{11}近江幸治：《担保物权法》，法律出版社2000年第1版，第163页。
　　{12}下文均在此基础上分析分别受偿说。
　　{13}高圣平、严之：“房地单独抵押、房地分别抵押的效力——以物权法第182条为分析对象”，载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2012年第1期。
　　{14}朱晓喆：“房、地分离抵押的法律效果——物权法第182条的法律教义学分析”，载《华东政法大学学报》2010年第1期。
　　{15}王旭军、梁静：“建设工程款优先受偿权之担保物权有机竞合论——对合同法第286条司法解释的反思”，载《法律适用》2004年第7期。
　　{16}高圣平、严之：“房地单独抵押、房地分别抵押的效力——以物权法第182条为分析对象”，载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2012年第1期。
　　{17}高圣平、严之：“房地单独抵押、房地分别抵押的效力——以物权法第182条为分析对象”，载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2012年第1期。