企业破产案件若干问题探析

司法实践中，对国有企业和企业法人破产要件，即原因要件、申请要件、无障碍要件、能力要件、债权人人数要件、财产要件的理解和把握是混乱或岐意的，因此，很有必要从理论和实践方面进行探讨研究。

　　一、破产原因要件

　　破产原因要件是指引起破产程序开始的事由，就是债务人处于何种客观经济状态，法院才能裁定宣告破产。各国破产法通行的规定是以不能清偿债务作为破产原因要件的。我国民诉法和破产法（试行）关于企业法人破产和国有企业破产界限的规定原则仁也是以不能清偿为要件，但还须严重亏损。破产法（试行）第3条规定：“企业因管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产”。民事诉讼法第199条规定：“企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务……可以向人民法院申请宣告破产还债”。因此，在审理企业破产案件时，要注意理解和把握以下几个问题：

　　（一）注意把握“不能清偿”（亦称“无力清偿”或“支付不能”）的内涵。所谓不能清偿是指债务人对于清偿期届满且债权人已请求清偿的债务，在一定期间内一般并且持续处于不能清偿的客观经济状态。对其应注意六点：①正确把握清偿的能力。清偿能力通常由资金、信用和生产要素（技术、设备、劳动力等）三部分组成，只有同时不具备这三部分，才可认定为无力清偿。②所谓“清偿”，是指全部清偿，而非部分清偿，部分清偿不能算是清偿，它仍属于不能清偿。③无力清偿的债务，必须是清偿期已经届满，并经债权人请求履行而不能清偿的债务。④无力清偿的债务，必须是一般并且持续不能清偿的债务。所谓一般，是指清偿对象是在二人以上，而不是个别的债权人（见债权人要件部分）。所谓持续，是指不能清偿在时间上的不间断性，在相当长的期间内是持续的，因一时资金周转不灵，不能认为是无力清偿。⑤无力清偿是债务人客观上不能的经济状态。首先它与债务人的主观意愿无关。如果债务人主观上不愿破产或自认为有能力清偿，那么就得拿出资金清偿债务，否则，只能承认破产。其次，它与债务人有能力清偿而故意不清偿的消极主观行为也无关。在此情况下，债权人可以通过一般民事诉讼程序强制债务人清偿，没有必要亦不可能进入破产程序。⑥不能清偿不等于资不抵债。其一，概念性质不同。无力清偿是法律术语，也是大多数国家破产法使用的术语，是债务人达到破产界限的法定标准；而资不抵债是经济学概念，是指债务人所有的财产不足以完全抵偿其所负债务，即负债总额超过其总资产价值的客观经济状况。其二，资不抵债可作为确认无力清偿债务的物质标准，但不是唯一标准。因为债务人处于无力清偿债务的状态概括起来不外乎两种：一种是债务人全部资产不足抵偿全部债务即资不抵债，另一种是债务人全部资产虽足以抵偿全部债务，因资金长期周转不灵而无法清偿到期债务。第一种情况的出现，并不必然导致破产，如企业通过融资、联营、补偿贸易等途径取得资金偿还了债务，就不会导致破产。所以，企业会计资产负债表上通常出现已经资不抵债，但并不能完全说明企业无力清偿。其三，“资不抵债”的债与“不能清偿债务”的债的含义不同。前者包括到期和未到期之债，计算“资不抵债”的债时，两者须同时计算；后者仅指到期之债，未到期的债不能算在内。除此之外，企业是否资不抵债难以计算，它往往须通过清仓扫库、查证帐目、估算价格来确认“资”与“债”的数量，这对债权人申请破产来说更是难以举证。因此，我国民诉法和破产法均没有把资不抵债作为破产的原因，这一点应特别注意。

　　（二）要注意企业严重亏损亦是破产的必备原因要件。所谓亏损是指销售收入低于其成本、税金和其他各项费用总和的差额。差额越大，亏损越严重。这里应注意：①这里的严重亏损不是经济意义上的严重亏损，而是法律意义上的严重亏损。前者严重亏损和亏损额的大小有必然的联系，后者虽有联系但不是必然的，也就是说它不能仅仅以亏损额的大小来判断，还要结合企业的资金、信用、生产力、是否欠有债务以及债务的多少、偿还债务能力等等综合因素来考虑，若这些因素足以证明企业丧失清偿到期债务的能力，就说明企业已达到法律意义上的严重亏损，②这里的严重亏损与资不抵债有联系但亦不是必然的。一般来说，资不抵债是衡量严重亏损的物质标准，但不是唯一的标准，有时企业不存在债务也会出现成本高亏损严重的现象。③正确把握“严重亏损”与“不能清偿到期债务”二者之间的关系。上文已述，国际通行的作法是没有把严重亏损作为破产因素考虑，但我国民诉法和破产法关于企业破产原因的立法，都规定了严重亏损这一原因要件。应该说这种法律规定是不合理的，它实际上是立法者把破产看成是解决企业亏损的思想表现。这种立法必然导致司法实践中出现以下难以接受的事实：即如果企业亏损不严重或亏损，即使不能清偿到期债务，也不得破产，这就有悖于“破产就是不能清偿到期债务”的基本原则。

　　（三）还须注意企业法人与国有企业破产原因要件之间的区别。根据民诉法的规定，企业法人严重亏损，不能清偿到期债务就可依法申请破产，无须考虑经营管理因素。就是说企业法人破产不限于经营管理不善，凡是由于企业内部原因、外部干扰原因、上级机关干涉原因、国家政策不合理原因、政治动乱或众人祸等等一切内外因素即不可抗力或情势变更因素造成严重亏损，不能清偿到期债务，才能申请破产。这是应加以注意的。

　　综上所述，我国立法关于企业破产原因要件的规定较其他国家有较多的限制性因素，这些限制因素虽然不尽合理，但司法实践中必须全面把握。

　　二、破产申请要件

　　所谓破产申请要件，是指破产须有申请权人的书面申请并向有管辖权的人民法院提出。在司法实践中，必须从以下几个方面正确理解和把握申请要件：

　　（一）申请权人申请破产还债时，应向人民法院提交书面的破产还债申请书，不能采用口头形式申请。债权人提交的申请书应当证明债权数额、有无财产担保以及债务人不能清偿到期债务的有关证据。债务人提交的申请书，应当说明企业亏损情况，提交有关的会计报表、债务清册和债权清册等。

　　（二）能够提出破产申请的只能是债权人或债务人，其他任何单位和个人都无权提出破产申请，人民法院也不得在无人申请的情况下依职权宣告企业破产。我国立法没有赋予法院可依职权宣告债务人破产的权利。

　　（三）必须注意国有企业作为债务人申请破产必须经其上级主管部门同意。破产法（试行）第8条规定：“债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产”。而企业法人作为债务人提出破产申请无须经主管部门同意，这是两种不同性质的企业作为债务人申请破产的区别所在。它是由国有企业和企业法人在财产所有权构成和财产经营管理权行使上的不同所决定的。国有企业的财产所有权属于国家，企业对该财产只享有经营管理权，如企业宣告破产，意味着国家对这部分财产所有权的丧失，并且尚有一些其它相关的需要国家解决的问题，如就业劳动保险等，因此很有必要经其上级部门批准。而企业法人无论性质如何，其财产均属于企业自己所有，依法对自己的财产享有完全的占有、使用、收益、处分的权利，其当然有权直接申请破产，无须经其主管部门批准，而事实上许多企业法人也并没有什么主管部门。

　　（四）必须注意国有企业因债权人申请破产受到整顿程序的限制。破产法（试行）第17条规定，企业由债权人申请破产的，在人民法院受理案件后三个月内，被申请破产的企业的上级主管部门可以申请对该企业进行整顿，整顿的期限不超过两年。而民诉法关于企业法人破产还债程序的规定不存在整顿这个环节。

　　三、破产无障碍要件

　　所谓无障碍要件，是指企业破产在立法上不存在限制企业破产或依法应中止企业破产的情况。司法实践中，应注意以下几个问题：

　　（一）必须注意立法对国有企业与企业法人破产障碍要件的不同规定。根据破产法（试行）第3条规定，企业由债权人申请破产，有下列情形之一的，不予宣告破产：①公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的；②取得担保，自破产申请之日起六个月内清偿债务的；③企业上级主管部门申请整顿并且经企业与债权人会议达成和解协议的，中止破产程序。但以上三个障碍要件仅是破产法的规定，而在民诉法关于企业法人的破产程序中并没有如此规定，仅在民诉法贯彻意见中有企业法人与债权人会议达成和解协议的，经人民法院认可后，中止破产还债程序的规定。这是两者立法上的不同。也是由国有企业和企业法人在社会主义国民经济中的地位和性质决定的。但对企业法人破产障碍要件的理解，也不能仅囿于因和解而中止破产一种情况。

　　（二）必须注意企业破产三个障碍条件强制性质差别。凡是公用国有企业、关系国计民生的国有企业和取得担保的国有企业，均不得宣告破产，因此前二个条件属于强制性障碍条件。和解整顿则是选择性或相对性障碍条件，这一条件当事人之间可以协商选择，若协商同意和解整顿，则中止破产，否则裁定宣告破产。同时，若中止破产的条件发生变化亦得裁定宣告破产。如根据破产法第21条、第35条规定，凡出现以下情况之一的，应裁定宣告恢复破产还债程序：①不执行和解协议的；②财务状况继续恶化，债权人会议申请终结整顿的；③破产企业在人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日期间内有隐匿、私分、无转让财产，非正常压价出售财产，对原无财产担保的债务提供财产担保，对未到期债务提前清偿，放弃自己的债权等情形之一并严重损害债权人利益的；④整顿期满不能按照和解协议清偿债务的。根据有关法律规定，除第④种情形外，其它三种情况对企业法人破产同样适用。

　　（三）还要注意国有企业与企业法人破产在时间程序上的障碍差别，有人称之为时间障碍条件差别。根据破产法及其贯彻意见，对国有企业宣告破产的裁定至少要在案件受理3个月后才可作出，最长的要在案件受理后的2至3个月内才能作出。而根据民诉法及其贯彻意见，人民法院对企业法人裁定宣告破产的时间就是立案受理破产案件的时间，最长不过在7天之内。这就是国有企业与企业法人破产时间程序上的障碍差别。但必须注意，这种时间障碍在性质上不属于破产障碍。

　　四、破产能力要件

　　所谓能力要件，亦称资格要件，它是指债务人的破产要具备什么样的资格，也可以说是一个国家破产法的适用范围问题。司法实践中，应注意以下问题：

　　（一）认真审查破产企业是属于国有企业或企业法人。破产法第2条就明确规定，本法仅适用于全民所有制企业，民诉法贯彻意见第240条也仅规定：“具有法人资格的集体企业、联营企业、私人企业以及设在中国领域内的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业等，适用企业法人破产还债程序。”也就是说上述企业具有法人资格的才能破产，对仅领取营业执照而不具备法人资格的上述企业不得宣告破产。同时，民诉法第206条也限制性地规定：不是法人的企业（如合伙联营企业）、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，不适用于破产。

　　（二）要注意企业分支机构的破产问题。司法实践中，有些大企业是以总厂为单位计算盈亏的，总厂的分厂不具备法人资格，其申请破产就得依法裁定驳回。分厂一如发生不能清偿债务，应由总厂负责清偿，只有当总厂不能清偿时，总厂才可以申请破产。实践中凡是国有企业或企业法人依法设立且具有一定的组织机构和财产，但不具备法人资格的以下分支机构均不得宣告破产：①企业法人或国有企业设立的并领取营业执照的分支机构；②中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；③中国人民保险公司设在各地的分支机构。

　　（三）要注意对两种资格不同的国有企业和企业法人适用的不同的破产还债程序。因为两种性质不同的企业，破产程序有很大的不同，两者不能混用。但必须注意：①破产法第6条虽规定了“破产案件的诉讼程序，本法没有规定的，适用民事诉讼程序的法律规定”，但这并不是说破产法没有规定的要适用民诉法关于企业法人破产还债程序的规定，而是指在审理国有企业破产案件中，破产法涉及对当事人的诉讼权利能力、诉讼代理、证据、期间和送达等问题没有规定的，适用民诉法的有关规定。②民诉法贯彻意见虽规定审理企业法人破产案件除适用民诉法关于企业法人破产还债程序外，并可参照破产法的有关规定，但不等于说企业法人的破产程序均可适用破产法规定的程序，只有在符合以下两个条件时才可参照适用：一是企业法人破产程序中对有关破产问题没有明确规定，如破产财产、破产债权、破产费用、破产别除权、破产取回权等等；二是破产法中国有企业特有的程序不得适用于企业法人破产，如整顿制度、经上级主管部门批准同意破产制度等等。

　　五、破产债权人要件

　　所谓破产债权人要件，是指企业作为债务人须具备多少债权人以及何种债权人才可依法申请破产。司法实践中，对这一问题应从以下几方面理解和把握：

　　（一）破产企业必须存在二个以上无财产担保债权人。其理由：①破产是以多数无担保债权人的存在为前提，如果只存在担保债权人，则这些债权人均可依法行使担保权而没有必要通过破产程序来受偿。②如果只存在一个无担保债权人，则不论债务人经济状况如何，债权人可通过民事诉讼个别强制执行程序实现自己的权利。因为民事诉讼的执行程序事实上就是一种个别的、单独的执行程序，即由个别债权人提出执行请求，依靠国家强制力对债务人财产实行强制执行。尽管这种执行结果也可能出现个别债权人只实现部分权利（债务人总财产不足清偿个别债权人），也没有必要通过破产程序来解决。因为这样做就会耗时费财。③破产实质上是一种分配程序，是为了满足多数债权人的清偿请求，并按一定顺序和比例保证债权人公平受偿，以避免采取个别强制执行造成债权人之间受偿不公的现象。

　　（二）必须注意这里的债权人所享有的债权必须属于破产债权。亦即债权人必须属于破产债权人。构成破产债权必须符合两个条件：一是实体要件，包括①必须是裁定宣告破产前成立的债权；②必须是无财产担保债权，但放弃优先受偿的除外；③债权的标的物必须是能给付的金钱或财物，不能给付的行为如劳务不能作为破产债权，但这种因企业破产而不能履行劳务给对方造成的损害赔偿请求权可作为破产债权。④必须是没有超过诉讼时效的债权。二是程序要件，包括①债权人必须依法向法院申报债权；②债权人申报的债权必须经债权人会议表决确认或人民法院裁定；③债权人申报的债权必须是依照破产程序受偿的债权。担保债权同样也得申报，但这种申报的债权不是依破产程序受偿的，因此不是破产债权。只有以上条件同时具备，才能构成破产债权。

　　（三）对人民法院受理破产案件后，以破产企业为债务人的其他经济纠纷案件已经审结但未执行，其生效的法律文书确认的债权能否作为破产债权要从以下几个方面正确把握和理解：①我国民诉法和破产法及其贯彻意见，虽然明确规定人民法院受理破产案件后，以破产企业为债务人的其他经济纠纷案件已经审结但未执行，应当终结执行，由债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权，但这种规定并没有明确该申报的债权就是破产债权，也没有明确规定终结执行这种已经特定化的民事权利能完全恢复执行。②虽然已经生效的法律文书确认的债权未能在人民法院受理破产案件之前得到执行，但这种结果并不能改变从法律意义上讲该项债权的标的物所有权已从债务人一方转移到债权人一方的事实，只是债权人没有实际控制和占有该项财产罢了。③破产法第35条有破产企业追回权的规定，也有人称之为否认权或撤销权，‘它是指为了满足多数债权人最大限度的清偿要求而设税的，由破产清算组对破产人在破产宣告前一定期限内即在人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内实施的有损债权人利益的行为，通过人民法院进行否认并追回财产的权利。比照这一破产制度，我们认为，若法律文书是在人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内发生法律效力而未执行的，该债权作为破产债权，否则，该债权应比照担保债权优先受偿。这样，也避免了受地方保护主义影响，某些人民法院长期（如一年、二年或更长的时间）拒不执行已经审结而发生法律效力的法律文书，从而使债权人蒙受不应蒙受的债务人的破产风险。④有人提出，发生法律效力的债权如何处理应根据法律文书生效当时债务人的经济状况确定。若生效当时债务人已经破产，该债权只能作为破产债权。这种认识有一定道理，但要查证当时债务人是否达到破产界限，当事人不仅难以举证，法院也无那么大力量。况且，即使是法律文书生效时比如二年前，债务人已达到破产界限，但其后来通过加强经营管理，扭亏为盈，现在又再度濒临破产，这种如此反复的情况，上述观点就很难站得住脚。因此，我们认为凡是人民法院受理破产案件前6个月已经发生法律效力的法律文书所确认的债权不应作为破产债权，而应比照担保债权优先受偿。这是一个比较符合客观实际的时间界线。

　　六、破产财产要件

　　所谓破产财产要件，是指债务人破产必须具有可供破产债权人分配的财产。司法实践中，应注意以下几个问题：

　　（一）注意破产财产构成和掌握的几个具体问题。根据破产法、民诉法及其贯彻的意见，破产财产主要是指：①宣告破产时破产企业经营管理和所有的财产；②破产宣告后破产程序终结前取得的财产；③应当由破产企业行使的其他财产权利。司法实践中，在具体运用这一原理分析破产财产时应注意以下几个问题：①破产宣告时破产企业无偿使用的土地使用权和集资经营的财产不能作为破产财产，②破产宣告时破产企业未到期的债权，视为已到期债权列入破产财产，但是应当减去未到期的利息及其他损失。确实无法收回的破产企业的财产，不列为破产财产进行分配。③破产企业的到期债权在分配时仍未得到清偿的，可以将该债权作为破产财产按比例分配给破产企业的债权人，同时通知破产企业的债务人。④破产企业作为出资投入的财产和应得收益应当收回作为破产财产，不能收回可以依法转让后作为破产财产。⑤破产企业为他人提供财产担保的数额超过其所担保的债务数额的部分，或者破产企业作为保证人代替被保证人清偿债务后依法向被保证人追偿的部分属于破产财产。⑥破产程序终结后发现的破产企业的财产请求权，由破产企业的上级主管部门行使。追回的财产，由人民法院依照企业破产法第三十七条的规定清偿。如财产较少，人民法院认为无再分配的必要，可归破产企业的上级主管部门。

　　（二）必须注意破产财产不足以支付破产费用的，人民法院应当宣告破产程序终结，无须继续审理。破产费用主要是指：①破产财产的管理、变卖和分配所需要的费用，包括聘任工作人员的费用，破产企业留守人员的工资和劳动保险费用以及清算组的必需费用。②破产案件的诉讼费用；③为债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用。破产财产不足优先拨付这些费用，破产债权人最终按比例实现自己债权的目的的就无法达到，因此破产程序就无必要继续下去。