（一）首部

1．判决书字号

一审判决书：福建省厦门市湖里区人民法院（2003）湖民一初字第509号。

二审判决书：福建省厦门市中级人民法院（2003）厦房终字第517号。

2．案由：商品房认购合同纠纷。

3．诉讼双方

原告（被上诉人）：黄海源。

诉讼代理人（一审）：王木海，福建厦门益源律师事务所律师。

诉讼代理人（二审）：王木海、金凌，福建厦门益源律师事务所律师。

被告（上诉人）：厦门富璟房地产开发有限公司（以下简称富璟公司）。

法定代表人：沈红珠，董事长。

诉讼代理人（一审）：李万林、李春建，福建天衡律师事务所律师。

诉讼代理人（二审）：陈小明、周东红，福建厦门启和律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织

一审法院：福建省厦门市湖里区人民法院。

合议庭组成人员：审判长：林国松；审判员：詹成根；代理审判员：颜福成。

二审法院：福建省厦门市中级人民法院。

合议庭组成人员：审判长：林凯；代理审判员：郑承茂、周锋。

6．审结时间

一审审结时间：2003年8月2日。

二审审结时间：2003年12月20日。

（二）一审情况

1．一审诉辩主张

（1）原告诉称：2001年1月17日，原告与被告签订一份“认购商品房合同”，约定原告向被告购买“富璟大厦”136层店面，面积161．24平方米，房价每平方米人民币10000元（币种下同），总价款为1612400元；原告应于同日先交订金（后变更为定金）30万元，其余房款于双方正式签订“商品房购销合同”后分期支付等条款。合同签订后原告即向被告支付定金30万元并履行其他义务。嗣后，被告以其尚未取得商品房预售许可证、双方所签订的合同无效为由表示不履行合同义务，并将原告已交的定金转至公证机关办理提存。据悉，被告已于2003年1月23日获得商品房预售许可证，而上述约定的商品房市场价格已上涨至每平方米2万元以上。被告不履行“认购商品房合同”义务，已造成原告经济损失161．24万元。故请求：1）判令解除原告与被告签订的“认购商品房合同”；2）判令被告立即双倍返还定金共计60万元，赔偿损失1312400元。

（2）被告辩称：原、被告在签订“认购商品房合同”时，“富璨大厦”尚未取得建设工程规划许可证和商品房预售许可证，故该“认购商品房合同”违反法律的强制性规定，依法应认定为无效。被告已按《合同法》规定履行返还财产义务，即将原告支付的订金30万元及利息向厦门市公证处办理提存，故被告不应承担其他法律义务。原告基于“认购商品房合同”有效而提出解除合同和双倍返还订金、赔偿损失的诉讼请求，没有事实和法律依据，应予驳回。

2．一审事实和证据

福建省厦门市湖里区人民法院经公开审理查明：2001年1月17日，原告黄海源与被告富璟公司签订一份“认购商品房合同”，主要内容为：富璟公司依法取得位于福厦路东侧、江头居住小区、编号为JT9205的地块的土地使用权，暂定名称为“富璟大厦”，建设用地规划许可证号：951125；黄海源认购“富璟大厦”一层店面一间（编号为D6店面），面积为161．24平方米；单价为10000元/平方米，总房价款为1612400元；同日应交订金30万元，签订“商品房购销合同”时付清总房款的50％；富璟公司应于2001年5月31日提供全部建房合法手续；工程竣工交付使用的时间为2002年11月份；富璟公司对于黄海源认购的店面，黄海源未明确不购买时不得另行转卖；一方违约造成另一方损失的，还应当承担赔偿责任等。同日，黄海源向富璟公司支付30万元，富璟公司出具的收据载明：收到黄海源预订“富璟大厦”D6店面一间定金30万元。

2001年6月5日，富璩公司在厦门市报刊上声明，通知原签订认购书的有关单位和个人（包括黄海源）办理款项清退手续。黄海源未前往退款，后富璟公司将黄海源支付的30万元及利息提存于厦门市公证处。2002年2月25日，富璟公司委托律师发给黄海源一份“关于富璟大厦退款的律师函”。富璟公司认为“认购商品房合同”签订于“富璟大厦”取得商品房预售许可证前，属无效合同，已将黄海源支付的订金委托公证处提存，通知黄海源办理退款手续。富璟公司对“富璟大厦”原平面图进行设计变更，后于2003年1月23日取得商品房预售许可证，项目名称亦变更为“龙门天下”。2003年2月18日，黄海源委托律师回函富璟公司称，鉴于富璟公司以合同无效为由明确表示不履行合同约定的义务，为此要求富璟公司承担一切法律责任。

另查明，2001年1月17日，原告黄海源与被告富璟公司签订“认购商品房合同”时，“富璟大厦”商品房项目尚未取得预售许可证明，但已办妥政府立项、报建审批、建设用地规划许可证明等手续。至2003年2月10日，“龙门天下”一层店面单价已升至25000元／平方米。

上述事实有下列证据证明：

（1）2001年1月17日，原告黄海源与被告富璟公司签订的“认购商品房合同”。

（2）2001年1月17日富璟公司出具给黄海源编号为NO．0041801的收款“收据”。

（3）2001年6月5日富璟公司在厦门市报刊上的声明。

（4）厦门市公证处出具的提存证明。

（5）2002年2月25日富璟公司发给黄海源的“关于富璟大厦退款的律师函”及2003年2月18日黄海源委托律师给富璟公司的回函。

（6）“龙门天下”项目合同登记一览表，表明2003年2月10日裙楼1层23单元（商场）单价为25000元／平方米。

（7）厦门市江头危房改建指挥部1994年12月28日厦江改指（1994）063号《关于同意兴建“富璟大厦”项目的批复》，厦门市规划管理局2000年4月5日厦规综（2000）052号《关于同意“富璟大厦”项目建设用地许可证有效期延期的批复》，厦门市人民政府2000年6月5日厦府（2000）地186号《关于“富璟大厦”商品房用地转让的批复》，厦门市规划局2000年7月6日厦规建（2000）086号《关于“富璟大厦”建筑设计方案的会议纪要》，2000年11月29日厦门市建设委员会厦建设审（2000）053号《关于“富璟大厦”初步设计的批复》。

（8）2002年5月24日建设工程规划许可证，2003年1月23日商品房预售许可证。

（9）双方当事人的陈述。

3．一审判案理由

福建省厦门市湖里区人民法院根据上述事实和证据认为：

（1）黄海源、富璟公司于2001年1月17日签订的“认购商品房合同”系双方当事人真实意思表示，合同条款明确、具体。双方约定黄海源购买的D6店面富璟公司已依法取得地块土地使用权，该地块经有关部门批准，其建设用地规划许可证号为951125。同时对预售标的、数量、价款、履行期限、违约责任、交房时间等进行详细约定，已完全具备合同形式要件，且黄海源所认购D6店面设计方案经厦门市规划管理局批准，签订认购合同时仅欠缺“商品房预售许可证”，双方明知富璟公司在一定的期限内才会取得房产预售资格，才没有正式签订预售合同，而有关土地管理部门于2003年1月23日向富璟公司颁发了商品房预售许可证。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的有关规定，可认定双方订立的“认购商品房合同”有效。

（2）随着房地产增值，富璟公司没有与黄海源协商一致，而是单方撕毁认购合同，通过登报、声明等形式通知黄海源办理退款手续。富璟公司对“龙门天下”原设计方案进行调整并报批，对于D6店面的设计变更富璟公司亦没有通知黄海源，可见富璟公司的违约是一种预期违约，应当承担本案的全部民事责任。

（3）黄海源交纳定金数额没有超过主合同标的额的20％，符合法律规定，本案可适用定金罚则。富璟公司对D6店面设计已进行了变更，继续履行“认购商品房合同”已成为不必要，故黄海源要求解除双方当事人所签订的“认购商品房合同”及由富璟公司双倍返还定金于法有据，依法应予支持。“认购商品房合同”约定，一方违约如造成损失还应承担赔偿责任。而我国《合同法》明确规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案适用定金条款不足以弥补黄海源所受的损害。现“龙门天下”店面价格已上涨10000元／平方米以上，给黄海源造成可得利益的损失。富璟公司应当赔偿黄海源的经济损失，双倍返还定金和赔偿数额应相当于黄海源实际遭受的全部损失，黄海源的损失应为1612400元－300000元＝1312400元，依法应予支持。

4．一审定案结论

福建省厦门市湖里区人民法院根据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第一百一十五条、第一百三十条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百一十五条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，作出如下判决：

（1）解除原、被告签订的“认购商品房合同”。

（2）被告厦门富璟房地产开发有限公司应于本判决生效之日双倍返还定金计人民币60万元给原告黄海源。

（3）被告厦门富璟房地产开发有限公司应于本判决生效之日赔偿经济损失1312400元给原告黄海源。

本案案件受理费19572元，由被告负担。

（三）二审诉辩主张

1．上诉人诉称：（1）双方认购合同约定预售的D6店面未能获得建设工程规划许可证、商品房预售许可证，尚未完全具备预售商品房的条件，故预售行为无效，原审判决认定该认购合同有效错误。（2）因设计变更，上诉人于2003年1月23日取得的“龙门天下”商品房预售许可证并不包含讼争的D6店面。整个项目虽取得预售许可证，但预售合同约定的房产事后并没有被批准建设，不能视为已取得预售许可证。上诉人在该项目获得规划批准及预售许可证之间就履行了合同无效的返还义务，依法不应存在认购合同经事后取得预售许可证明而生效的情形。（3）原审判决将上诉人履行合同无效后的通知及退款义务认定为预期违约，没有事实和法律依据。合同无效后，双方各自返还财产，有关定金罚则及违约赔偿责任均不得适用，原审判决上诉人赔偿被上诉人的可得利益没有倒可法律依据。（4）被上诉人交纳的30万元是订金而不是定金。收款收据上写的“定金”是上诉人出具收据时的笔误，并非如被上诉人所称是双方协商将原约定的订金变更为定金。请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审的全部诉讼请求。

2．被上诉人辩称：（1）双方当事人所签订的认购合同合法、有效“龙门天下”项目与“富璟大厦”项目为同一商品房项目，只是名称不同。该项目已在起诉之前取得预售许可证明，故应当认定合同有效。（2）被上诉人交纳的30万元是定金。定金合同为实践合同，自支付定金时生效。被上诉人向上诉人支付该款时，双方约定为“预订富璟大厦D6定金”，其性质是明确的，上诉人出具的收据证明了该事实。如与认购合同不一致，则应以收据载明的定金性质内容为准，认定为变更原合同约定。（3）双方约定的商品房价格大幅度上涨，上诉人违约，其应双倍返还定金并赔偿损失。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

（四）二审事实和证据

福建省厦门市中级人民法院经审理，确认了一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由

福建省厦门市中级人民法认为：（1）双方当事人签订的“认购商品房合同”约定，上诉人应于2001年5月31日提供建房合法手续，被上诉人先交付部分“订金”，并于双方签订“商品房购销合同”后支付购房款，故该“认购商品房合同”实际上系双方今后签订正式“商品房购销合同”的预约合同。双方签订预约合同时，上诉人所开发的“富璟大厦”商品房项目虽尚未取得预售许可证明，但已办妥政府立项、报建审批、建设用地规划许可证明等一系列手续，故双方所签订的预约合同合法、有效。上诉人以未取得预售许可证明为由认为“认购商品房合同”无效，没有法律依据，不予采纳。双方合同虽对预售标的物、数量、价款、履行期限等进行了约定，已具备商品房买卖合同的主要内容，但双方并未约定订立预约合同时即支付购房款，被上诉人也尚未实际缴交购房款，仅交纳预约定金，故该“认购商品房合同”并未转化为商品房买卖合同，原审判决认定其为正式商品房买卖合同不当。（2）关于被上诉人支付的30万元款项的性质，虽然双方合同约定为“订金”而不是定金，但在被上诉人实际缴交该款时，上诉人开具的收款收据确认为“定金”，因定金合同系实践性合同，其性质应以实际交纳时双方的真实意思为据，故被上诉人主张双方变更原约定的“订金”为定金，可以支持，该定金约定合法、有效。上诉人主张其出具收据时有笔误，没有事实和法律依据，不予采纳。（3）双方当事人签订“认购商品房合同”后，上诉人以合同无效为由毁约，欲返还所收定金，系以其实际行为明确表明不履行合同，依法应承担相应违约责任。上诉人向厦门市公证处提存该款，被上诉人并未领取，故提存行为不能免除上诉人依约应当承担的违约责任。现被上诉人以上诉人违约为由要求解除该认购合同，并要求上诉人双倍返还定金，符合法律规定，应予支持。上诉人以合同无效为由认为其只需返还已收30万元款项的主张，没有法律依据，不予采纳。因双方仅签订预约合同，尚未签订作为本约的商品房买卖合同，而预约合同的违约责任与本约合同的违约责任不应等同，故被上诉人以丧失签订正式商品房买卖合同后实际获得房屋的可得利益为由，要求上诉人赔偿损失1312400元，没有法律依据，不予支持。上诉人要求驳回被上诉人该项损失赔偿请求，应予支持。另，本案案由应为商品房认购合同纠纷，原审认定为商品房预售合同纠纷不当，应予更正。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律有不当之处，应予改判。

（六）二审定案结论

福建省厦门市中级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百一十五条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百一十五条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条的规定，作出如下判决：

1．维持厦门市湖里区人民法院（2003）湖民一初字第509号民事判决第1、2项。

2．撤销厦门市湖里区人民法院（2003）湖民一初字第509号民事判决第3项。

3．驳回黄海源的其他诉讼请求。

本案一、二审案件受理费各19572元，由黄海源各负担13431元，富璟公司各负担6141元。