北京君直房地产经纪有限公司与华岳原林投资（北京）有限公司商品房委托代理销售合同纠纷上诉案

本案关注点：合同有漏洞就应进行补充，《合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。对当事人就有关合同内容约定不明确，依照《合同法》第六十一条的规定仍不能确定的情形，《合同法》第六十二条第（二）项规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。《中华人民共和国价格法》第十二条规定，经营者进行价格活动，应当遵守法律、法规，执行依法制定的政府指导价、政府定价和法定的价格干预措施、紧急措施。因此，在根据《合同法》第六十一条不能对合同进行补充的情况下，法院应按照《合同法》第六十二条的规定对分成范围进行补充。

　　原告北京君直房地产经纪有限公司。
　　被告华岳原林投资（北京）有限公司。
　　一、案情
　　2005年6月22日，华岳原林投资（北京）有限公司（以下简称华岳原林公司）（甲方）与北京君直房地产经纪有限公司（以下简称君直公司）（乙方）签订《独家销售委托合同》，约定甲方将其所有的东北旺工具厂住宅小区项目委托乙方独家代理出售。乙方协助甲方进行合同的管理及销售统计工作，每两周向甲方提交市场和销售情况统计分析报告及广告反馈分析等。甲方每月10日前向乙方一次性支付上月委托服务费（佣金）。乙方承诺自该项目预售许可证下发之日起12个月内完成住宅部分95％销售率；乙方承诺该项目销售全程中住宅部分销售平均价格为人民币7000元（不含公建部分的面积）。甲方按销售成交总价的1％向乙方支付委托服务费（佣金）；为使该项目销售工作更好完成，甲方承诺在超过本合同签订销售平均价格后，超出部分给予乙方销售分成，若销售平均价格超出人民币7001～7200元／平方米以上部分，甲乙双方按七三比例分成，乙方收取超出价格三成，甲方占七成；若销售平均价格超出人民币7201～750元／平方米以上部分，甲乙双方按六四比例分成，乙方收取超出价格四成，甲方占六成；若销售平均价格超出人民币7501元／平方米以上部分，甲乙双方按五五比例分成；上述超出均价部分分成在住宅部分销售达95％之日起10日内核算支付。甲方未能按合同约定的期限向乙方支付佣金并逾期10日后，每逾期1日按应支付金额的万分之3。向乙方支付违约金；乙方在未得到甲方允许的情况下，以低于甲方核定价格出售房屋的，视为乙方严重违约，甲方有权单方解除合同，并由乙方补偿差价部分的两倍给甲方。
　　2005年7月2日，华岳原林公司取得了《北京市商品房预售许可证》。2005年7月22日，华岳原林公司向君直公司出具了授权书。至2006年7月1日，君直公司销售房屋面积70465.70平方米，销售总房款为545271576元；至2006年10月18日，销售房屋面积72838.51平方米，销售总房款为66418211元。华岳原林公司已向君直公司支付委托服务费5421187元，尚欠2006年9月、10月的委托服务费203511元及全部销售分成款未付。
　　根据《房屋土地测绘技术报告书》，华岳原林公司委托君直公司销售住宅的总面积为74124.05平方米。
　　华岳原林公司已支付委托服务费的流程是：君直公司分期向华岳原林公司提交结算期间的结算明细报告；华岳原林公司审核君直公司提交的结算报告、君直公司开出发票；华岳原林公司审核无误后付款。诉讼前，君直公司最后一次提交结算报告和发票的时间是2006年9月19日，华岳原林公司于9月22日付款。2007年2月28日一审法院庭审中，君直公司在法庭询问“佣金和分成款的区别”时回答：“在合同中佣金的条款包括委托服务费和分成款，所以佣金包括这两个。”君直公司在一审书面代理词中表述，双方另行约定的分成与约定的1％的佣金是两个概念，分成部分不受2.8％规定的调整和限制。
　　君直公司诉至法院，请求判令华岳原林公司支付销售分成23175757.11元；支付委托服务费203511元；按照日万分之3给付延迟支付前述各款项的违约金。
　　二、审理结果
　　一审法院经审理认为，《独家销售委托合同》是双方当事人的真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的相关规定，应确认有效。合同约定的委托服务费（佣金）为1%，并未超过北京市相关规定确定的收费比例，而合同约定的华岳原林公司按比例给付君直公司超出销售均价部分的销售分成，实际是华岳原林公司为促进君直公司更好地完成销售工作的奖励，从性质上讲并非属于委托服务费，且该部分分成款项总额在合同签订时属于双方不能预知的部分，故计算收费标准时不应将销售分成款作为委托服务费一并计算。
　　至2006年7月1日的12个月内，君直公司代理销售房屋的销售率已经达到95%，销售均价为7738.11元；至2006年10月18日，销售率达到98%，销售均价为7776.36元。君直公司已经依约完成了合同约定的义务，其要求华岳原林公司支付委托服务费及销售分成的诉讼请求，未超出合同约定范围，法院予以支持。
　　根据合同约定，销售分成款应在住宅销售达95％之日起10日内核算支付，在达到销售率之时，应由君直公司向华岳原林公司报告并由双方进行核算，但君直公司未能提供其要求华岳原林公司进行核算且双方实际核算完毕的证据，故不能确定华岳原林公司应支付销售分成款的日期，君直公司要求支付销售分成款违约金的诉讼请求，不予支持。
　　根据合同约定，华岳原林公司每月10日前应向君直公司支付上月委托服务费，逾期10日之后每逾期1日按应支付金额的万分之3向君直公司支付违约金，因此华岳原林公司最迟应于2006年11月10日前向君直公司支付9月、10月的委托服务费。故其应自2006年11月21日起按日3‰。的标准向君直公司支付逾期付款违约金。
　　一审法院依照《合同法》第6条、第107条、第405条的规定，判决华岳原林公司给付君直公司销售分成款23175757.11元；给付君直公司委托服务费203511元及逾期付款违约金（自2006年11月21日起至实际付清之日止，按日万分之3的标准计算）。
　　一审宣判后，华岳原林公司提起上诉。
　　二审法院审理后认为，《独家销售代理合同》中关于销售分成的约定，即“若销售平均价格超出人民币7001～7200元／平方米以上部分，甲乙双方按七三比例分成”等内容，在“7001～7200元／平方米”等约定和“以上部分”之间在表述上存在矛盾；且“以上部分”又涵盖于下款“7201～7500元／平方米”等范围内，所以不能确定销售分成的价格区间，故应认定当事人之间对销售分成范围的约定不明确。本案中，法院不能根据《合同法》第61条规定的“合同有关条款”对销售分成条款作出明确判断，双方当事人又没有达成协议补充；同时，在受理案件法院辖区内关于房地产中介服务的收费标准，现阶段亦没有在长期实践基础上自发形成的、为这一行业当事人所公认并遵守的规则，即“交易习惯”，故本案应适用《合同法》第62条第（2）项的规定。北京市物价局、北京市房屋土地管理局京价（房）字[1997]第398号《关于房地产中介服务收费的通知》第4条规定“实行独家代理的最高收费标准不得超过成交价格总额的2.8%”，此通知作为规范北京市房地产中介服务收费的规定，给出了政府指导价格，在本案双方当事人对报酬约定不明确的情况下，应当依此确定报酬标准。本案涉及的委托服务费（佣金）和销售分成都应包括在上述独家代理最高收费标准的范围内，应以项目销售总房款566418211元的2.8％计算君直公司应收取的委托服务费和销售分成总额。
　　虽然双方当事人在《独家销售代理合同》中约定了委托服务费的结算方式，但在实际履行中，双方当事人采取了更为具体、科学的结算方式，即君直公司向华岳原林公司提交结算期间的代理费结算明细→华岳原林公司审核一君直公司开出发票、华岳原林公司付款。在君直公司提交结算明细的情况下，华岳原林公司均按上述流程结算了委托服务费，时间既有“10日前”也有“10日后”，君直公司从未提出异议，应认为双方当事人通过自己的行为确认了上述实际结算方式。故在君直公司没有提交2006年9月、10月结算明细的情况下，华岳原林公司没有支付相应的委托服务费，并不构成违约。
　　二审法院依照《合同法》第6条、第62条第（2）项、第405条，《民事诉讼法》第153条第1款第（2）项、第（3）项的规定，改判华岳原林公司给付君直公司委托服务费和销售分成款共计10438522.91元。
　　

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