关于乡镇企业个体承包制的几点法律思考

福建省闽侯县人民法院
乡镇企业个体承包制是指个人或几人合伙承包经营乡镇企业，享受承包合同所赋予的权利，承担承包合同所规定的义务，并由承包方自担风险的一种企业经营管理制度，它是乡镇企业承包经营责任制的一种主要形式，对于增强乡镇企业活力，充分调动乡镇企业干部、职工的积极性，推动乡镇经济进一步发展，发挥了巨大的作用。但是，近年来也出现了许多新情况、新问题，由于有关这方面的法律法规不健全，规章制度不完善，这些新情况，新问题没有及时加以调整和解决，给个体承包制蒙上了阴影。因此，大部分人主张乡镇企业应实行集体承包方式，尽量避免或少采取个体承包方式，但个体承包制作为乡镇企业承包经营责任制中最主要的形式，它的作用和影响是集体承包制所不可代替的，因此，研究和探讨个体承包制遇到的问题及其对策，对于进一步发挥个体承包制的作用，进一步完善乡镇企业承包经营责任，促进乡镇经济的发展，深化乡镇企业改革具有重大的意义。本文试就个体承包制中遇到的个体承包者（包括合伙承包的）在诉讼中的地位问题、个体承包者的责任承担范围、企业承包期满后遗留债权债务的处理以及如何进一步完善乡镇企业个体承包制进行分析和探讨，希引起共鸣。
　　一、个体承包者在诉讼中的地位

　　承包期间，个体承包者依所享有的经营权，以企业名义对外进行生产经营活动，在此期间发生的经济纠纷案件，应将企业列为诉讼主体，个体承包者以法定代表人或委托代理人身份参加诉讼活动，但个体承包者名为企业、实为私人的其他非生产性经营活动，应当根据实际情况将承包者列为诉讼主体。

　　审判实践中，对于个体承包者在承包期满后企业对外发生债权债务纠纷诉讼中的地位问题颇有歧义，意见不大一致，概括起来，有以下几种观点：第一种观对于合营企业在被承包经营过程中对外开展经济活动所产生的债务纠纷，也应当分别不同情况予以处理：

　　（1）对于承包者以自己的名义对外进行的民事活动，应由承包者承担独立的民事责任；

　　（2）对于合营企业实行承包前遗留下来的债务，应由合营企业独立承担民事责任。但若承包者予以清偿的，承包者可以依照承包合同的约定向发包的合营企业追偿；

　　（3）对于承包者在承包期间内以合营企业名义对外进行的民事活动致使合营企业被起诉的案件，目前较多的做法是将承包者和合营企业列为共同被告，对外承担连带清偿责任。笔者认为，合营企业虽然实行承包，但其法律性质和法律地位并没有因此而改变，企业的财产及风险责任也仍由其自行承担。根据民法通则的有关规定，合营企业作为独立的法人，在对外债务纠纷诉讼中，应当独立承担一切民事责任，因此，不能将承包者列为共同被告。承包者与诉讼的结果有直接的利害关系，应作为有独立请求权的第三人。这样既不影响债权人合法权的实现，又不致于使合营企业受到损害。合营企业对外清偿债务后，完全可以依照承包合同向承包者追偿；

　　（4）对于承包者在承包期间内利用经济合同进行犯罪活动的，除了应当依照有关法律、法规的规定，及时将有关材料移送公安、检察部门处理外，合营企业或承包者必须承担民事责任的也不能因此而免除其民事责任。

　　点认为，乡镇企业被个人承包后，企业完全处于承包者任意支配的地位，企业的一切行为都是承包者个人意志的具体表现。承包者理当对承包期间企业对外发生的债权债务负责，主张将承包者列为诉讼主体。第二种观点认为，应当将承包者与企业共同列为诉讼主体，理由是最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》中对于农村的乡镇企业承包期间对外发生的债务解释为“承包人对于企业在其承包期内所欠的债务，应当承担清偿责任，发包人应负连带责任……。承包人逃匿或无力清偿债务的由发包人负责清偿，”也就是说，承包者和被承包的企业须对承包期间对外发生的企业债务共同负责。大部分同志持这种观点。第三种观点认为，只能将企业列为诉讼主体，而承包者没有诉讼主体资格。这是因为承包期间承包者以企业名义对外发生的债权债务法律关系同承包者与企业之间存在的企业承包法律关系是两种截然不同的法律关系，绝不能混同。债权人提起诉讼是基于与企业发生经济往来而产生的债权债务的法律关系，企业处子主体地位，而承包者与债权人之间不存在任何法律关系。反之，承包者要追讨遗留的债权，也同样只能以企业名义而不以个人名义提起诉讼，因此，承包者不能列为诉讼主体，至于承包者对于承包期间企业对外发生的法律行为应负的法律责任另行处理。第四种观点认为，债权人、企业、承包者之间存在着不同的法律关系，承包者只对企业负责，对债权人不承担法律责任，但应当根据具体情况决定承包者是否应参加诉讼，承包期满后，一般存在两种情况：一种情况是承包者与企业解除了企业承包合同法律关系，并向企业移交了债权债务，企业并已承受了债权债务；另一种情况是虽已解除了承包合同法律关系，但企业不同意接收债权债务。后一种情况较常发生。针对第一种情况，承包者不能列为诉讼主体，企业既已承受了债权债务，承包人便与企业完全脱离了关系，对于债权人与企业之间争执的诉讼标的没有任何利害关系。而后一种情况则应当将承包者列为无独立请求权的第三人，理由是：（1）债权人提起诉讼的直接原因是承包者在承包期间未适时全面履行义务造成的。（2）承包者与企业尚未移交债权债务，承包者对诉讼标的虽没有独立请求权，但案件的审理结果与其存在着直接利害关系。（3）有利于案件的审理，减少讼累，节约人力、物力、财力、并有利于案件的调查取证，但承包者不能对债权人直接承担法律责任。笔者赞成第四种观点。另外，如果被承包企业未取得法人资格，由其主管单位作为发包方；则企业的行为应由发包方来代替。

　　二、个体承包者承担的责任范围

　　（一）刑事责任。个体承包者应严格依照法律和承包合同的规定行使权利，履行义务，如果承包者利用承包乡镇企业的机会进行非法活动，损害国家、集体或他人利益的，除承担经济责任外，触犯刑律的还应承担刑事责任。个体承包者主要犯罪活动表现为：（1）挪用公款、公物用于私人活动或非法营利活动，甚至进行赌博、行贿、投机倒把等犯罪活动。（2）以企业名义对外进行诈骗活动，牟取暴利。（3）利用承包经营体制不健全，钻法律和承包合同的空子，利用承包机会，窃取、转移、蚕食集体财产，并采取篡改账薄，经济往来不入账等多种方式进行偷税、漏税、贪污等犯罪活动。（4）承包期间玩忽职守，造成集体财产重大损失的，等等。对于承包者的违法行为，应认真查清事实，严格掌握罪与非罪的界限，对于触犯刑律的应严厉制裁，决不能姑息，现在有人提出要探讨如何特别对待“罪人兼能人”，笔者认为这种讨论毫无意义。在经济领域内有“能人”犯罪，其他领域亦有。对“罪人兼能人”的特殊对待将会影响法律的严肃性和公正性，造成不良影响，不但不利于改革开放，也不利于社会的安定、稳定，而且有悖于社会主义法制原则。

　　（二）经济责任。个体承包者对承包期间因管理不善或其他原因造成企业亏损的应承担赔偿责任。那么，个体承包者承担的经济责任是有限还是无限的呢？在审判实践中，由于大多数同志认为个体承包者应对在承包期间，企业对外发生的债务直接承担清偿责任。因此，大多数的个体承包者承担了无限责任，这显然与法律规定不相符的。个体承包者承包经营乡镇企业，只享有经营权，乡镇企业所有制性质没有改变，对外承担责任的方式及范围依然不变。民法通则第48条规定：“集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。”被承包企业在承包期满后还可以因资不抵债而宣告破产，并以破产时的企业资产对外承担民事责任。企业以所有财产对外承担民事责任后，承包者应赔偿企业的经济损失。因此，个体承包者承担的责任是有限的，那么，这个限度应如何确定呢？一般来说，承包期满时，承包者应当保持承包时企业资产的价值及资产增值。如承包期满时企业的资产少于承包时的资产价值及期满时资产增值的总和，则应负赔偿责任。如因管理不善或其他原因造成企业资不抵债并倒闭或破产，还应赔偿由此造成的其他经济损失。

　　（三）行政责任。作为个体承包制，一般不存在行政责任问题，但对于以并应承担行政责任的承包者则可视承包者的具体行为给予必要的行政处分。三种责任可以同时进行，不可相互替代，相互抵消。

　　三、承包期满后企业遗留债权债务的处理

　　承包期满后企业遗留的债权债务如何处理问题，同时存在于个体承包制和集体承包制中颇为棘手，不但影响了乡镇企业下一轮承包，许多企业甚至为这个问题而停产、倒闭，影响了承包者的生产、生活，一直是乡镇企业的工作者和承包者关心的热点、难点问题，因此有必要针对这个问题进行广泛的探讨。下面笔者略抒管见。

　　对于企业遗留的债权债务可根据其不同性质区别对待，遗留的企业债权可根据其兑现的可能性分为可兑现的、难兑现的和不可兑现的债权，可兑现的债权是指有明确的债务人，债务人承认所欠债务，通过法律或其他手段可预期实现的那部分债权，它可作为企业资产加以承受。难兑现的债权是指债务人对此债权有争议，或虽无争议，但债务人偿还能力有限，不可能全部预期实现的债权。不可兑现的债权是指债务人逃匿或消失，已丧失偿还能力的，或者是承包者虚拟的，根本无法实现的那部分债权，也可称之为虚假债权，只能作为企业的亏损。对于此一种债权应由承包者承担，企业不能加以承受，以防止欺诈行为造成的恶果，免遭不必要的损失。

　　遗留的企业债务可分为真实性和非真实性债务两种，真实性债务是指有明确的债权人，且债权人没有异议的债务。该债务应作为企业方损失加以确定。非真实性债务指债权人不明确或债权人有异议的债务。由于非真实性债务存在着消失、增多或减少的可能性，企业不能加以承受。

　　除难兑现、不可兑现债权及非真实性债务外，企业与承包者之间便可进行结算，以确定承包者应负的责任。对于难兑现、不可兑现债权及非真实性债务的处理，企业有义务帮助承包者，允许承包者以企业名义对此进行清理。

　　四、完善乡镇企业个体承包制的几点建议

　　不断完善乡镇企业个体承包制度，防止个体承包者为赚取更大的利润致使企业行为短期化及进行掠夺性生产经营，防止个体承包者用承包机会进行各种违法犯罪活动，减轻企业所承担的风险，减少集体财产损失，应必须加强监督和管理使之制度化、规范化。首先，要严格把住承包合同关，明确企业与承包者的责、权、利关系。其次，加强监督、管理机制，加强企业的会计、审计制度，及时了解企业情况，不能以包代管，此外，笔者认为还应当建立健全以下几种制度：

　　1．健全个体承包者风险责任担保制度，采取一人承包，众人担保方式。目前，个体承包者一般只提供一定的资产作为担保，而个体承包者的资产毕竟有限，其担保财产相对于企业资产来说往往不能起到保证作用。因此以有相当财产的多人来担保就可以减轻企业所承担的风险，增加了个体承包者的风险系数，并且对于个体承包者来说又多了一层监督。

　　2．确定允许亏损额制度，即确定在承包过程中，允许个体承包者生产经营亏损的幅度、如果超过了允许亏损额，应当书面通知发包方，发包方可根据承包者所提供的材料，决定是否中止履行合同，以免造成更大的经济损失。如果未及时通报以致造成更大的经济损失，除承担赔偿责任外，还应承担违约责任。

　　3．建立承包合同保证履行抗辩权制度、承包合同保证履行抗辩权制度是指承包合同在履行过程中，企业发现承包者的履行能力及资信能力减少，可以要求承包者追加担保，若不追加担保，而承包者的履约能力继续下降，就可以解除合同或宣告合同无效的制度《乡村集体所有制企业条例》及相关的法律法规规定实行承包经营责任制企业的经营者要有必要的文化知识、专业技术知识，必要的企业经营管理能力及必要的担保财产及保证人。建立承包合同保护履行抗辩权制度就可以在错误发包或在承包人履行能力下降情况下，及时收回经营权或加强了风险担保，避免企业遭受更大的经济损失。