宁德市海军第六工程建筑处与福州怡和房地产公司建设工程施工合同纠纷上诉案

上诉人:宁德市海军第六工程建筑处,住所地：福建省宁德市焦城区飞鸾镇塘田村。

负责人:陈清勇，该处处长。

委托代理人:刘向军，福建君立律师事务所律师。

被上诉人:福州怡和房地产公司,住所地：福建宵福州市五四北路天骅大滇1218号。

法定代表人:陈华云,该公司董事长。

一、福建省高级人民法院一审査明的案件事实

—审法院经审理查明：1998年4月24日，怡和公司与海军六建签订《建设工程施工合同》（含《建设工程施工合同条件》及《建设工程施工合同协议条款》）、《新华兴大厦建设工程施工合同补充协议》（以下简称4.24补充协议）。同年9月丨8日，双方再次签订《新华兴大厦建设工程施工合同补充协议》（以下简称9?18补充协议），约定由海军六建包工包料总承包(其中空调、电梯、消防设备及其安装由怡和公司自备）由怡和公司开发建设的“新华兴大厦”（砼框剪结构、地下室二层半、地上写字楼28层、公寓21层,总建筑面积57，000平方米）工程的桩基础、土建、水电设备安装、内外装饰、装修工稈，约定工程总日历工期1020天，但对开工、竣工时间均未作约定。

1998年8月31日，福州市建委核准颁发了榕施（1998)412号工程桩基部分的《施工许可证》。2001年4月28日，福州市建委核准颁发了工程其余部分的榕施(2001)113号《施工许可证》。施工许可证内载明建设单位为怡和公司、施工单位为海军六建。海军六建进场施工后,完成了大部分工程。2005年4月14日，海军六建以怡和公司拖欠巨额工程进度款致使T：程无法继续施工为由，书面通知怡和公司即日起正式停工。双方认可讼争合同于2005年4月14日解除，当时尚有剩下工程未完工,验收、保修等工作也未进行。后续工程已由怡和公司委托他人继续施工。

一审法院另査明，2003年丨2月15日，甲方怡和公司、乙方海军六建、丙方庄后盛，签订《协议书》，内容包括：甲方将工程总包给乙方施工，基于以下情况：（丨）甲方有部分工程款未付给乙方。（2)乙方要求甲方将新华兴大厦14层预售登记给丙方,用于甲方未付工程款的抵押担保，三方达成如下协议:①甲方未支付给乙方的工程款,乙方应丙方的请求，经协商同意，将新华兴大厦14层预售登记给丙方用于未付工程款抵押担保之用。②甲方以低于市场价4200元/m2的特别优惠价2500元/m2预售登记给丙方，用于抵押拘保未支付乙方的工程款。③丙方承诺并由乙方向甲方担保以下事项:当甲方按实结算支付工程款时，丙方应及时解除本协议中甲方预售登记给丙方的楼层。如丙方违反本条之约定，未及时解除预售登记，则视为丙方同意以市场价4200元/m:的价格构买本协议明确的楼层。该款项并视为甲方支付给乙方的工程款。④在预计的1年内，如有其他方愿意购买协议中所属楼层,丙方承诺同意所抵押的工程款归还后立即解除预售登记，由甲方将此楼层出售给其他方,抵押期间所欠工程款按1.5%月利息计取。⑤预售登记自三方协议盖章签字即H起生效，期限为1年，超过1年仍未支付该工程款，则按2500元/m2销售给丙方,甲方无条件协助乙方和丙方办理有关销售手续。2004年4月30日,甲方怡和公司、乙方海军六建、丙方向春池签订了《协议书》，协议的内容除用于抵押担保的房屋为新华兴大厦写字楼第二层商场、6500元/m2外，其余条款与2003年12月15日签订的协议书大致相同。

一审法院还查明，怡和公司应付款为:依《新华兴大厦主体结构结算审核表》计算的工程款47,356,144元,现场办公设备、售楼部工程款、消防配合费、地下室防护门等375，9：72元,搭设全封闭脚手架的补贴款20万元,停工损失100万元，桩基部分费用及税金18万元,合计49,112，116元。怡和公司已付的工程款为：双方确认的47,564,310元、怡和公司代付临时设施费用277，500元、怡和公司垫付水电费530,274.79元、怡和公司代缴施工噪声排污费33，600元、按海军六建项H经理部指令付款1，795，000元，合计50，200,684.79元。海军六建主张怡和公司已付款中可扣减围护桩部分丨00万元、桩基部分丨40万元、约定转为工程款的268万元、支付给杨鲁榕的外装修款86万元、返还怡和公司的工程款9，206,000元。--审法院还查明,福建省宁德海军第六工程建筑处在1999年4月注销，海军六建在2001年12月31日成立，系不同的法人机构,但福建省宁德海军第六工程建筑处注销后的清算人为中国人民解放军37503部队，中围人民解放军37503部队与中国人民解放军海军福建基地是同一单位，中国人民解放军海军福建基地后勤部(2002)后战宇第61号《关于明确“新华兴大厦”工程等项目债权债务处理的通知》指令由一审原告海军六建继续親行完成讼争合同项下的新华兴大?工程,并负责处理债权债务。

二、当事人一审起诉与答辩情况

2006年4月29日，海军六建起诉称，1998年4月24日、9月18日海军六建与怡和公司先后签订《建设工程施工合同》及《新华兴大厦建设工程施工合同补充协议》，约定由福建省宁德海军第六工程建筑处总承建怡和公司开发的新华兴大厦工程。项目已基本完工，怡和公司应付工程款49,120,697元，其中主体土建47,364，725元，皙楼部工程款、地下室防护门、现场办公设备及消防配合费等合计375，972元,搭设全封闭脚手架增加工程款20万元，停工损失补偿费100万元,桩基结算协议约定支付的费用及税金18万元。海军六建实际收到怡和公司支付的工程款32,419,310元（收款35，103，833元，新华兴大厦第2、14层抵款13,869,310元,扣减其转付给已经不在本案审理的围护桩、外装修等班组的工程款4,667，833元,返还给怡和公司工程款9,206,000元,代偿还刘榕欠款268万元）,尚欠16,701.387元。2003年12月15日，双方在海军六建班组代表庄后盛的参与下,签订《协议书》，约定:大厦丨4层预售给庄后盛,用于怡和公司未付工程款的抵押担保，抵押期间所欠工程款按1.5%/月利息计取，自抵押U起超过1年怡和公司仍未付该工程款,则按每平方米2500元销售给庄后盛，怡和公司无条件协助海军六建和庄后盛办理有关销售手续。2004年4月30日，怡和公司以同样的理由和方式将大厦2层商场预售给向春池。在签订该两份《协议书》的同时，怡和公司分别与庄后盛、向春池订立《商品房买卖合同》并交福州市房地产交易中心鉴证登记，该二项抵工程款13,868,300元。现抵押期早已届满，怡和公司仍未支付拖欠的臣额工程款,因此,怡和公司应当无条件协助海军六建将该《商品房买卖合同》有关手续办妥，以抵偿相应的工程款。为维护自身的合法权益，请求：（1)确认怡和公司以新华兴大厦第2、14层抵丨3，868，300元工程款的协议有效，怡和公司应协助办理出具购房证明书、开具购房发票等手续；（2)判令怡和公司支付拖欠的工程款16,701,387元（含停工损失补偿100万元），逾期付款利息15，107,800元；（3)拍卖新华兴大厦并从拍卖所得的价款中优先受偿其工程款16，701,387元。怡和公司答辩称：（1)从程序上来说,1998年4月24日签订的《建设工程施工合同》与同年9月28日签订的《新华兴大厦建设工程施工合同补充协议》是由中国人民解放军海军第六工程建筑处与怡和公司签订的，因此，怡和公司与宁德市海军第六工程建筑处没有法律关系，海军六建没有诉权。（2)2003年12月15日、2004年5月24日，怡和公司与中国人民解放军海军第六工程建筑处仅仅签订以新华兴大厦第2层及第14层抵押、拘保未付工程款的协议,并没有签汀以楼抵偿工程款协议;将新华兴大厦办公楼每平方米2500元、商场每平方米6500元抵工程款明显低于成本价格，严重侵犯了其他侦权人的合法权益,是无效的。因此海军六建诉讼请求第1项不应支持。（3)海军六建请求怡和公司支付拖欠的工程款及逾期付款利息丨5,107,800元，没有依据,应予驳回。（4)《合同法》第286条有关工程款优先权的规定是以工程已竣1为前提而且主张的期限为建设工程竣工之日起6个月或建设工程约定的竣工之日内。因此,海军六建请求判令拍卖新华兴人厦并从拍卖所得的价款中优先受偿其工程款是不能成立的。

三、福建省高级人民法院一审认定与判决

一审法院经审理认为,福建省宁德海军第六工程建筑处与怡和公司就新华兴大厦建设工程签订的《建设工程施工合同》（含《建设工程施工合同条件》及《建设工程施工协议条款》）、《4.24补充协议》，《9?18补充协议》以及为履行上述合同于2003年12月15日签订的《协议书》、于2004年4月30日签订的《协议书》等，均为双方真实意思表示,没有违反法律及行政法规的禁止性规定，故合法有效。合同履行期间福建省宁德海军第六工程建筑处注销，由海军六建承接其权利义务，海平六建是本案施工合同关系的主体,在施工合同关系解除后,其有权请求怡和公司支付尚欠的工程款及利息等款项。怡和公司应付本案讼争部分的工程结算款为49，112，116元，怡和公司举证证明其巳付50,200，684.79元。海军六建主张怡和公司已付款中可扣减围护桩部分100万元、桩基部分140万元、约定转为工程款的268万元、支付给杨鲁榕的外装修款86万元、返还怡和公司的工程款9,206,000元。对于围护桩部分100万元、桩基部分140万元、约定转为工程款的268万元一审法院予以认定。对于海军六建主张的其支付给杨鲁榕的外装修款86万元,一审法院认为在未取得怡和公司认可的情况下,该笔款项不应扣减。对于返还怡和公司的9,206，000元工程款,一审法院认为该款项系双方之间的债务关系，与本案无关联。故认定从已付工程款清单中扣减508万元。怡和公司尚欠工程款为：49,112,116元-(50，200，684.79元-5，080,000元）=3,991,431.21元。怡和公司应支付给海军六建利息款2,332,504.7元。

关于海军六建请求从拍卖新华兴大厦所得的价款中优先受偿其工程款的问题。2002年6月20日公布的最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定:建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。第5条规定，本批复第4条自公布之日起6个月后施行。按此，2002年12月2丨日起,建设工程承包人行使优先权应当在工程竣工之日或者合同约定的竣X之日起6个月内主张,双方巳经认可在工程尚未竣工的情况下于2005年4月14日解除合同的事实，双方也未能就其约定竣工日期进行举证，因此，合同解除H可视同竣工日，海军六建行使优先受偿权,应在此后的6个月即2005年10月14日前提出，但其在2006年5月11日才主张，巳经超过该权利行使的期间，因此,海军六建该项请求帘法院不予支持。海军六建请求怡和公司应向其出具新华兴大厘第2、14层购房证明书、开具购房发票等手续，因不属施工合同审理的范围，一审法院不予处理。依照《民事诉讼法》第64条，《合同法》第44、60、98、286条，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4、5条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10、17、18条之规定,一审法院判决：（1)怡和公司与海军六逹及庄后盛于2003年12月15日签订的《协议书》、怡和公司与海军六建及向存池于2004年4月30日签订的《协议书》均合法有效;（2)怡和公司应于判决生效之日起10日内支付给海军六建工程欠款3,991,431.21元、利息2,332,504.7元；(3）驳回海军六建关于“从拍卖新华兴大厦所得的价款中优先受偿其工程款”的诉讼请求。案件受理费331,152元，由海军六建负担81，152元、怡和公司负担251,152元;财产保全费166,020元，由海军六建与福州怡和公司各负担83,010元;鉴定费9000元及鉴定活动费499丨元由怡和公司负担。

四、当事人上诉情况

海军六建不服一审判决，向最高人民法院提起上诉，请求撤销一审判决第3项,改判一审判决第2项，诉讼费由怡和公司负担。理由是:（丨）一审判决驳回海军六建关于从拍卖新华兴大埴所得的价款中优先受偿工程款的诉讼请求是错误的—审判决认定合同解除日为竣工日缺乏法律依据。（2)—审判决关于有关工程款付款中应扣减的项目判决错误。其一，应扣减海军六建返还怡和公司的9，206,000元工程款。其二,应扣减经怡和公司借工地现金955，300元。其三，应扣减海军六建支付给外装修班组杨鲁榕的86万元。

五、最高人民法院二审查明的案件事实

最髙人民法院二审査明:2003年12月17日，海军六建与怡和公司签汀的《新华兴工程协调会议纪要》第8条约定，“俦楼部造价130,972元，消防配合费9万元，怡和公司借工地现金955，300元（利息另行计算），地下防护门5000元列人总决算。”

最高人民法院二审还查明，海军六建在本案二审庭审时又提供证据，该证据系一通知,其内容为海军第六工程处：由杨鲁榕、杨文外装修班组施工的前期外装修工程款,为便于结算和管理，请直接从你处支付。”落款为“福州怡和房地产有限公司”。

2008年5月21日，最高人民法院在人民法院报上对怡和公司公告送达了开庭传票等诉讼文书。

摄髙人民法院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。

六、最高人民法院二审认定与判决

针对海军六建的上诉请求,最高人民法院确定本案的争议焦点为：（1)是否应从拍卖新华兴大厦所得的价款中优先受偿工程款。（2)—审判决关于已付工程款中应扣减项目的认定是否正确。

(―)关于是否应从拍卖新华兴大度所得的价款中优先受偿工程款的问题双方在《协议条款》第1.2条中约定工程总日历工期1020天，但合同中对竣工时间未约定，约事人双方也未就合同的竣工时间举证。一审判决将合同解除曰认定为工程竣工F1缺乏法律依据。依据《合同法》第286条之规定,海军六建有权请求从拍卖新华兴大厦所得的价款中优先受偿工程款。

(二）一审判决关于已付工程款中应扣减项目的认定是否正确的问题

这一问题的认定涉及三个问题：(1)是否应扣减海军六建返还怡和公司的9,206,000元工程款。（2)是否应扣减怡和公司借工地现金955，300元。（3)是否应扣减海军六建支付给外装修班组杨鲁榕的86万元。

关于是否应扣减海军六建返还怡和公司的9，206,000元工程款的问题。从海军六建一审提供的证据看,在证据B录上海军六建明确指出该笔款项系怡和公司向海军六建的借款。从该笔款项明细的摘要来看,有载明为怡和公司提现的、有载明转付华国贸易公司等其他单位的。从收据来看,名目包括借款、暂支款、往来款、暂借款。海军六建提供的证据仅能证明双方之间存在借款关系，并不能证明该款项可以从工程款中抵扣。因此，海军六建的该项主张最高人民法院不予支持，海军六建可另寻法律途径解决。

关于是否应扣减怡和公司借工地现金955,300元的问题。海军六建主张该笔款项已经双方确认，被一审漏判。从其一审起诉时的诉讼请求看，并不包括该项诉请。从其起诉状载明的涉及工程款的内容来看,也未提及该笔款项。起诉状载明：“怡和公司应付工程款49,120,697元，其中主体土建47,364,725元,售楼部工程款、地下室防护门、现场办公设备及消防配合费等合计375，972元,搭设全封闭脚手架增加工程款20万元,停工损失补偿费100万元,桩基结算协议约定支付的费用及税金18万元。海军六建实际收到怡和公闻支付的工程款32,419,310元（收款35，103,833元，新华兴大厦第2、丨4层抵款13，869,310元,扣减其转付给已经不在本案审理的围护粧、外装修等班组的工程款4，667，833元，返还给怡和公司工程款9,206，000元、代偿还刘榕欠款268万元），尚欠16，701,387元。”在一审庭审笔录载明的其确认的诉讼请求中也不包括该项诉请。因此,海军六建认为一审漏判的理由不成立。

关于是否应扣减海军六建支付给外装修班组杨鲁榕的86万元的问题。一审判决对海军六建该项主张没有支持的理由是该笔款项怡和公司没有认可。二审期间海军六建新提供了一个证据,该证据系一通知，其内容为：“海军第六工程处：由杨鲁榕、杨文外装修班组施工的前期外装修工程款，为便于结算和管理，埔直接从你处支付。”落款为“福州怡和房地产有限公司”。从该通知表述的内容看，怡和公司认可海军六建支付给杨鲁榕的86万元从工程款结算时扣减。因此，依据二审査明的事实,应从已付工程款中扣减海军六建支付给外装修班组杨兽榕的86万元。综上，根据《民事诉讼法》第153条第1款第3项之规定，最高人民法院判决如下：（1)维持福建省高级人民法院（2006)闽民初字第14号民事判决第1项。(2)变更福建省高级人民法院(2006)闽民初字第14号民事判决第2项为:福州怡和房地产有限公司应于本判决生效之日起10日内支付给宁德市海军第六工程建筑处工程欠款4，851,431.21元、利息2,382，600.53元。（3〉变更福建宙高级人民法院(2006)闽民初字第14号民事判决第3项为:宁德市海军第六工程建筑处可从拍卖新华兴大厦的价款中优先受偿其工程款。审案件受理费按照一审判决执行;二审案件受理费58,441.62元，由宁德市海军第六工程建筑处负担52，597.46元,福州怡和房地产有限公司负担5844.16元。