在法院系统近年审结的知识产权侵权案件中，确认被告侵权并应承担赔偿责任的案件占了绝大多数，其中绝大部分又是以酌定赔偿的方法来确定赔偿额。但是，许多判决书在侵权的认定方面往往倾注了较多笔墨，而对于如何确定损害赔偿额却如同蜻蜓点水，不愿多谈，又或者只停留于一种笼统而格式化的表述，如“原告要求被告赔偿损失××元证据不足，本院将根据被告侵权行为的情节依法确定赔偿数额”。至于最后的赔偿额具体怎么确定，法院究竟斟酌了哪些因素，这些因素又依据什么证据认定等，由于判决书未作详细分析，外界往往无从得知。这样一种状况，不仅削弱了司法裁判的说服力，也难以避免暗箱操作的嫌疑，导致当事人和社会公众对司法公正乃至法官的廉洁性产生怀疑。正是基于以上事实和考虑，本文拟在假定侵权行为成立且侵权人须承担赔偿责任，并认可法律规定的几种赔偿额计算方式的价值及其合理性的前提下，结合相关的案例，分析此类案件审理中在当事人举证和证据认定上所存在的问题和争议，进而尝试提出相应的解决思路。

　　一、权利人的损失及其证据认定

　　侵权行为所造成的实际损失，是损害赔偿额计算的核心和首要依据。因为，任何一种赔偿额计算方式都不可能脱离实际损失或者损害事实而单独存在，否则就成了无源之水、无本之木。在知识产权侵权诉讼中，权利人的损失主要是指假定侵权行为不发生的情况下，权利人本可以获得的实际利益，即所谓可得利益的丧失，包括权利的贬值、客户的流失、产品利润的下降、市场份额的减少等。

　　一般情况下，权利人的损失可以发生侵权行为后其利润较此前减少的数量为依据计算。但由于目前许多企业的财务制度不完善，利润减少又受诸多因素制约，很难据此直接计算出赔偿额，故相关法律和司法解释总结了以往的实践经验，规定知识产权权利人的损失还可通过以下方式确定：专利权人的损失，可根据专利产品因侵权所造成的销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算，专利产品销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润之积可以视为专利权人因侵权所受到的损失；商标权人的损失，可根据其因侵权所造成的商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算；著作权人的损失，可根据其因侵权所造成的复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品的单位利润的乘积计算。

　　毋庸置疑，权利人因侵权行为遭受的损失应当由权利人提出，并举证证明。因为只有权利人才最了解自己的损失情况，对方当事人和人民法院都不承担对原告损害事实的证明责任。但是，知识产权产品应有的销售量、正常情况下所占有的市场份额本身就是一个不容易证明的事实(因为销售量、市场份额等既与知识产权要素有关，也受到销售策略、市场正常竞争状况、相关服务等因素的影响)，权利人往往很难就其损失(如因侵权导致的销售量减少、市场份额降低等)提供确凿无误的证据；而实践中，许多权利人由于法律知识和诉讼技巧的欠缺，并不知道应该提供哪些证据；有的案件虽存在侵权行为，但实际上并未造成权利人账面利润的减少，甚至有的总体利润较侵权前还增加了不少，故权利人无法就其损失提供相应的统计数据，以致有的权利人干脆什么证据都不提供，直接请求法院酌定赔偿。

　　针对以上现实，笔者赞同这样的观点，即由于当前我国对民事赔偿推行的是填平原则，其相对于惩罚性赔偿而言属于较低的赔偿标准，适用这一标准应保证赔偿额的及时、充分和有效。因此，在计算权利人的损失时应采用就高不就低的原则，选择最合理和最有利于赔偿损失的(即高标准的)计算方法，以保障权利人的全部损失尽可能地得到弥补。这样也有利于抑制同类侵权行为的再度发生，实现诉讼应有的警戒目的。实践中，对于某些难以准确计算或现有证据无法直接证明的损失，可参照一定的标准进行推算；对涉及赔偿数额的证据采信不宜过分严格，尤其是权利人经济损失的确认，许多时候权利人很难举证证实其销售量因侵权行为而减少的准确数据，但只要权利人尽了善意举证义务，且根据其提供的证据能够对权利人销售情况的变化作出大致相当的推断，并足以让一个独立而公正的裁判者产生内心确信，就应当对相关证据以及权利人据此提出的请求予以采纳，而不宜简单地适用50万元以下的酌定赔偿，否定权利人提出的以其损失作为赔偿依据的主张。

　　在这方面，广州市好又多百货商业广场有限公司诉广州正大万客隆(佳景)有限公司侵犯商业秘密纠纷案的法官为我们提供了较好的判例。该案原、被告均为广州市货仓式商场经营者，原告于1997年8月8日开业。同年8月上旬，原告的资讯部副课长李建新违反原告的保密规定，擅自将原告的供货商名址、商品购销价格、公司经营业绩及会员客户通讯录等资料下载后秘密复制，于同月13日兜售给被告。同年10月14日上午，李因泄密行为被扭送到公安机关。公安机关根据其供述，从被告处查获了原告自开业至1997年8月12日止的供货商名址等经营信息。1999年9月20日，广州市天河区法院作出刑事判决，认定李的行为构成侵犯商业秘密罪，并认定原告自1997年9月初开始业绩下跌，月销售收入较8月份下跌15.63%即669万元。该判决生效后，原告于2000年2月12日提起民事诉讼，要求被告赔偿经济损失42051637.88元，并提交了上述刑事判决书以及刑事诉讼过程中其单方委托广东某资产评估事务所作出的评估测算最大损失专题报告书，拟以该报告书认定的损失数额作为赔偿依据。该报告书称，原告因李窃取并出卖内部商业机密所造成的直接损失为2010968.10元，最大间接损失评估测算值为40040669.78元。被告则辩称，该评估报告书是原告自行委托评估机构为刑事案作出的，不具有独立性、客观性和科学性。而原告在接到法院限期提交财务资料的通知后，只是提交了其1997年8－10月的利润表(该表显示原告该3个月的净利润均为负数)，一直没有提交可供准确计算利润数额的详细财务资料。因此，审理中有一种意见认为应该参照最高人民法院1998年知识产权座谈会纪要精神，在50万元以下酌定赔偿额。但一审法院考虑到原告开业几天就发生侵权的情况，依职权调取了广州市统计局编制的《’98广州统计年鉴》，其中的市区大中型批发零售贸易业财务状况表显示，1997年日用百货零售业的平均利润率为8.936425%。一审法院遂以上述平均利润率和刑事判决书认定的原告销售收入下跌等事实为依据，判令被告赔偿原告经济损失1195693.66元。其判决的理由是：原告提供的评估报告是评估机构受原告单方委托作出的，有关评估资料也没有经过原、被告双方的质证、认证，不符合民事诉讼中关于评估的程序要求；且上列发生法律效力的刑事判决也没有对该评估报告中认定的原告损失数额予以确认，故该报告认定的原告因李建新犯罪造成的经济损失数额，不能作为本案认定因被告的侵权行为给原告造成的经济损失的依据，原告所提请求理由不充分，不能全额支持。上列刑事判决中认定原告的销售收入下跌的比例和数额与原告在本案中提交的三份利润表中反映的销售收入减少的数额，在一定程度上反映了其损失情况。由于原告自1997年9月初开始月销售收入下跌669万元是生效刑事判决所确认的事实，故予以确认。原告开业不久即发生侵权事实，其提交的三份利润表中反映的利润均为负数，无法反映获利情况，故无法参照；而毛利和毛利率又未扣除其有关销售成本等费用，均不能作为计算原告损失的直接依据。另外，原告一直没有提交可供评估的财务报表，故只能参照广州市统计局关于同一时期广州市市区大中型批发零售贸易业财务状况的统计资料，将其中与原告所属行业相近似的日用百货零售业的平均利润率视为原告当时的利润率，结合被告购买、使用原告的商业秘密至被公安机关查获的时间、造成的影响等实际情况，确定原告因被侵权之后所受损失的时间为2个月，且每月销售收入下跌669万元，则被告应赔偿的经济损失数额为以此利润率乘以原告连续2个月月销售收入下跌669万元的数额，即1195693.66元。至于统计年鉴中反映的数据能否作为认定原告所处行业平均利润的问题，一审法院认为，由于原告没有按要求提交有关财务资料，致使法院无法就原告在侵权行为发生时的实际利润率重新委托评估，故不可能完全准确无误地计算原告的损失，转而以同期近似行业的平均利润率作为计算依据是公平合理的。 [1]一审判决后，原告提出上诉。二审法院认可了一审的意见，作出了维持原判的处理。 [2]

　　前述案例说明，有关权利人实际损失的证据认定不能简单化，否则不利于保护权利人的利益。如在该案中，权利人的销售收入因侵权而下跌的事实是清楚的，只要查清其行业利润率并乘以下跌的销售收入、侵权的时间等计算出乘积即可，并非一定要计算出权利人利润直接减少的精确数字，更不能为图省事，简单地适用酌定赔偿而否定前述计算方式。简言之，应尽可能利用现有证据推算出权利人的实际损失，即便这样推算出的结果并不十分精确。此外，如果权利人的损失部分已经查实，部分无法查清，且查实部分已超过酌定赔偿的最高限额，那么权利人的损失赔偿额就应当是已查实部分的损失加上未查清部分的酌定赔偿额，唯有如此，方能最大限度地保护权利人的权益。

　　二、侵权人的违法所得及其证据认定

　　侵权人的违法所得，通常以侵权产品的市场销售量与该产品单位利润的乘积计算，如侵权产品的单位利润无法查明，也可以合法产品的单位利润计算。按侵权人的违法所得确定赔偿额，在填补权利人损失和计算方面均具优越性，在损害赔偿额的各类计算方法中也曾一度居于首位。

　　在我国现行会计制度下，侵权人违法所得的计算往往涉及三个不同的概念，即销售利润、营业利润和净利润。 [3]根据最高法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条的规定，侵权人的违法所得一般按照侵权人的营业利润计算，如查明侵权人完全以侵权为业，则可按照销售利润计算。至于其他类型的知识产权纠纷，为实现法律生活之公平及维护法律秩序之安定，依据“相类似之案件，应为相同之处理”的法理，原则上应可参照上述规定处理。

　　侵权人的违法所得主要体现在侵权人的财务账册、生产记录、销售合同及其对外发布的经营信息(如广告)等方面，这一类证据大多掌握在侵权人手中，权利人无从获得，因而难以承担举证责任，而作为被告的侵权人则通常主张自己没有获利或拒不提供相关证据。对此，笔者认为，对于权利人的举证要求不宜过高，因为其损失往往缺乏直接证据可以证实，故多数情况下权利人不能提供充分证据情有可原；而侵权人则不同，其作为侵权产品的生产经营者，对自身的经营状况不可能不了解，只要其出示真实全面的财务账册完全可以说明问题。这种情况下，若侵权人拒不举证或举证不能(包括提供的证据真实性不足采信)，而根据权利人提供的证据或法院依法查证的事实能够确定侵权人大致的获利情况，就应当对侵权人作出不利的解释和处理。具体而言，此时法院可通过行使释明权责令侵权人举证证明其实际盈利、经营成本(包括原材料、工资、管理等成本费用)以及应予剔除的与侵权行为无关的因素。若侵权人仍然拒绝提供有效证据，则可考虑依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，直接认可权利人的证据和计算方法，或依照法院已经查证的基本事实，确定侵权人应予赔偿的数额。

　　在广州市荔湾区超越电脑工程部诉钟华宁等计算机软件著作权侵权纠纷一案中，原告于1992年6月开始发行销售超越汽配软件，被告是原告的技术经理，后离开原告自己创办长天电脑技术开发部，在1994年2月至1996年1月期间销售了侵犯原告著作权的长天汽配软件，并在广告中声称其已销售了125套。1995年9月14日，原告和公证处工作人员在长天电脑技术开发部购得装有长天汽配软件的硬盘，价格为5200元，其中软件费4000元，硬盘费1200元。原告遂向法院起诉，要求被告赔偿经济损失100万元。被告则辩称其广告有夸大成分，但没有提供证明其实际销售数量与此不同的证据。一审法院在原告的实际损失和被告确切的非法所得均无法具体查清的情况下，根据被告在广告中声称的销售数量(125套)，结合公证处在被告处购买的软件单价为4000元等因素，以两者的乘积，直接判令被告向原告支付经济损失赔偿费50万元。判后，被告不服上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判，并驳回了被告后来提出的再审申请。 [4]

　　实践中需要注意的是，财务制度在我国经济生活中的执行状况并不令人乐观，许多案件的被告并未建立严格而规范的财务制度，甚至没有相关会计账目，有关生产、销售的记录也不全面，根本提供不出真实可信的财务账册。有的被告则主观上不愿进行赔偿，故千方百计不提供涉及其经营的相关证据，尤其是当违法所得超过酌定赔偿的法定最高限额时，更倾向于隐匿证据，以期法院的酌定赔偿能使其保留部分非法利益。因此，对于侵权人提交的财务账册，法院尤应注意审查其真实性、完整性，从严把握。

　　三、许可使用费的合理倍数及其证据认定

　　以被侵权专利或商标的许可使用费合理倍数计算赔偿额，是专利、商标侵权案件中确定赔偿额的基本方法。当前的大多数观点认为，在其他类型的知识产权侵权纠纷案件中，也应当可以参照这一方法确定损害赔偿额。德国的司法实践就常以被侵害知识产权或同类型权利的许可使用费为依据来确定侵权人的赔偿数额，即把这样一笔费用视为侵权人在被允许合法使用涉讼权利时所必须支付的金额。

　　有关知识产权的许可使用费，如专利的许可使用费、商标专用权的使用许可费、作品的稿酬、技术秘密的转让费等，当事人自身可能就有可以比照的合同标准。此外，许多行政主管部门、行业协会或集体管理组织都制定了一定的收费标准，其他同行业、同等水平的单位也可能存有可供参照的标准。这些标准大多是客观的、具体的，不受当事人之间纠纷的影响，诉讼中都可以作为证据认定或参考。

　　值得注意的是，此处的许可使用费应当是权利人在发现他人的侵权行为以前，曾将其权利许可他人使用时所收取的费用，也包括类型相同且基本要素相近的权利在一般情况下许可他人使用所应当收取并已实际收取的费用(如著作权集体管理组织所执行的收费标准)。此外，对于同一项知识产权，由于使用的地域和方式不同，使用过程中该知识产权发挥的作用不同，交易主体的主观评价不同，双方最终协商达成的交易价格即许可使用费也可能完全不同，因此判定时需要结合多种因素综合考量；有时候权利人为了获取高额赔偿，故意同他人编造虚假的许可合同，商定的许可使用费明显偏高，这样的收费显然就不能作为计付赔偿额的依据。因此，在以权利许可使用费的合理倍数确定赔偿额时，权利人有义务举证证明其主张的许可使用费是实际发生并且合理的。法院在对相关证据进行审核时，应综合考虑权利人主张的许可使用费所适用的许可使用方式(是独占许可、排他许可抑或普通许可)、许可使用的地域、范围和期间等，并结合侵权人的侵权方式、侵权行为存续时间和范围等因素加以认定。而且，司法解释中规定以相关权利的许可使用费的合理倍数作为确定赔偿额的依据，此处的“合理倍数”并不一定是一倍以上。如权利人许可他人在全国范围内独占使用涉案专利权且许可使用的时间为5年，其许可使用费200万元，被告只在广东省广州市范围内实施侵权且时间仅仅6个月，那么赔偿额只可在上述许可费的一倍以下来确定。

　　在华纳唱片有限公司(香港)诉广州市越秀区龙胜酒吧著作权侵权纠纷一案中， [5]被告未经原告许可，擅自将原告享有著作权的3首MTV作品以卡拉OK形式向公众放映，原告认为被告侵犯了其著作权，诉请判令被告立即停止侵权，赔偿经济损失人民币30万元等。为证明因侵权行为遭受的损失，原告向法院提交了经公证和加章转递的国际唱片业协会(香港会)有限公司出具的一份声明书，该声明书附件载明：“本协会各会员公司对其创作的香港流行歌星MTV曲目，在向香港卡拉OK歌厅等娱乐场所提供商业性优先使用时，惯用的方式是一次性许可，使用期为一个月至三个月不等，每首MTV曲目收费亦由港币50000元至50万元不等。其后，会员之MTV曲目只可以在已经由会员授权公开放映之场所使用。”一审法院审查后认为，该声明书载明的收费标准仅适用于香港地区，不适用于内地，原告根据香港地区的收费标准要求身处内地的被告赔偿经济损失人民币30万元依据不足；鉴于原告的实际损失和被告的违法所得难以确定，故综合考虑被告侵权的持续时间、使用MTV作品的使用方式、经营规模、经营场所的位置、侵权行为人的主观过错程度、MTV作品的制作成本和流行程度、被告所在地的经济发展状况等因素，酌情确定被告一次性赔偿原告经济损失和合理开支共33000元。判后，双方均没有上诉。笔者认为，法院对原告依据香港地区的收费标准提出的赔偿请求不予全额支持显然是正确的。

　　审判实践中有关许可使用费的证据认定经常碰到这样的难题：权利人提交的证据有相当部分是其与关联企业签订的许可合同，能否直接采信作为确定赔偿额的依据？笔者认为，对此类证据的认定一定要慎重，但也不能仅仅因为缔约对方是权利人的关联企业就一概不予采信——毕竟现实生活中权利人通过组建或授权关联企业实施知识产权的情况并不少见，关键是看有无证据证明该许可合同已经实际履行，并参照所在领域同类型权利的实际情况，考查其间约定的许可使用费是否合理。权利人应就许可使用合同已实际履行、费用约定的合理性以及是否适用于本案等进行举证和必要的说明。

　　四、酌定赔偿中的考量因素及其证据认定

　　酌定赔偿是在权利人的实际损失和侵权人的违法所得均难以直接认定的情况下，由法院根据权利人的请求或依照职权，在法律规定的幅度范围内酌情确定赔偿数额的一种方式。近年来的司法实践显示，绝大部分知识产权案件都是以这种方式确定侵权人的赔偿数额。

　　酌定赔偿的实质是对权利人损失的一种推定——是在一定的条件下，基于权利保护目的，避免侵权人隐瞒侵权证据而作出的不利于侵权人的法律上的推定。虽然酌定的数额客观上可能大于或小于实际损失，但酌定赔偿的标准和过程始终必须以权利人的实际损失作为基础和依托，并以现有证据所能证实的侵权情节、市场状况和社会经济发展水平等因素作为酌定的依据，因此，尽管酌定赔偿确实减轻了权利人的举证责任，但这并不意味着权利人可以不承担举证责任。法律对于酌定赔偿方式的适用规定了一定的条件和最高限额，并规定了确定赔偿额时应考虑的因素，这些因素的确认都需要一定的证据支持；即使权利人起诉时就直接要求酌定赔偿，法官也不可能从一开始就对原、被告双方的经营情况及其所在领域的市场竞争状况等有较充分的了解，更不可能在案件涉讼后以专家身份去对市场进行调查分析。显然，这种情况下仍然免除不了权利人的举证责任，其至少仍有义务证明非因自身原因导致的权利人经济损失或侵权人违法所得不能确定的事实以及相关的侵权情节，并就其赔偿请求额的依据和理由予以充分说明。如权利人经法官释明后仍拒绝承担以上举证责任和说明义务，又不申请法院进行必要的查证，导致酌定因素所涉及的基本事实无法查实的，就应当判决驳回原告要求赔偿的诉讼请求。而法院在适用酌定赔偿之前，也应对权利人可能的损失或侵权人可能的获利进行审查，这既是适用酌定赔偿的先决条件，也是最终确定赔偿额的重要参考因素。

　　在各类知识产权侵权案件中，侵权行为的性质、持续的时间、采取的手段、涉及的范围、造成的后果等，是通常需要考量的因素。此外，专利侵权案件中的权利类型、产品类别、权利人开发专利的投入、专利的经济生命周期、侵权人的经营规模、产品单价和单位利润、侵权是否给专利产品的商誉造成损害等，商标侵权案件中的商标声誉(即商标在相关消费群体中的知名度，是驰名商标、著名商标还是一般商标)、商标使用许可费的数额、许可的种类(独占许可、排他许可抑或普通许可)、时间、范围等，著作权侵权案件中的权利类型、作品类型、作品的独创性和市场价值、正常使用费、特殊作品(如软件)的研究开发成本、权利人因侵权遭受的商誉损失等，商业秘密侵权案件中侵权人的利润、主观恶性大小、商业秘密的经济价值等，同样是法官酌定赔偿时应考虑的因素。权利人有否针对以上因素进行举证，所提供的证据是否充分、确凿，将直接影响法院最终判定的赔偿数额。如同样是侵犯商业秘密，但证据所证明的侵权情节不同，赔偿额度也势必不同：若被告窃取某商业秘密后仅供自身使用，未向他人披露的，一般认为造成的损失较少，赔偿额度也较小；若被告获取该商业秘密后自行申请了专利，虽违背了原告意愿并导致了原来的秘密被公开的后果，但可通过将专利权判归原告的方式使原告的损失得到一定程度的弥补，必要时可考虑在此基础上给予原告适当的补偿；若被告已将秘密对外公开并可由他人随意使用，商业秘密的价值完全丧失，从而导致不可挽回的损失，则应考虑给予原告更多的赔偿。

　　在广东省新闻出版局信息服务中心诉广东珠影白天鹅光盘有限公司等被告著作权侵权纠纷案中，原告出资人民币350万元取得涉案作品的著作权，被告未经原告许可，两次批量复制加工了侵犯原告著作权的两种光盘，其中每张光盘都基本复制了原告两张光盘的内容。原告为此诉至法院，要求被告赔偿经济损失868600元。一、二审法院经审理均认为，由于对被告两次复制侵权光盘的具体数量无法查清，对被告的侵权行为造成的损失和被告因侵权所获得的利益都无法确定，故原告提出的赔偿请求理由不充分，不能全额支持。遂综合考虑原告为该节目所付出的投资、原告为本案诉讼所付出的律师费、被告复制侵权光盘的次数及其复制加工的一张光盘已基本收录了原告两张光盘的内容，而且被告也没有证据证明是他人委托其复制加工等实际情况，酌情判定被告赔偿经济损失30万元。

　　长期以来，由于大多数判决书未就个案中酌定赔偿的各考量因素与赔偿额之间的量化关系、有关考量因素的证据认定等问题进行详细分析，甚至不公布酌定赔偿时所斟酌考虑的因素，再加上不同法官在经验、水平和主观感受上的不同，客观上导致了案情类似的案件赔偿额却大相径庭，知识产权侵权损害赔偿额也因此被蒙上了一层神秘的面纱。 [6]为防止酌定赔偿演变为随意性赔偿，实现司法统一，笔者建议在深入调研的基础上，借鉴刑事立法中明确量刑幅度的做法，由最高人民法院出台相关司法解释，结合我国不同地区在社会经济发展水平上的差异，制定可具操作性的酌定赔偿的量化标准，在各种酌定因素与最终的赔偿额之间建立科学的对应关系，形成较为规范合理的标准体系。更大胆的设想是划定各因素在整个赔偿额计算中所占据的大致百分值，由法官根据个案证据所能证实的各种因素的具体情况逐项“打分”，再将各项得分累加后乘以法定赔偿幅度的最高限，并考虑该幅度的最低限来确定一个相对更小的酌定幅度，在这样的幅度内最终确定赔偿额。另外还可通过定期公布优秀判例的形式，为法官适法“量赔”提供指导和参考。

　　五、权利人的合理开支及其证据认定

　　无论是哪一种损害赔偿额计算方法，权利人为制止侵权而支付的合理开支均属于赔偿的范围。权利人的合理开支通常包括律师代理费、公证费、购买侵权产品(证据)的支出、为调查制止侵权支付的差旅费、材料查询印制费和必要的鉴定费、审计费、财产保全费用等。为使请求赔偿的合理开支能获得法院支持，权利人应提供证据证实，其主张对方赔偿的开支是为制止涉案侵权行为而实际发生的必要开支，且支出的数额也是合理的。

　　律师代理费通常是合理开支中最主要的部分，在律师费的判赔问题上，各地法院的做法和掌握的尺度并不一致。有的只要认定侵权成立，即判决侵权人承担对方必要的律师费；有的要求权利人指控的侵权行为全部成立且出示有正式的律师收费发票才予认可；有的则按权利人诉讼请求获得法院支持的比例确定判赔的律师费数额。笔者认为，对律师代理费的判赔应把握以下原则：1.必须有律师出庭代理诉讼。若是公民代理，代理费一概不予支持。2.律师费已实际收取(有相应的委托合同、收费发票或账单证实)，并符合国家或地方规定的标准。3.被告侵权行为成立，且需要承担一定的民事责任。具体衡量时，可综合考虑案件的难易程度、律师的工作量、原告诉请获得支持的情况等予以确定。一般情况下，侵权成立即可判令被告承担一半的律师费；原告的赔偿请求获得支持的，可根据支持的比例增加被告承担的律师费；同时有其他诉请得到支持的，可再适当提高被告赔偿律师费的数额。至于公证费，公证取证长期以来就是知识产权诉讼当事人用以证明侵权事实的重要手段。由于公证费通常是按国家或地方规定的标准收取，故只要侵权基本成立，经公证取得的证据被作为定案依据，公证费都应视为合理开支予以支持。

　　此外，在鉴定结论、审计报告得到采信的情况下，相应的鉴定费、审计费也应获得法院的支持；权利人购买侵权商品作为证据的支出、材料查询印制费等只要证据真实可信，且能体现是为了调查、制止涉案侵权行为而支出，数额合理，都应当获得赔偿；而差旅费则必须以一般正常的公务需求为标准。例如，若实施公证的是异地公证机构，公证人员的交通费、住宿费一般就不应作为合理开支支持，因为权利人通常有条件聘请当地的公证机构完成同样的工作。

　　实践中经常涉及的一个问题是，以酌定赔偿的方法确定赔偿额时，权利人为制止侵权所支付的合理开支是否包括在50万元的幅度范围内？换言之，合理开支与酌定赔偿的权利人其他损失之和能否超过酌定赔偿的法定最高限额？对此实务界有不同看法，一种认为合理开支只能在50万元的酌定赔偿范围内确定，另一种则认为合理开支不包括在50万元之内，而应另外单独作出判决。笔者认为，对这一问题的处理应根据不同案件的举证、质证情况具体分析。通常情况下，权利人主张的合理开支都有相应的票证等证据证实，能够根据证据直接计算出当事人支付的费用金额，此时该部分费用就不属于不能确定的情况，不需要法官再行酌定，而应在50万元的幅度之外单独判决。这样的做法实际上也与TRIPS协议第45条将权利人损失及其合理开支分开计算的规定相符。而如果权利人主张的合理开支并无直接的有效证据证实，但根据生活经验又能确认其确有支出的，则应当将权利人实际上可能支付的合理开支作为酌定赔偿的一个考虑因素，与其他因素一起进行综合判断后在50万元的幅度范围内确定总的赔偿额。

　　在广州市海之盈首饰胶模厂诉广州新市新科华成鞋材厂商标侵权纠纷一案中，原告在请求被告赔偿经济损失25万元的同时，请求赔偿其因本案支出的合理调查费用7500元，但仅提供了广州市某咨询公司更名为知识产权顾问服务公司的工商证明和后者出具的一张账单，没有提供相应的合同以及往来账单印证；其请求赔偿律师费15000元，也只是提交了代理业务的律师事务所未注明时间的发票联，且没有其他证据进行印证，一审法院据此驳回原告关于调查费和律师费的赔偿请求，并综合其他各种因素酌定被告赔偿1万元。 [7]判后，原告上诉，在坚持原审诉讼请求基础上增加要求被告支付二审律师费4000元。二审法院认为，尽管原告提供的律师费发票没有时间，只有律师事务所印章，调查费用也只有一张账单而无其他证据印证，但从本案的情况看，律师事务所确实委派了律师代理诉讼，根据常理，当事人委托律师代理诉讼应当支付一定的费用，故确认原告为调查收集证据和委托律师参加诉讼支付了一定费用，应在酌定赔偿时一并予以考虑，遂将赔偿额调整为2万元。 [8]该案二审的争议焦点仅仅在于赔偿数额的问题。从原告一审提交的证据来看，其关联性显然不足，一审法院不予采信并无明显不当，而二审法院的改判事实上并非采信了相关证据，只是基于原告方确有律师出庭代理诉讼的事实而根据常理推定原告需支付一定的律师费，从而将其作为一个酌定因素在计算赔偿额时予以考虑。笔者认为，该案二审法院的处理，目的是更好地保护知识产权权利人的利益，但客观上并不利于规范、引导当事人正确履行举证义务。因为，权利人对其境内委托代理诉讼而支付的律师费完全有能力和义务提供完备的证据，在此情况下，应严格执行证据规则的规定，对于无法体现关联性的证据不予采纳，否则就可能鼓励权利人在举证方面“偷懒”。另要注意的是，如果权利人是在境外委托代理诉讼，则可能存在循环认证的问题——当事人对其境外支付的律师费，包括律师为查证境外当事人的商业登记资料而支出的费用等，往往不能提供完整的支出单据，因此需要公证认证。而公证认证本身又会产生一笔费用，该费用因无完整、规范的单据又要进行公证认证，以致总有一笔开支得不到直接证据证实。对此，笔者认为，鉴于当事人在证据提供方面的客观困难，只要其尽了合理的举证和说明义务，就应对相关证据和费用予以确认。

　　(作者单位：广东省广州市中级人民法院)