【案号】（2009）浙杭刑初字第284号二审：（2009）浙刑二终字第228号复核审：（2010）刑核字第47号

　　【案情】

　　广东省广州知胜信息科技有限公司使用亦得代购网为客户提供从国外代购指定商品并收取服务费的商业服务。被告人刘劲负责经营管理亦得代购网，并从2008年10月起担任广州知胜信息科技有限公司法定代表人。刘劲明知从国外代购气枪铅弹违法，仍指示本公司人员接受被告人翟乃奇、孙建平委托，从美国代购气枪铅弹并采取伪报品名的方法报关入境，再通过国内快递邮寄给委托人。2008年4月至2009年3月，先后为翟乃奇代购气枪铅弹5046发（其中4246发被海关查扣），为孙建平代购1773发（其中123发被海关查扣）。该被查扣的4369发气枪铅弹，经鉴定均为制式气枪弹。

　　杭州市人民检察院以被告人刘劲、翟乃奇、孙建平的行为构成走私弹药罪，向杭州市中级人民法院提起公诉，提请法院依法惩处。

　　【审判】

　　浙江省杭州市中级人民法院审理认为，被告人刘劲作为广州知胜信息科技有限公司的负责人，明知气枪铅弹系违禁物品，仍违反国家关于禁止弹药进出境的海关监管制度及国家枪支弹药管理法规，指示本公司人员接受被告人翟乃奇、孙建平委托，从境外代购制式气枪弹，并逃避海关监管运输入境；被告人翟乃奇、孙建平明知气枪铅弹系违禁物品，仍违反国家有关法律规定，委托广州知胜信息科技有限公司从境外代购制式气枪弹入境，三被告人的行为均已构成走私弹药罪，且走私弹药的数量均特别巨大。鉴于本案存在走私气枪铅弹大部分被查获、无证据证明走私的铅弹被用于违法犯罪活动、被告人认罪态度好等特殊情况，可依照相关法律规定减轻处罚，遂作出如下判决：（1）被告人刘劲犯走私弹药罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币20000元；（2）被告人翟乃奇犯走私弹药罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币15000元；（3）被告人孙建平犯走私弹药罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10000元；（4）现扣押于杭州海关缉私局的被告人孙建平“Z”字牌气步枪1支予以没收，上缴国库。并依法对三被告人的刑事判决逐级报请最高人民法院核准。

　　一审宣判后，被告人刘劲、翟乃奇不服，分别向浙江省高级人民法院提出上诉。被告人刘劲上诉及其二审辩护人分别提出，本案除被查扣的气枪弹外，其余铅弹未经鉴定证实系制式气枪弹，不能计入走私弹药的数额，即不能认定刘劲走私气枪弹达6819发；刘劲不是走私弹药的起意人，只是中间环节的被卷入者，并未参加和实施虚假报关行为，认定其构成走私弹药罪的证据不足；即使构成走私弹药犯罪，刘劲亦应属从犯，且走私气枪子弹的危害性明显小于走私军用子弹，没有造成危害社会治安和人身安全的具体后果，案发后有自首和立功情节，又系单位犯罪；原判量刑过重，要求依法改判。被告人翟乃奇上诉及其二审辩护人分别提出，翟乃奇只是通过网购公司向国外购买气枪铅弹，没有参与铅弹的国外购买、运输、报关等行为，在走私犯罪中的地位、作用较小；走私的铅弹大部分被查扣，收到的铅弹也未用于违法犯罪活动，实际的危害性较小；在原判认定的第3起事实中，翟乃奇实际只收到400余发气枪铅弹（没有800发），在第4起中，由于其购买的气枪铅弹在海关被查获，不能肯定该12盒计4246发气枪铅弹均系网购公司为其所购买，故原判认定其走私气枪铅弹共计5046发的证据不足；原判量刑过重，要求从轻改判。

　　经浙江省高级人民法院审理查明，原判认定被告人刘劲、翟乃奇、孙建平走私弹药的事实，有经一审庭审出示并质证的王巧华、麦惠冰、童先觉的证言，机场海关的货物查验记录、进出境个人物品申报表、AAE公司全球快递单、情况说明、报关委托书和证明被告人网购气枪铅弹和相应付款事实的网购订单、中通速递单详情、亦得网客服语音聊天记录、付款单等书证，证明查获的气枪铅弹均为制式气枪弹的弹药鉴定书及广州知胜信息科技有限公司工商注册材料等证据证实。被告人刘劲、翟乃奇、孙建平对明知违法而走私气枪铅弹亦供认。关于上诉、辩护理由，经查：（1）本案中部分被告人走私的气枪铅弹，据被告人供述收到后已用掉或扔掉，故未能查扣因而未经鉴定。但上述气枪铅弹，因其品名据被告人供述、订单详情可以明确，与被查扣后经鉴定为制式气枪铅弹的属同一品牌、厂商，弹头口径统一。被告人对已收到的气枪铅弹也未提出过质量异议，甚至还称质量很好。故本案中对未被查扣因而未经鉴定的部分走私气枪铅弹，认定为系制式气枪弹依据充分，应计入走私弹药的数额。被告人刘劲及其二审辩护人提出，本案未被查扣因而未经鉴定的气枪弹不能认定为制式气枪弹，不应计入走私弹药数额等意见与事实不符，不予采信。（2）据有关证人证言及被告人刘劲本人的供述，刘劲事先已明知气枪铅弹在国内属违禁品，但其及所在公司为了牟取非法利益仍为他人从境外代购并伪报品名通关，其具有走私犯罪的主观故意和客观行为。虽将气枪铅弹伪报品名通关主要由境外公司具体实施，但境外公司的行为实际上系受刘劲及所在公司的委托实施。故被告人刘劲及其二审辩护人称刘劲无走私弹药的犯罪故意、原判认定刘劲构成走私弹药罪证据不足等理由，均与事实和法律规定不符，不予采信。（3）原判根据广州知胜信息科技有限公司提供的翟乃奇订购单及反映对翟乃奇订购气枪铅弹数量予以确认的有关材料、翟乃奇当初对已收到的气枪铅弹数量未提出异议的亦得网客服语音聊天记录等证据，认定翟乃奇走私气枪铅弹2起，数额计5046发的证据充分。翟乃奇提出原判认定其走私气枪铅弹5046发证据不足的意见不能成立。（4）本案系被告人翟乃奇、孙建平分别起意走私气枪铅弹，通过亦得代购网向国外卖家购买，提供走私资金并最终占有走私弹药；被告人刘劲及其所在公司为了牟取非法利益，在明知气枪铅弹属违禁品情况下，仍接受订单并与境外公司一起将气枪铅弹走私入境。上列被告人在共同走私犯罪中均起重要作用，依法均不属从犯。被告人刘劲、翟乃奇及二审辩护人分别提出刘劲、翟乃奇应属从犯的意见与事实和法律规定不符，亦不予采信。（5）侦查机关出具的被告人刘劲到案情况证明等证据证实，侦查机关掌握走私犯罪的有关证据在先，刘劲属被动归案，故其虽归案后认罪和交代态度较好，但因无自动投案行为，依法不构成自首。刘劲与被告人翟乃奇、孙建平系共同犯罪，故其交代同案犯翟乃奇、孙建平的犯罪事实和联系方式，属如实供述自己犯罪事实的范围，依法亦不能构成立功。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。

　　浙江省高级人民法院认为，被告人刘劲作为广州知胜信息科技有限公司的负责人，明知气枪铅弹系违禁物品，仍违反法律规定，指示本公司人员接受他人委托，从境外代购制式气枪弹，并逃避海关监管运输入境；被告人翟乃奇、孙建平明知气枪铅弹系违禁物品，仍委托广州知胜信息科技有限公司从境外代购制式气枪弹入境，三被告人的行为均构成走私弹药罪，原判定罪正确。审判程序合法。鉴于被告人的主观恶性、危害后果等案件特殊情况，对三被告人均可在法定刑以下判处刑罚。原判对被告人孙建平量刑适当，对刘劲、翟乃奇适用减轻处罚并无不当，唯量刑仍偏重。被告人刘劲、翟乃奇上诉及其二审辩护人提出原判量刑过重，要求从轻改判的部分意见成立，予以采纳。遂于2010年7月6日以（2009）浙刑二终字第228号刑事判决，撤销杭州市中级人民法院（2009）浙杭刑初字第284号刑事判决中对被告人刘劲、翟乃奇的量刑部分，维持其余部分，即以走私弹药罪判处被告人刘劲有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元；判处被告人翟乃奇有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币15000元；判处被告人孙建平有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10000元，并依法报请最高人民法院核准。

　　最高人民法院复核认为，第一、二审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确。第二审判决量刑适当。遂于2010年8月17日作出（2010）刑核字第47号刑事裁定，核准浙江省高级人民法院（2009）浙刑二终字第228号刑事判决。上述裁判现已发生法律效力。