关键词：指导性案例 规范性文件 立法说明 法理 交易习惯

十三、除依据法律法规、司法解释的规定外，法官可以运用下列论据论证裁判理由，以提高裁判结论的正当性和可接受性：最高人民法院发布的指导性案例；最高人民法院发布的非司法解释类审判业务规范性文件；公理、情理、经验法则、交易惯例、民间规约、职业伦理；立法说明等立法材料；采取历史、体系、比较等法律解释方法时使用的材料；法理及通行学术观点；与法律、司法解释等规范性法律文件不相冲突的其他论据。

——《最高人民法院印发〈关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见〉的通知》(2018年6月1日，法发〔2018〕10号)。


《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第13条规定：“除依据法律法规、司法解释的规定外，法官可以运用下列论据论证裁判理由，以提高裁判结论的正当性和可接受性：最高人民法院发布的指导性案例；最高人民法院发布的非司法解释类审判业务规范性文件；公理、情理、经验法则、交易惯例、民间规约、职业伦理；立法说明等立法材料；采取历史、体系、比较等法律解释方法时使用的材料；法理及通行学术观点；与法律、司法解释等规范性法律文件不相冲突的其他论据。”具体来说：1.最高人民法院发布的指导性案例。根据《关于案例指导工作的规定》，指导案例所确定的裁判要点，对人民法院审理类似案件、作出裁判具有指导作用，即在根据法律、有关司法解释作出裁判的同时，各级人民法院在审判类似案件时应当参照，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用。尽管指导性案例不具备强制的约束力，但因发布机关的权威性和指导性案例本身的示范作用，在类似的案件中引用指导性案例进行说理时，由于裁判结果的相同或大体的一致，可以使人们对司法公正和正义产生合理的信赖。同时，指导性案例说理较为充分，法院在参照指导性案例裁决类似案件时，可以减轻法院的说理义务。根据权威的观点，在参照指导性案例说理时，要准确把握指导性案例中“裁判要点”所归纳的裁判规则，不得超越裁判要点的指导范围借题发挥；二是要切实把握准“类似案件”；三是要参照指导性案例确定的裁判规则或者价值精神。

2．最高人民法院发布的非司法解释类审判业务规范性文件。最高人民法院《关于司法解释工作的规定》第6条规定：司法解释包括“解释”“规定”“批复”和“决定”四种形式。司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在裁判文书中援引。除上述四种情形以外，针对某一类案件、某一类事项如何应用法律问题的指导性意见，系最高人民法院针对实践中的疑难或普遍性问题，经广泛调研、论证后发布，具有较强的现实针对性和公信力，这些规范性文件虽不是司法解释，但引用这些文件进行说理，亦容易为当事人所接受。如为妥善应对和处理因全球金融危机蔓延所引发的矛盾和纠纷，最高人民法院于2009年7月7日发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，就人民法院在当时情势下审理民商事合同纠纷发布指导意见，属于非司法解释类审判业务规范性文件。

3．公理、情理、经验法则、交易惯例、民间规约、职业伦理。所谓“公理”，在通用语言中，指公众普遍认同的道理；与科学相联的，指已经为实践反复证实，无需加以证明的命题。从真理、学科定理以及人类智慧发展出来的为公众普遍认同的判断，都应视为公理。所谓“情理”，是裁判文书不可不说的道理，任何道理都是通人情的，有情理的裁判文书才能打动人、征服人。所谓“经验法则”，是指人们从生活经验中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态的法则或知识，既包括一般人日常生活所归纳的常识，也包括某些专门性的知识，如科学(法学)、技术、艺术、商贸等方面的知识。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第3项规定，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，该事实无需举证加以证明。经验法则和交易惯例都是从以前的生活或习惯性做法中归纳出来的一种认知，反映了事物发展在一定程度上的规律性和发生的概率。民间规约和职业伦理具有地域性或行业性，反映了一定地域或行业内的道德要求和价值观。但有些民间规约中的部分规定可能与法律规定的精神不符，也与社会主义核心价值观的要求不符，不得用来说理，否则会导致不公正的结果。职业伦理要求从业者遵守职业的行为规范和伦理准则。比如商人应当诚信经营，价格公道，童叟无欺。买卖交易，各取所需，看起来你情我愿，但如果商家的利润过高，对顾客来说是不公平的，违背了销售职业伦理。再比如，消防队员在抢险救灾中，保护人民群众生命财产安全，这既是一种岗位职责，也是一种伦理要求。

4．立法说明等立法材料。立法说明是法律草案说明的一种通用提法，是立法活动中形成的重要法律文件。《中华人民共和国立法法》第48条规定：“提出法律案，应当同时提出法律草案文本及其说明，并提供必要的资料。法律草案的说明应当包括制定该法律的必要性和主要内容。”检索立法材料，有助于理解立法目的和立法时的本源含义。在我国审判实践中，法意解释是常用的解释方法，在立法机关有特殊的立法意图，以及法律规范文义模糊或者产生歧义时，检索立法说明等立法材料是确定其含义的重要方法。例如《中华人民共和国民法总则(草案)》的说明中提到，为匡正社会风气，鼓励见义勇为的行为，草案规定，因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。草案中的第187条，就是后来通过的《民法总则》第184条。通过立法说明，可以更好地理解《民法总则》第184条的立法目的和涵义。

5．采取历史、体系、比较等解释时使用的材料。法律解释方法是指为了探究法律规范意旨，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化而采用的方法。法学本身是以解释论为中心的。法律颁布后，除了法理解释，还有司法解释。司法解释本身有时也需要解释。通过法律解释来不断地完善法律，在遭遇法律空白时，法官需要通过法律解释填补立法漏洞来裁决案件。在法律含义不明确时，适用历史、体系、比较等解释来确定法律的含义。如比较法解释，就是参考外国的立法例及判例来解释本国法律的解释方法。现在，不同国家间的借鉴和吸收已是不争的事实，特别是在民法领域，立法的国际化趋势非常明显。与之相适应，比较法解释也就有了更大的适用余地。

6．法理及通行学术观点。法理，即法律通常之原理，例如历来办案之成例及法律一般原理、原则。在大陆法系国家，法条本身就是一种理。法理的基本功能系在补法律及习惯法的不备，是执法者自立于立法者的地位，寻求就该当案件所应适用的法则，以实现公平与正义，调和社会生活上相对立的各种利益。

利用学术观点说理时应引用通行学术观点，学界并无争议。法官尽量注意不引用有争议的学术观点在裁判文书中说理，而且论证任何理论，都必须坚信该学术观点对本案判决的唯一正确性。如果说引用的观点争议比较大，或者有些片面，没有说到位，就会引起比较大的争议，不仅不能起到辅助说理的作用，反而冲淡了裁判文书的说服力。

此处需要提及的是，关于在引用学术观点说理时能否说出具体的学者名字的问题，有两种不同的观点。一种观点认为，点名点姓的引用学者的观点，可以推动理论与实务的衔接。以往学者会抱怨，实务部门不理睬自己的观点，而实务部门也抱怨，学者都是自娱自乐，搞文字游戏，束之高阁，相互之间似乎缺乏一种沟通和融洽。在这种情况之下，如何让一个学者的观点在实务中得到有效的接受，如果说一个学者的观点在裁判文书中得到引用，那么对提高该学者对实践的关注度，以及实务部门对于该学者理论产出产品的关注度，都有相当的好处，刺激学者关注实务中疑难问题，推动理论与实务的衔接。另一种观点认为，中国是一个成文法国家，如果说对相关的法律条文通过解释已经无法适用本案的情况，也不一定通过直接援引学术观点，可以通过将学术观点转化成法官自己的观点来加以说理。在中国当代，援引一些似是而非、模棱两可的观点，效果可能还不一定好，为什么这么说呢？在你引用时，很难说观点就是你的，类似的观点总是有很多，是否是该学者首先说的，存在着不同的看法。法学不像理工科那样，有个明确的认定标准。我们指名道姓地引用学术观点后，可能会引起其他学者的意见，导致不必要的争议，故目前不适宜在引用学术观点时指名是哪位学者的观点。这一问题尚需要在实践中继续加以探索。

7．与法律、司法解释等规范性法律文件不相冲突的其他论据。此兜底条款中的其他论据的范围很广，在实务中大量存在，比如部门规章，会议纪要，等等，只要不与法律、司法解释等规范性法律文件相冲突，就可以在裁判中用来说理，以提高裁判结论的正当性和可接受性。

——胡仕浩、刘树德：《新时代裁判文书释法说理的制度构建与规范诠释——〈关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见〉的理解与适用》，载《法律适用》2018年第10期。

来源： 《最高人民法院司法观点集成》（民事卷）   

《最高人民法院司法观点集成》（民事卷）
【点我当当购买】 
【点我京东购买】
【点我天猫购买】

《最高人民法院司法观点集成》2017~2020年增补本
【点我微店购买】

东法移动图书馆已收录民法典在内的272部现行有效的法律法规，1700本正版法律图书，比翻书找法条更方便。
快来进一步了解它吧【戳我】