关于保证人预先追偿权的探讨

债务履行期届满债务人不能履行债务时，根据保证合同的约定，保证人承担了保证责任后，有权向债务人追偿。但是，如果债务人破产，债务人的主体资格归于消灭，保证人便失去了事后追偿的对象，因此，法律规定了保证人的预先追偿权。笔者现就这一问题作些探讨。

　　一、保证人预先追偿权的概念、性质及其特征

　　保证人预先追偿权是指当人民法院受理了债务人的破产案件后，债权人不向人民法院申报债权时，债权的保证人为了减少自己的担保风险而参加破产分配，通过破产程序预先向债务人求偿以弥补将来代替债务人向债权人清偿所遭受的损失的权利。

　　关于保证人预先追偿权的性质，笔者认为应包括以下三层含义：首先，保证人预先追偿权具有派生性。它基于保证合同而发生，既预先追偿权不能离开保证合同而独立存在；其次，保证人预先追偿权是一种实体权利而非诉讼权利。谋证人预先追偿权的行使，使债权人的懈怠行为发生实体法上无效的后果，因此，它是一种实体权利，但这种实体权利的行使必须采取诉讼上的形式。第三，保证人预先追偿权是一种设定的权利。法律设立保证人预先追偿权的目的，在于保护保证人的利益，以减少在债权人不向债务人主张权利带来的担保风险，并非行使自己的财产权利。

　　关于保证人预先追偿的法律特征，可以这样来理解：

　　其一，保证人预先追偿权是以行使保证责任范围为内容的财产请求权。保证人在债务人不履行债分时，在保证责任的限度内对债权人履行债务或承担责任，因此，保证人的预先追偿权的客体只能与保证责任范围相一致。

　　其二，保证人预先追偿权是保证人以自己的名义行使权利，即当债权人怠于行使其权利时，保证人把债权人对其的将来求偿权作为债权参加破产分配，而不是代债权人之位参加破产分配。

　　其三，保证人预先追偿权行使的前提，是债权人怠于行使其权利而可能危及保证人的利益。如果债权人向人民法院申报债权，就不存在保证人预先追偿权的问题。

　　二、保证人行使预先追偿权的案件

　　《中华人民共和国担保法》第32条规定：人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产分配，预先行使追偿权。从这一规定可以看出，保证人行使预先追偿权必须符合以下条件：

　　1．人民法院受理了债务人破产案件。由于债务人不能清偿到期债务，债权人或债务人向人民法院申请债务人破产，人民法院就将受理债务人破产案件。在这种情况下，债务人的财产将会处于冻结状况，债权人无法立即要求债务人清偿债务。但是，在债权有保证人时，债权人就有可能不通过参加破产分配来实现自己的债权。这时，保证人就具有代替债务人履行债务或者承担责任的可能性和义务。可是，人民法院受理债务人的破产案件，通过破产分配，从而使债务人的主体资格归于消灭，致使保证人在代表其履行债务或承担责任后失去了追偿的对象。要想使保证人的利益不因债务人破产而受到更大的损失，保证人必须参加破产分配，预先行使求偿权。因此，人民法院受理债务人破产案件是保证人行使预先追偿权的先决条件。

　　2．债权人未申报债权，根据《中华人民共和国企业破产法（试行）》的规定，人民法院受理破产案件后，应当确定债权人申报债权的期限，并在受理破产案件的通知和公告中载明。债权人应当在收到人民法院通知后的一个月内或公告之日起三个月内向人民法院申报债权。债权人没有在人民法院确定的债权申报期内申报债权的，不得参加破产程序。但是，债权有保证人的，债权人可以不向人民法院申报债权，而直接要求保证人承担保证责任。如果债权人向人民法院申报债权，通过破产分配来实现自己的债权，无论其是否从中使债权得到全部实现，对保证人来说，无疑会减少自己的担保风险。因此，只有在债权人未申报债权的情况下，保证人才能预先行使追偿权。

　　3．保证人没有代替债务人履行债务或者承担责任。如果保证人在人民法院受理债务人破产案件之前或之后，代替债务人履行了债务或承担了责任，那么，债权人与债务人之间的债权债务关系业已消灭，原主债权人对于主债务人的债权，以及该债权的附属权利，就当然地转移于保证人了。那么，人民法院受理债务人破产案件，保证人可直接申报债权，参与破产分配，直接行使追偿权，就不存在预先追偿权的问题。

　　三、保证人预先追偿权的行使

　　保证人预先追偿权的行使，主要包括行使的主体，客体（标的）、时间、方式及其法律后果等内容。保证人预先追偿权的行使主体，应为保证人，并由其以自己的名义独立行使。这里的保证人，既包括一般保证的保证人，也包括连带责任保证的保证人。这是因为，在债权有保证人担保的情况下，如果债务人发生破产，而债权人又不向人民法院申报债权，主张破产分配的权利，那么按照保证合同，保证人肯定要承担保证责任，无论他承担的是连带保证责任还是一般保证责任，因为债务人到期履行债务已经不可能了，并且他也不能主张先诉抗辩权。这样，因债权人的不作为就使保证人处于被动地位。在这种情况下，如果法律不给其救济，保证人的利益就会受到很大的损害。因此，不管哪种形式的保证人，都可以成为预先追偿权的行使主体，保证人预先追偿权的客体，应是保证责任的数额，不仅包括其担保的主债权数额，也包括其担保的主债权的附属权利，如利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当然，保证人参加破产分配，是将保证责任的数额作为一般债权而向人民法院申报，至于其是否完全构成破产债权，除已经仲裁机构或人民法院依法确定的和诉讼未决的以外，仍须由第一次债权人会议调查。经临时接管人、债务人、债权人会议确认无异议的，由人民法院裁定后即为确定，也就是说，保证人预先追偿权的客体有时和破产债权人范围并不一定完全一致，但一俟确定为破产债权的，保证人预先追偿权的数额就仅限于确定的数额。

　　保证人行使预先追偿权的时间。债权人不申报债权，或是基于不愿意申报，或是基于不可抗拒的事由未能申报。但不管是哪种情况，都必须是在法定申报债权期限内未如期申报债权。在债权人未申报债权的情况下，保证人要想参加破产分配，其参加的时机如何确定，就显得非常重要。对于债权人在人民法院受理债务人破产案件后，向人民法院或保证人明确表明自己不参加破产分配的，那么保证人就完全可以在法定申报期限内申请参加破产分配。但是，在法定申报期限届满以前，债权人未明确表明不参加破产分配的，保证人就不能在法定申报期限内主动申请参加破产分配。只要超过了法定申报期限，债权人未申报债权的，保证人可以在申报期限届满后至债权人会议通过破产分配方案以前补充申报。在这里，存在这样一个问题，那就是：在保证人补充申报以后，债权人以自己未如期申报债权是由于不可抗拒的事由而向人民法院请求延展其债权申报期限，该如何处理？笔者认为，在债权有保证人的情况下，债权人有权决定向主债务人追偿，还是向保证人追偿，现实情况下，还存在债权人因保证人无财产而不向保证人主张权利的情形。如果拒绝债权人补充申报债权，在某种情况下就可能违背了债权人的真实意思表示，在债权人不愿意向保证人追偿时，债权人的债权就不能得到及时有效的保证。因此，在查明债权人确实因不可抗拒的事由未能如期申报债权的，应当接受债权人参加破产分配的申请。但是，另一方面，必须让保证人退出破产分配程序。

　　保证人行使预先追偿权的方式，只能是将保证责任的数额作为一般债权，向人民法院申报，参加破产分配。保证人和债务人的其他债权人一样，同样应通过破产程序来实现自己的债权，保证人必须采用书面形式向人民法院申报债权，说明债权数额，并提交相应的证据，为债权人担保的情况，也需一并说明，保证人在破产程序中，享有与其他债权人相同的权利，与其他债权人一样，破产程序对其有约束力。

　　保证人行使预先追偿权的法律后果，对债务人来说，保证人预先行使追偿权，使债权人与债务人之间的债权债务关系归于消灭，债务人的债务转移于保证人。至于债权人是否向保证人请求履行债务或承担责任，取决于债权人。债权人向保证人请求履行债务或承担责任的方式，既可是诉讼方式，也可以是径行方式。但实践中，存在这样一种情况，即在保证人行使预先追偿权后，债权人不向保证人追偿，或追偿超过了诉讼时效，那么，保证人通过破产程序分配的财产权利，该如何处理，法律未做明确规定。笔者认为，保证人行使预先追偿权，通过破产分配，直接将破产财产分配给保证人，那么，债权人事后未向保证人请求履行债务或承担责任时，保证人取得的财产权利就属于不当利益，危及了其他债权人的利益。因此，法律应当规定，保证人通过破产程序分配的财产，不直接交由保证人，应由破产清算人提存。破产清算人应当通知或公告，要求债权人在一定期限内向保证人追偿，如果债权人未在规定期限内向保证人追偿或追偿不能时，应将所提存的分配额分配给其他债权人，以保护其他债权人的利益。
　　【注释】
　　*河南省西峡县人民法院