论虚假广告罪的认定

一、虚假广告罪与非罪的界限

　　所谓虚假广告罪。是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。本罪构成的前提条件有二，一是虚假广告的存在。二是虚假广告情节严重。是否符合这两个条件，是区分本罪与非罪的基点。

　　（一）虚假广告与违法广告的区别

　　所谓违法广告。是指有下列内容之一的广告：在广告中利用中华人民共和国国旗、国徽、国歌，使用国家机关和国家机关工作人员名义的；使用国家级、最高级、最佳等用语的，妨害社会公共秩序和违背社会良好风尚的，在广告中含有民族、种族、宗教、性别歧视内容的；在广告中含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶内容的；广告妨碍环境和自然保护的；弄虚作假的。贬低同类产品的，法律、法规规定禁止的其他情形。很明显，虚假广告属于违法广告，但违法广告并非都是虚假广告，而应根据违法广告的具体情况，分别按相应法律规定予以处理。只有虚假的商业广告达到情节严重才能构成虚假广告罪。

　　（二）虚假广告与合理夸张的广告的区别

　　合理夸张的广告是指广告所使用的言辞等虽然与事实不符，但是纯粹是为了增强广告的感染力和效果，消费者在正常情况下完全能够分辨，不至于受骗或者产生误解。如某化妆品广告使用了“今年20明年18”这样的广告词，就属于合理夸张的广告。具有正常认识能力和智力水平的人都知道，今年20，明年18不可能，这只是一种表明化妆品使用效果的夸张提法。合理夸张的广告对市场竞争和消费者权益不会产生危害，因而不属于违法行为。而虚假广告的内容必须是可以造成消费者受骗上当的后果。

　　（三）虚假广告与歧义广告的区别

　　所谓的歧意广告，是指广告的内容将造成消费者对商品或者服务质量等产生多种理解，而其中一种理解与事实相符，其他理解与事实不符。例如商家在广告中经常有这样宣传“买一赠一”。有的消费者理解为买某商品再赠一同样商品，而在实际生活中，买这件商品赠其他商品，买一种多的赠一种少的……屡见不鲜。此类广告属歧义广告，是属于反不正当竞争法所规定的“引人误解的广告”。但是与虚假广告不同的是，消费者虽然对其所宣传的事实作出错误的理解，但是也可能作出正确的理解。对于歧义广告，可作为一般不正当竞争行为处理，除非有确凿证据证明行为人是在故意利用歧意广告实现其违法的目的，不宜以虚假广告追究刑事责任。

　　二、虚假广告罪与他罪的区别

　　虚假广告罪和其他商业犯罪共同存在，而且手段也是多种多样。笔者试以本罪与他罪的差异为例，从犯罪构成的角度对其进行甄别。

　　（一）虚假广告罪与诈骗罪。

　　二者的共同点，都是行为人为了获取财物捏造了虚假事实，掩盖了事实真相。但二者有着显著的区别：

　　1、虚假广告罪的主体为特殊主体、仅限于广告主，广告经营者和广告发布者；骗罪的主体为一般主体，任何年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人均可以构成。虚假广告罪的犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位；诈骗罪的主体只能是自然人。

　　2、虚假广告罪在主观方面往往具有获取非法利益的目的，但是也不排除行为人有其他目的的可能；而诈骗罪必须是行为人具有非法占有公私财物的目的。

　　3、虚假广告罪在客观方面表现为行为人违反国家规定，实施有关代理、设计、制作和发布虚假广告，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为；诈骗罪则表现为捏造虚假事实，隐瞒真相；对虚构内容没有限制。

　　4、虚假广告罪侵犯的客体主要是国家的广告管理制度和社会主义市场经济中正常的竞争关系，属于破坏社会主义市场经济秩序罪；诈骗罪的客体则是公私财产所有权，属侵犯财产罪。

　　（二）虚假广告罪与损害商业信誉、商品声誉罪。

　　二者的本质区别在于侵害客体不同，虽然二者都侵犯了公平竞争秩序，但虚假广告罪侵犯了广告管理制度，损害商业信誉、商品声誉罪侵犯了他人的商誉权。

　　从犯罪主体上看，虚假广告罪是特殊主体，损害商业信誉、商品声誉罪是一般主体。

　　从犯罪客体上看，虚假广告罪无具体的犯罪对象，广告是一种行为，行为不能成为犯罪对象，故广告或虚假广告均不是虚假广告罪侵犯的对象，损害商业信誉、商品声誉罪的犯罪对象是商誉，在实践中，可能会遇到以虚假广告的方式损害他人商誉的情况，即虚假广告中虚假宣传具有损害他人商业信誉、商品声誉的内容，有可能即符合虚假广告罪的构成要件，也符合损害商业信誉、商品声誉罪的构成要件。此时，行为人出于一个故意实施一个行为，同时触犯两个罪名，属于想象竞合犯。

　　三、虚假广告罪司法适用难点

　　（一）《广告法》优于《反不正当竞争法》。

　　《反不正当竞争法》是针对我国规范市场行为的法律不完备，各种不正当竞争行为在经济生活中表现日益突出，为了适应我国发展健康的市场经济，保护公平竞争秩序的迫切需要而产生的，总体上说它可被认为是《民法通则》的一部特别法；而相对于《广告法》中的相关部分规定而言，它又处于普通法地位。根据总的法律适用原则是特别法优于普通法，即《广告法》中有特别规定的，适用该法。没有特别规定的，适用《反不正当竞争法》。《广告法》中仅对广告主、广告经营者、广告发布者在广告活动中不得进行任何形式的不正当竞争作了原则性规定，而对实践中如何对他们的不正当行为的认定及监督检查，未作出明确规定，还要依照《反不正当竞争法》的规定处理。

　　（二）工商行政管理部门在刑事诉讼中的地位。

　　按照我国目前的有关法律规定，工商行政管理部门在行政执法中如发现当事人的不正当竞争行为情节严重。构成犯罪的。在按规定进行行政处理外，将案件移交刑事侦查机关立案侦查。这里存在一个问题。认定“情节是否严重”由谁作出？是工商行政管理部门，还是侦查机关、审判机关？笔者认为这还有待于进一步完善。

　　（三）严格界定本罪的犯罪主体。

　　在现实生活中。一些犯罪分子为实现，用虚假广告营利的目的。往往聘请知名人士或有一定权威的社会团体为其作广告。案发后，消费者反映是因为相信该知名人士或社会团体才会被骗，并据此要求追究其刑事责任。这种认识是错误的，因为本罪的主体是特殊主体，只有具备广告主、广告经营者、广告发布者的资格才可能构成犯罪。

　　（四）本罪的罪数形态问题。

　　在制作、发布虚假广告的过程中，具有伪造国家机关公文、证件、印章或者伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，以欺骗广告审查机关，或者在广告中使用伪造证明文件的，其伪造公文、证件、印章的行为是广告欺诈的手段，两者具有牵连关系，应当依照处理牵连犯的一般原则，以法定刑较重的伪造国家机关公文、证件、印章罪或者伪造公司、企业、事业单位印章罪从重论处。

　　（五）本罪的处罚原则。

　　根据《刑法》第222条规定，犯虚假广告罪的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。根据《刑法》第231条规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员依照上述法定刑处罚。

　　作者　吉林大学法学院博士研究生

　　通化市人民检察院

　　邮编
　　130012　134000