关键词：建设工程施工合同　转包　违法分包　合同效力　肢解发包

附录：最高人民法院法官著述　

如何认定转包、违法分包的合同效力呢？《施工合同司法解释》第四条规定，承包人转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。司法解释认定转包和违法分包合同无效，是因为转包、违法分包违反合同法第二百七十二条、建筑法第二十八条、《建筑工程质量管理条例》等法律、法规、司法解释规定，背离了地基基础工程和主体结构工程应由总包独立完成的基本规则。转包、违法分包的实际施工人多为无资质工头带领的施工队(参见第二部分)，施工的综合能力明显低于签约的有资质的总承包施工企业，本质上，转包、违法分包与违反建筑市场准入的无施工资质或超越资质等级施工的违法行为之间存在交叉，二者共性为违反建筑市场准入规定，引发的工程质量风险和施工安全风险因此而加大，直接危及公共安全。此外，施工合同为特殊的承揽合同，基于对总承包单位的施工技术、施工资金实力等的信任而签约，转包、违法分包违背发包人对总承包人的履约能力的信赖；对于总包合同而言，总承包单位也是根本性违约行为。

如何认定肢解发包的合同效力？第一，建筑法第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”2014年8月4日，住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(建市〔2014〕118号)第五条第五项规定，建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或者专业承包单位的。2017年6月，住建部建筑市场监管司复函广东省住建厅《关于基坑工程单独发包问题的复函》(建市施函〔2017〕35号)，称：鉴于基坑工程属于建筑工程单位工程的分项工程，建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为。由此看出，肢解发包中的“由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位”，“一个承包单位完成的建设工程”实为“一个单位工程”，该“单位工程”应当是单独立项建设的工程，而不是一个单独立项工程中的一部分。《施工合同司法解释》没有对肢解发包的合同效力作出规定，笔者理解，肢解发包与转包、违法分包比较而言相对复杂，需甄别具体情况作出分析判断后，再确定签订的相关施工合同是否有效。制定司法解释时，住建部建市〔2014〕118号文尚未出台，对肢解发包的具体内涵尚不清晰，难以作出统一规定，故《施工合同司法解释》未对肢解发包作出规定。第二，铁路、路桥、码头港口建设工程与建筑法调整的房屋建筑及附属设施的建筑安装活动存在很大区别。先说住宅，像住宅房屋的塑钢门窗、保温层工程、房屋外立面装饰工程、屋面钢结构工程、防火防盗门、消防工程、室内采暖系统工程、干挂大理石、屋顶水箱、污水处理池、下水道、小区道路、配电箱、地下式水泵房等，哪些工程可以作为专业分包工程独立发包？哪些属于必须由总包承建的施工范围？作为法官等非建工专业人士而言，很难区分。一般理解，主体结构和地基基础工程应由总包独立完成。此外，《上海市建设工程承发包管理办法》第十七条规定，下列建设工程业务不得肢解发包：单项工程的设计业务；单位工程的施工业务；限额以下的勘察、设计、施工业务；丙级资质的勘察、设计、施工业务；四级、专业级或者非等级资质的施工单位承包的施工业务。第三十四条规定，单项工程是指建设工程中有若干单位工程组成、有独立设计文件、建成后能独立发挥功能效益的工程。单位工程是单项工程中单独设计、可以独立组织施工的工程，是单项工程的组成部分。[ 摘自《上海市建设工程承发包管理办法》，2016年6月21日，上海市人民政府第42号令。]此地方规章，大体上给大家一个印象，肢解发包涉及两个概念：大概念是单项工程，小概念是单位工程，逻辑上属种属关系。最小的发包单位为“单独设计、可以独立组织施工”的单位工程；否则，属于肢解发包。再说路桥工程，交通运输部《公路工程施工分包管理办法》第四条规定，鼓励公路工程施工进行专业化分包，但必须依法进行。禁止承包人以劳务合作的名义进行施工分包。规章对转包、违法分包作出细化规定，但未对肢解发包作出规定，想必也是因为情况相对复杂，暂时难以作出统一规定。如前所述，建筑法的调整范围包括：各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动，明显不包括路桥工程、水利工程、通讯网络工程等。事实上，路桥工程归交通部门管理，水利工程归水利部门管理等，施行按工程类别分不同行政机关多头管理模式，对此多有诟病。故，从法律等规范性文件角度看，对路桥工程等肢解发包法律规定尚不明确。审判实务中，路桥工程施工存在不少的发包人将水、电、土方回填、水泥浇筑等工程(工序)分别发包给不同施工单位(施工队)完成，是否属于肢解发包？有观点认为，此行为符合路桥工程施工需多种专业配合施工的内在规律，符合社会分工越来越细致的发展趋势，不影响总包在施工中的地位和统筹指挥作用的发挥，总包应当按照标准流程有序安排不同专业分包和劳务分包入场施工。在路桥水电工程中，如何判断哪些是不能分包的单位工程？仍有待有权部门作出规定。至此，笔者认为，路桥工程、水电工程等应当适用法律有关肢解发包的规定，但具体认定标准有待有权部门作出进一步细化规定，现阶段法官裁判应当依据个案情形作出判断，判断时还应当结合工程质量等，力求案件裁判总体效果良好。

——冯小光：《试论施工合同法律效力的判断原则——从作为总承包人的再审申请人主动认可其转包违法并主张施工合同无效说起》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2018年第4辑(总第76辑)，人民法院出版社2019年版，第118～121页。

来源： 《最高人民法院司法观点集成》（民事卷）

《最高人民法院司法观点集成》（民事卷）
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