上诉人（原审原告）江苏建华管桩有限公司，住所地江苏省句容市下蜀镇沿江开发区。

　　法定代表人方谦，该公司总经理。

　　委托代理人汪旭东，南京知识律师事务所律师。

　　委托代理人华杨斌，江苏汇瑞律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）上海中技桩业股份有限公司，住所地上海市虹口区广大粤路437号2幢4楼。

　　法定代表人颜静刚，该公司董事长。

　　委托代理人袁庆元，女，汉族，1967年1月1日出生，居民身份证号码430203196701013021，住湖南省株洲市石峰区石峰头一村25栋301号，该公司总工程师。

　　委托代理人翁文，江苏汇典律师事务所律师。

　　上诉人江苏建华管桩有限公司（以下简称江苏建华公司）因与被上诉人上海中技桩业股份有限公司（以下简称上海中技公司）虚假宣传纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2012）镇知民初字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年7月10日立案受理，并依法组成合议庭，于2012年8月24日、2013年1月25日、5月30日公开开庭审理了本案。上诉人江苏建华公司的委托代理人汪旭东、华杨斌，被上诉人上海中技公司的委托代理人袁庆元、翁文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　江苏建华公司一审诉称：建华管桩集团有限公司是建筑基础工程材料--预应力混凝土管桩（以下简称管桩）生产的专业厂家，生产的管桩主要应用于民用、工业、公路、铁路、机场、桥梁、港口、水利、市政等公共基础设施桩基建设。江苏建华公司成立于2002年10月，系建华管桩集团有限公司的下属子公司，是全国规模最大的管桩生产基地。上海中技公司成立于2005年11月，是专业生产、销售预应力混凝土离心方桩（以下简称方桩）企业。因双方产品在生产工艺、用途方面基本相同，产品销售范围均覆盖江苏省及周边省市，两者在市场上处于竞争地位。

　　2011年1月10日，上海中技公司在中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）的网站上公开发布索引号为40000895X/2011-00070的《上海中技桩业股份有限公司招股说明书（申报稿）》（以下简称《招股说明书（申报稿）》）；2012年4月19日，再次在证监会的网站上公开发布索引号为40000895X/2012-02197的《上海中技桩业股份有限公司首次公开发行股票招股说明书（申报稿）》（以下简称新《招股说明书（申报稿）》），在两份《招股说明书（申报稿）》的第六节"业务和技术"中，上海中技公司对方桩与管桩进行比较，在没有科学定论的情况下，在多达13处用引人误解的虚假宣传行为诋毁我国整体管桩生产行业自主研发能力比较差，产品和技术创新缓慢，整体技术落后，以此达到宣扬其生产的离心方桩具有技术领先、节能、节材、抗震性能好、施工方便、易于堆放和运输、挤土效应低等优点从而达到引人误解打压管桩产品的目的。

　　2011年9月10日，受上海中技公司虚假宣传影响，镇江新区城乡建设局出台了镇新建［2011］161号《关于推广先张法预应力混凝土空心方桩和先张法U形预应力混凝土板桩的通知》，要求镇江新区政府性工程原则上必须使用离心方桩，非政府性工程也应予以推广使用。2011年12月16日，虽然镇江新区城乡建设局自行撤销该通知，但在镇江新区给管桩产品的销售和产品声誉造成了恶劣影响。江苏建华公司作为管桩行业的一员，认为上海中技公司的涉案虚假宣传行为对其管桩产品的市场声誉造成了实质性的损害后果，为打击不正当竞争行为，维护我国预制混凝土桩行业的合法竞争秩序，依据《反不正当竞争法》第二条、第九条、第十四条的规定，特诉请法院依法判决：1、确认上海中技公司于2011年1月10日、2012年4月19日在证监会网站上公开发布《招股说明书（申报稿）》、新《招股说明书（申报稿）》中有关方桩同管桩的比较和有关当前管桩生产行业技术水平的介绍因含有引人误解的片面对比和虚假宣传而为不正当竞争行为；2、责令上海中技公司立即停止上述不正当竞争行为，在证监会网站上公开澄清并公开向江苏建华公司致歉；3、判令上海中技公司因上述不正当竞争行为赔偿江苏建华公司经济损失人民币1148万元，以及为制止不正当竞争行为所支出的律师费、打印费等人民币5万元；4、诉讼费用由上海中技公司承担。

　　上海中技公司一审辩称：江苏建华公司诉称的《招股说明书（申报稿）》中涉及离心方桩和管桩13个方面的比较和陈述都有科学依据，索引自专家论文、行业文献、图集、国家标准、行业标准等，不存在引人误解的虚假宣传行为。《招股说明书（申报稿）》是依照证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》的要求制作并在证监会官方网站公布的文件，主要为了便于社会公众对于申报人是否符合申报资质给予客观、真实、全面的了解和评价。目的在于履行申报的必经程序，争取获得证监会对于股票发行和上市的批准，而不在于向客户或者消费者推销具体的商品，《招股说明书（申报稿）》不属于一种商品宣传的方式，由于还未通过证监会的审查批准，该《招股说明书（申报稿）》还不能作为发行股票的依据，该申报稿并未对江苏建华公司造成实质性的损害结果，即使申报稿中有不实的陈述，江苏建华公司作为相关公众可以向证监会提出异议，要求上海中技公司对《招股说明书（申报稿）》作出修改。综上，上海中技公司制作的涉案《招股说明书（申报稿）》不属于我国《反不正当竞争法》第九条规定的"利用广告或者其他方法"对商品所作的引人误解的虚假宣传行为，所陈述的事实真实，有科学依据，请求法院驳回江苏建华公司的诉讼请求。

　　本案一审争议焦点：1、涉案《招股说明书（申报稿）》是否属于反不正当竞争法第九条第一款："经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传"规定的"广告或者其他方法"；2、上海中技公司的涉案《招股说明书（申报稿）》中13处陈述是否构成需要以反不正当竞争法进行规制的虚假宣传行为。

　　一审法院查明：

　　方桩和管桩是桩基行业的两种桩型，主要应用于民用、工业、公路、铁路、机场、桥梁、港口、水利、市政等公共基础设施的桩基建设。在产品的生产工艺上，离心方桩和管桩均属于预制混凝土桩行业的产品，整体上采用的生产技术工艺基本相同，均为：布料→合模→张拉→离心→蒸养→脱模→蒸压→成品堆放。但在关键技术上，方桩与管桩有各自的专利技术，并有生产工艺上的商业秘密。因管桩和方桩产品在很多场合相互可以替代，管桩和方桩在市场上处于竞争地位。

　　建华管桩集团有限公司设立于1993年2月，是建筑基础材料--预应力混凝土管桩生产的专业厂家，该公司在桩基行业的市场占有率达36%左右。江苏建华公司设立于2002年10月8日，系建华管桩集团有限公司的子公司，注册资本1620万美元，经营范围：生产预应力混凝土管桩和其他混凝土产品，并提供相应售后技术服务，销售公司自产产品。江苏建华公司是目前全国规模最大的管桩生产基地。

　　上海中技公司成立于2005年11月11日，注册资本人民币2亿8仟万元，经营范围：混凝土预制构件专业承包，销售预应力空心方桩、建筑材料、新型桩型专业领域内的"四校"服务、商务咨询、生产预应力空心方桩、建筑材料。该公司自成立以来获得多项荣誉，拥有多项涉及方桩的技术专利，其中，2008年住房和城乡建设部将上海中技公司自行研发的离心方桩列入《2007年建设行业科技成果推广项目》，2010年被住房和城乡建设部及科学技术部列入《村镇宜居型住宅技术推广目录》在全国推广应用，2011年该公司被评为上海市民营企业100强，2012年1月"离心法预应力混凝土空心方桩自动化生产线及产品研发"项目被中国建筑材料联合会、中国硅酸盐学会评为建筑材料科学技术二等奖（科学进步类），该公司系上海市高新技术企业，节能减排先进企业，并通过了ISO9001：2000质量管理体系认证。截止2011年12月31日，公司已经拥有专利共84项，其中发明专利5项、实用新型专利48项、外观设计专利31项。目前均处于有效状态。

　　2011年1月10日，上海中技公司申请上市，根据证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》（第32号）的规定，在中国证监会网站公开了索引号为：40000895X/2011-00070的《招股说明书（申报稿）》，因未通过证监会审核后撤回。2012年4月19日，上海中技公司再次在证监会的网站上公开发布了索引号为：40000895X/2012-02197新《招股说明书（申报稿）》。上述两份涉案《招股说明书（申报稿）》同期在上海中技公司的网站上予以公开。

　　江苏建华公司认为上海中技公司两份涉案《招股说明书（申报稿）》有13处为引人误解的虚假宣传，对其构成不正当竞争，遂申请证据保全公证。2012年3月1日、3月13日，江苏建华公司的委托代理人两次向江苏省句容公证处申请证据保全，通过搜狗、百度搜索"上海中技招股说明书"，分别从上海中技公司网站和证监会网站打印涉案《招股说明书（申报稿）》及搜索网页共计33页、34页，将上述内容下载并分别录入光盘。上述行为均经江苏省句容公证处现场公证。据此，江苏省句容公证处出具（2012）镇句证民内字第173号、第205号公证书，证实了下载内容和过程。涉案两份《招股说明书（申报稿）》中13处被控侵权内容如下：1、涉案《招股说明书（申报稿）》第91页倒数第15行至倒数第13行中称："同预应力管桩相比，离心方桩不仅具有管桩的优点，而且在综合性能上具有相对优势，离心方桩能够降低建筑成本，降低能耗，符合国家节能减排政策，因此，离心方桩的市场份额将不断扩大，成为预制桩行业的主流产品之一。"2、涉案《招股说明书（申报稿）》第91页倒数第11行至92页倒数第21行中"主要性能一致时离心方桩比管桩更节约材料。""在实体形状的横截面积相同时，圆的周长最小，方形周长最大，即方形的侧面积更大。反之，在相同侧面积下，方形的体积相对圆形要小，因而在性能一致时离心方桩用材低于管桩，具有较高的性价比。""根据《预应力混凝土空心方桩》（国标08SG360）、《预应力混凝土管桩》（国标GB13476）、《先张法预应力混凝土空心方桩》（上海2009沪G/T-502）所列标准进行测算，与管桩相比，基础承载力基本一致情况下，公司生产的...由此可见，耗材的节约有效地降低了公司生产离心方桩的成本，增强了离心方桩在市场竞争中的优势。""在实践应用中，离心方桩能够大大节减工程造价，以上海松江区大学城某小高层住宅楼、上海浦东新区高行镇某多层住宅、上海三林01街坊二期多层住宅为例，建筑造价平均可节约13.9%（见《住宅科技》2007年第9期）。"3、涉案《招股说明书（申报稿）》第92页倒数第20行至92页倒数第14行中"用材相同时离心方桩性能比管桩更优。""由于离心方桩的性能更好，并在抗震设计方面具有比管桩更强的优势，提高了建筑物的安全性。"4、涉案《招股说明书（申报稿）》第92页倒数第13行至92页倒数第5行中"施工方便"的对比结论。5、涉案《招股说明书（申报稿）》第92页倒数第4行至92页倒数1行中"用作建筑物上部结构预制件、配件，大大延伸了桩的使用范围"的结论。6、涉案《招股说明书（申报稿）》第93页第1行至93页第4行中"易于堆放和运输，大大减少安全隐患"的对比结论。7、涉案《招股说明书（申报稿）》第93页第5行至93页第8行中"挤土效应更低"、"在满足相同技术性能情况下离心方桩桩径小，减少了挤土量"的对比结论。8、涉案《招股说明书（申报稿）》第93页第9行至第10行中的"综上，同管桩相比，离心方桩更加节能、节材、抗震性能好、施工方便、易于堆放和运输、挤土效应低、用途更广，具有一定的性价比"的结论。9、涉案《招股说明书（申报稿）》第93页中的"中技股份离心方桩同相应管桩节材指标对比"表格中内容的对比。10、涉案《招股说明书（申报稿）》第93页至94页中的"中技股份离心方桩同相应管桩抗震指标对比"表格中内容的对比。11、涉案《招股说明书（申报稿）》第104页中的"管桩行业自主研发、整体技术水平落后国际市场"、"然而我国预应力混凝土管桩市场工艺和装备基本仍停留在国外80年代的技术水平。行业内自主研发能力比较差，产品和技术创新缓慢，整体技术水平落后于国际市场"陈述。12、涉案新《招股说明书（申报稿）》第99页在"各类型预制混凝土桩的基本情况"对比表用途陈述中称管桩"适用主要考虑承受竖向荷载的低承台桩基工程。铁路、公路、桥梁、港口、水利、市政等可参照使用。"13、涉案新《招股说明书（申报稿）》第101页在"离心方桩与管桩对比"表中关于基础承载力、挤土效应、承台造价、施工便捷性、堆放和运输方面的对比。

　　江苏建华公司列举了中华人民共和国国家标准《先张法预应力混凝土管桩》GB13476-2009、中华人民共和国建筑工业行业标准《预应力混凝土空心方桩》JG197-2006、国家建筑标准设计图集《预应力混凝土管桩》10G409、国家建筑标准设计图集《预应力混凝土空心方桩》08SG360、江苏省工程建设标准《预应力混凝土基础技术规程》DGJ32/TJ109-2010、江苏省住房和城乡建设厅《预应力混凝土管桩基础技术规程》、《常熟市住房和城乡建设局会议纪要》2012年第1期等证据，证明上海中技公司《招股说明书（申报稿）》中存在虚假、片面性陈述，在混凝土的有效预应力、混凝土的保护层、竖向承载力、抗弯承载力、抗裂承载力、抗剪承载力上管桩不比方桩差。

　　上海中技公司列举了"03SG409"、"10SG409"《预应力混凝土管桩》图集、"08SG360"《预应力混凝土空心方桩》图集、JG197-2006《预应力混凝土空心方桩》标准、GB13476-2009《先张法预应力混凝土管桩》标准，JGJ94-2008《建筑桩基技术规范》标准、GB50010-2010《混凝土结构设计规范》标准、2009沪G/T-502《HKFZ/KFZ先张法预应力混凝土空心方桩》图集、刊载于《住宅科技》的《预应力钢筋混凝土空心方桩的应用》、东南大学《基于预应力混凝土空心方桩的装配式屋架可行性研究报告》（以下简称《可行性研究报告》）、证人王重的《预制混凝土桩行业发展五大问题与建议》、《中国管桩企业的明天--细节决定成败》两篇文章、中国混凝土与水泥制品协会《预应力钢筋混凝土空心方桩设计与应用技术专家座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》）等证据，证明《招股说明书（申报稿）》中对比陈述的科学性及依据。

　　2010年中国预制混凝土桩分会副理事长、高级工程师王重针对管桩行业发表《中国管桩企业的明天--细节决定成败》，该文重点分析了中国管桩企业的现状、面临的问题、今后的发展方向。该文认为管桩的技术更新和质量在过去的25年来没有提高，在企业管理上、新技术开发应用上与日本还有很大差距，呼吁管桩企业加强技术革新，保证质量，提高生产效率。2011年4月，在中国混凝土与水泥制品协会预制混凝土分会成立大会上，王重发表《预制混凝土桩行业发展五大问题与建议》。该文提出企业要做自动化生产线以应对"用工荒"，加快技术进步和企业自律等。文中谈及了过去20年里，只有产量提高了，产品质量并没有提高；与国内相比，日本的一些管桩厂早在20年前就基本上做到半自动化了，现在基本已经全自动化，我国这么多管桩厂，已建成的全自动厂还没有等等。

　　2011年9月30日，镇江新区城乡建设局作出镇新建[2011]161号《关于推广先张法预应力混凝土空心方桩和先张法U形预应力混凝土板桩的通知》。该文要求：1、目前已进入施工图设计尚未开工的政府性工程请各责任主体调整、完善施工图设计和审核，确保对离心方桩予以利用。2、今后政府性工程原则上必须使用离心方桩；非政府性工程也应予以推广使用。投资服务中心和招商部门应做好相关引导工作，建设管理部门商请市相关审图单位予以支持。同年12月6日，该局作出镇新建[2011]223号《关于停止〈推广先张法预应力混凝土板桩的通知〉的通知》，该通知载明：根据《镇江市行政执法主体资格公告》和《镇江市人民政府关于印发<镇江市政府规范性文件制定程序规定>的通知》文件精神，决定停止《关于推广先张法预应力混凝土空心方桩和先张法U形预应力混凝土板桩的通知》（镇新建[2011]161号），自发文之日起生效。

　　2012年初，江苏省常熟市住房和城乡建设局形成2012年第1期会议纪要："二○一二年度第一次工程管理例会会议纪要"。其中第五条规定：关于砼空心方桩的使用问题。该纪要认为江苏省住房和城乡建设厅发布的《预应力混凝土管桩基础技术规程》已于2011年1月正式施行，而现有砼空心方桩图集不符合《规程》之规定。根据我市实际，经研究，在省有权部门未出台规定前，原则上不得使用砼空心方桩，特别是商品住宅坚决禁止使用砼空心方桩，公共建筑、工业厂房等工程如确需使用砼空心方桩的，必须经专家论证同意。因江苏中技桩业有限公司、上海中技桩业股份有限公司苏州分公司提出异议，2012年4月13日，常熟市住房和城乡建设局出具了"关于我局2012年第1期会议纪要第五条的说明"。说明如下：1、我局《二○一二年度第一次工程管理例会会议纪要》（以下简称《纪要》）第五条中关于空心方桩的要求，是指砼空心方桩应符合江苏省住房和城乡建设厅发布的《预应力混凝土管桩基础技术规程》（DGJ32/TJ109-2010）（以下简称《规程》）第1.0.2条。2、预应力砼空心方桩应当符合《规程》第1.0.2条及国家和省对空心方桩的有关规定，对符合上述规定的砼空心方桩均可使用。3、根据上级要求，为进一步规范预应力砼桩的使用，我局又于4月5日对《纪要》第五条作出修改完善明确如下：关于预应力砼桩的使用，局有关部门应严格按照《规程》执行。4、《纪要》仅适用于我市行政区域范围。

　　2012年4月1日，中国混凝土与水泥制品协会在北京组织召开了预应力混凝土空心方桩设计与应用技术座谈会。浙江华展工程研究设计院、南京华东设计有限公司、中国建筑第二工程局有限公司深圳分公司、上海申城建筑设计有限公司和中国铁道科学研究院的有关专家学者应邀出席了会议并座谈，会后形成了《座谈会纪要》。同月6日，该协会发布了《座谈会纪要》的附件，附件共8条。主要结论为"在软土基础中以侧摩阻和发挥竖向承载为主的桩基础中，空心方桩是一种节能节材、性价比较高的预制混凝土桩基础材料。空心方桩的使用，能够降低建筑成本，降低能耗，符合国家节能减排政策。此外，由于外形和可灵活配筋等特点，在基坑围护、结构梁等结构工程中正在拓展使用范围。"2012年4月20日江苏建华公司向中国混凝土与水泥制品协会发出"关于对《预应力钢筋混凝土空心方桩设计与应用技术专家座谈会纪要》的咨询函"，要求澄清有关事实。2012年4月23日该协会复函称："近年来，作为桩基材料之一的预应力钢筋混凝土空心方桩在建筑工程中得到较广泛的应用，引起了业界的广泛关注。为进一步完善和提高空心方桩的工程应用水平，我会于2012年4月1日在北京组织召开了预应力钢筋混凝土空心方桩设计与应用技术座谈会。会议纪要为与会人员的综合意见，不代表我会的观点。"因江苏建华公司向中国建筑第二工程局有限公司深圳分公司提出询问，2012年4月25日，中国建筑第二工程局有限公司深圳分公司作出"关于对《预应力钢筋混凝土空心方桩设计与应用技术专家座谈会纪要》的声明"，声明称："2012年4月1日，中国混凝土与水泥制品协会在北京组织召开了"预应力钢筋混凝土空心方桩设计与应用技术专家座谈会"，会后印发的座谈会纪要显示中建二局深圳分公司参加了会议，并对预应力钢筋混凝土空心方桩做出了相关论证。但我司未以公司名义亦未授权任何人出席该座谈会，该座谈会纪要中所阐述的观点和结论，我司并不知情，亦未通过我司的确定和验证。因此，《预应力钢筋混凝土空心方桩设计与应用技术专家座谈会纪要》中的结论，不代表我司的观点。"

　　另查明，江苏建华公司以上海中技公司的新《招股说明书（申报稿）》第209页中记载的上海中技公司2010年的净利润8897万元、2011年的净利润17265万元，增加利润8368万元为依据，要求上海中技公司赔偿江苏建华公司经济损失。江苏建华公司在庭审中主张律师费、复印费等共计5万元，但至法庭辩论终结前其未向法庭提交相关票据。

　　2012年3月14日，江苏建华公司以上海中技公司在涉案《招股说明书（申报稿）》中多达13处以虚构事实、片面对比、使用未定论的观点等虚假宣传，对其构成不正当竞争为由，向法院提起诉讼，提出上列诉请。

　　一审法院认为：

　　不正当竞争行为是指从事商品经营或者营利性活动的个人、法人和其他组织违反我国反不正当竞争法的规定，违反自愿、平等、公平、诚实信用原则或公认的商业道德，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。认定引人误解的虚假宣传行为应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素。本案双方当事人均为从事桩基行业的生产经营者，构成了同业竞争者的关系。江苏建华公司认为上海中技公司公开发布的涉案《招股说明书（申报稿）》中存在虚假宣传构成对管桩行业经营者的不正当竞争，以此为请求权基础提起本案诉讼符合法律规定。

　　一、关于涉案《招股说明书（申报稿）》是否属于反不正当竞争法第九条第一款："经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传"中规定的"广告或者其他方法"问题

　　广告一般是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定的媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。广告一般具有商业性质，是经营者主动实施的行为。涉案《招股说明书（申报稿）》是上海中技公司依据证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》（第32号）的规定履行义务予以公开披露公司股东、组织机构、股权分布、生产、经营、管理、技术、公司治理、募集资金的投向等全面信息的文件，目的在于向潜在的投资者介绍公司的股权结构、经营现状、公司治理、产品竞争优劣势、发展前景，以便于潜在的投资者了解后作出投资与否的决定。因此，涉案《招股说明书（申报稿）》虽带有披露其产品的质量、制作成分、性能、用途等的说明，但从其针对的对象、用途、包含的内容来说不能完全等同单纯的商业广告，或至少说与之有区别；至于反不正当竞争法第九条第一款中规定的与广告并列的"其他方法"是否包括《招股说明书（申报稿）》。一审法院认为，反不正当竞争法及相关司法解释并未对"其他方法"作出规定。对此处的"其他方法"一般认为相关信息通过一定的介质或者传播形式，向不特定的公众公开，使之能感受或者了解到该信息的方法均属于"其他方法"。《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第八条对"其他方法"作了规定：雇佣或者伙同他人进行欺骗性的销售诱导；现场演示和说明；张贴、散布或者邮寄商品说明书和其他宣传资料；利用信息载体或者集会发布信息；利用大众传播媒介作宣传报道。江西省、河北省、云南省人民代表大会立法制定的反不正当竞争条例中均规定了上述方法构成了"其他方法"。由此可见，立法机关对"其他方法"的解释是宽泛的，认定是从宽的，目的是为了防止相关市场经营主体假借非广告的方法行使不正当竞争行为。因此，就本案而言，如前所述涉案《招股说明书（申报稿）》具有披露产品、经营管理等方面的信息，亦通过公开网站向不特定的公众公开，使之可以感受或者了解该信息。因此，涉案《招股说明书（申报稿）》符合"其他方法"的形式和构成要件，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款中规定的"其他方法"。上海中技公司抗辩涉案《招股说明书（申报稿）》不属于反不正当竞争法第九条规定的"广告或者其他方法"的意见，依据不足，不予以采纳。

　　二、关于上海中技公司的涉案《招股说明书（申报稿）》第六节"业务与技术"中13处陈述是否构成需要以反不正当竞争法进行规制的虚假宣传行为问题

　　首先，对江苏建华公司指控上海中技公司在涉案《招股说明书（申报稿）》中13处陈述和结论是否构成引人误解的虚假宣传行为进行评判。

　　1、关于江苏建华公司指控的第1-8处陈述。涉案《招股说明书（申报稿）》在此部分主要是对其产品离心方桩优点进行介绍。江苏建华公司认为上海中技公司在涉案《招股说明书（申报稿）》中以方桩与管桩比较时仅突出方桩的某些性能上的优点，而没有对方桩和管桩性能作全面比较，因而是片面的，不科学的。江苏建华公司诉称的涉案《招股说明书（申报稿）》第1、8处是建立在第2-7处之上的总结性陈述或者结论。为此，一审法院对涉案被控侵权的2-7处评价如下：

　　（1）关于"主要性能一致时离心方桩比管桩更节约材料"的陈述。一审法院认为，桩的主要性能为竖向承载力，而竖向承载力是由侧摩阻力决定的。在软土土基中，侧摩阻力是由侧面积决定的，即侧面积越大，侧摩阻力越大。在相同的侧面积下，方桩体积要小于管桩，所以更节材。因此，可以得出上述结论。（2）关于"用材相同时离心方桩性能比管桩更优"。根据力学的基本原理，在同样的混凝土与主筋情况下，根据《先张法预应力混凝土管桩》（GB13476-2009）、《预应力混凝土空心方桩》（JB197-2006）计算，得出的结论与用材相同的管桩性能相比，离心方桩侧摩阻力更大，其抗震性能（抗裂弯矩和刚度）要好于管桩。侧摩阻力是决定竖向承载力的因素。因此，上述的表述是有依据的，并不过分。（3）关于"施工方便"。上海中技公司在涉案《招股说明书（申报稿）》中表述方桩施工方便的特点，主要是针对减少施工的破损率从而减少因抱压等方法损坏桩身导致拔桩、重复布桩，提高有效焊接强度从而提高施工速度。此表述无可厚非。（4）关于"用作建筑物上部结构预制构、配件，大大延伸了桩的使用范围"。桩主要用于建筑物的承载，上海中技公司的方桩已用作配电站的下弦梁是对方桩应用范围的扩展，并没有限缩管桩的使用范围。但涉案表述"大大延伸了桩的使用范围"有夸大之嫌，不够严谨。（5）关于"易于堆放和运输，大大减少安全隐患"。在没有设备固定的情况下，根据圆形与地面接触面小易于滚动，方形与地面接触面大不易滚动的特点，方桩具有稳定性，更有利于堆放、运输，该陈述符合科学规律和日常生活经验。（6）关于"挤土效应更低"。桩的挤土量是由桩的体积决定的。如上所述，在竖向承载力一致的情况下，方桩用材比管桩少，因此，体积小，导致挤土效应更低。综上，江苏建华公司诉称《招股说明书（申报稿）》中1-8的陈述，有科学的计算依据和引用的来源，符合混凝土预制件的力学原理或者日常生活经验，不存在虚构事实的情况。

　　2、关于江苏建华公司诉称涉案《招股说明书（申报稿）》中第9处"中技股份离心方桩同相应管桩节材指标对比"。江苏建华公司认为，上海中技公司用边长300（内径160）mm方桩与直径400（壁厚95）mm管桩、边长400（内径250）mm方桩与直径500（壁厚100）mm管桩、边长450（内径250）mm方桩与直径600（壁厚110）mm管桩相比，来确定两种桩的混凝土用量、钢材用量、承台面积上都比管桩节材（这三组数据的比对，所有方桩的边长都比管桩小）这种比较具有片面性，应该对两种桩的综合性能进行比较。一审法院认为，该比较是上海中技公司选取侧面积相差最小（5%以内）的桩型进行的同组比较，并且将管桩指标标准化为1，离心方桩的计算数据是以管桩指标为1的相对数据，该对比数据来源于《预应力混凝土空心方桩》（国标08SG360）、《预应力混凝土管桩》（国标03SG409）等，虽然江苏建华公司认为两种桩型适用的是不同的标准，不能进行这样的比较，但从比较设定的前提条件侧面积相差最小（5%以内）的桩型看，有科学的计算依据。

　　3、关于涉案《招股说明书（申报稿）》中被控侵权的第10处"中技股份离心方桩同相应管桩抗震性能指标对比"。江苏建华公司认为，《招股说明书（申报稿）》用边长300mm的方桩比直径300（壁厚70）mm管桩、边长400mm的方桩比直径400（壁厚95）mm管桩、边长500mm方桩比直径500（壁厚100）mm的管桩，通过三种桩型的对比，得出方桩在侧摩擦阻力、抗裂弯矩、刚度上比管桩强。江苏建华公司认为该方桩和管桩适用的不是同一标准，不具有可比性，该对比突出方桩的优点，同样没有进行综合性能的对比，诋毁了管桩行业。一审法院认为，此对比选取了工程中常用的同型号的桩型，离心方桩根据同组的管桩混凝土和钢材用量计算而得，相同组别离心方桩和管桩混凝土和钢材用量相同，并且是将管桩指标标准化为1的前提下，离心方桩指标数据为相对而言数据，对比的结论是依据管桩和方桩标准及JGJ94-2008《建筑桩基技术规范》、GB50010-2010《混凝土结构设计规范》标准计算而得。虽然上海中技公司在该列表中没有标明方桩的内径，但在已经固定边长的情况下，根据该表中管桩的相关数据可以计算出方桩的内径。因此，这种设定相同组别离心方桩和管桩混凝土和钢材用量相同前提条件下的对比结论亦具有科学的计算依据。

　　4、关于江苏建华公司诉称的第11处"管桩行业自研发、整体技术水平落后国际市场"。江苏建华公司认为，上海中技公司的陈述中引用了没有科学定论的结论，有意诋毁我国管桩行业。一审法院认为，上海中技公司在《招股说明书（申报稿）》的"自主研发、整体技术水平落后国际市场"一节中的有关混凝土管桩的陈述引自于证人王重的文章，是基于一个专业学者对管桩行业的整体看法，但涉案《招股说明书（申报稿）》在引用时应当注明引用的出处。事实上，我国管桩研发和生产工艺等与国外先进水平比较仍有相当差距，江苏建华公司的专利证书也不能完全证明管桩行业在研发和技术上并不落后于国际水平。

　　5、关于涉案新《招股说明书（申报稿）》99页中被控侵权的第12处"各类型预制混凝土桩的基本情况"对比。江苏建华公司认为，新《招股说明书（申报稿）》中对预应力混凝土管桩用途介绍为"适用主要考虑承受竖向荷载的低承台桩基工程。铁路、公路、桥梁、港口、水利、市政等可参照使用。"对预应力混凝土空心方桩的用途介绍"适用于各类工业和民用建筑的低承台桩基础工程。铁路、公路、桥梁、港口、水利、市政建筑物等桩基工程。"上海中技公司增加"主要考虑承受竖向荷载的"限定词目的是让他人误以为承受竖向荷载是管桩适用主要考虑的因素。上海中技公司故意在方桩产品适用范围前增加"各类"这个修饰词，其目的是让他人误以为离心方桩比管桩的适用范围更广。对此，一审法院认为，方桩和管桩的最终选用应根据工程地质条件、客户需要等决定。上海中技公司在涉案新《招股说明书（申报稿）》中对管桩用途介绍中增加"主要考虑承受竖向荷载的"用词，虽然字面上限定了管桩的选用应主要考虑竖向承载力，但无论是管桩和方桩，竖向承载力都是主要考虑的性能，此表述涉案《招股说明书（申报稿）》中也注明引自《预应力混凝土管桩》（图集号：10G409-2.2）：PHC桩PC桩主要适用于承压桩，两者表述意思相同。对离心方桩用途介绍中增加"各类"用词，意在表述方桩适用范围广泛，但并没有因此使管桩的适用范围受到限制。此表述虽有自我标榜之嫌但尚在可以接受的范围内。

　　6、关于江苏建华公司诉称的第13处新《招股说明书（申报稿）》第101页在"离心方桩与管桩对比"表中关于基础承载力、挤土效应、承台造价、施工便捷性、堆放和运输方面的对比。江苏建华公司认为，上海中技公司在主要考虑竖向荷载的条件下，用离心方桩和管桩进行对比，而根据国家标准，各类混凝土桩制品除了要考虑竖向荷载外，有效预压应力、抗弯承载力、抗裂承载力、抗剪承载力以及混凝土保护层厚度等指标都是强制性标准，都必须满足。被告在强调离心方桩的性能高于管桩时，却不说明离心方桩比管桩更耗材、耗能。在强调离心方桩比管桩节材、节能时，却不说明离心方桩的各项强制性标准指标低于管桩。因此，是片面的，不科学的。一审法院认为，上述的列表比较，主要是考虑竖向荷载相同的条件下，是选定某项技术指标条件下的对比，并不违反行业技术比对的习惯。

　　综上，涉诉1-13处陈述及其结论虽然不存在虚构事实、片面宣传的情况，但比较时存在没有说明前提或前后前提不一及少许夸大用途的情况，有欠妥、偏颇之处。

　　第二，江苏建华公司指控的涉案《招股说明书（申报稿）》13处陈述是否会"引人误解"。

　　我国反不正当竞争法的第九条第一款对构成虚假宣传的行为作出了定义，其中的充分必要条件之一是"引人误解"，包括经营者主动利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等进行宣传故意引人误解，也包括受众对所宣传内容被动误解。由于本案所涉及商品的特殊性，它不同于生活中的一般低值易耗品，与主体工程的配套性强、投资金额大，所涉及的"人"一般应该包括从事桩基设计和施工的人员和相关业主。

　　对于桩型的选择，上海中技公司在涉案《招股说明书（申报稿）》中做了详细说明，主要有以下六个因素：工程地质和水文地质条件；工程项目的特点、荷载性质与大小；施工对周围环境的影响；施工场地和设备的制约；施工安全；造价与工期。同时在涉案《招股说明书（申报稿）》中也载明了选择桩型的一般步骤为：弄清地质条件和结构类→查明基础荷载→是否采用桩基→从技术上考虑各种桩型，地质条件、荷载条件、环境因素、场地与设备的制约、安全→列出技术上可行的桩型，并按其技术适宜程度排出名次→对适宜的桩型分别估算其工期，并按工期长短排出名次→按照技术、造价、工期综合考虑，对各桩型分别作出全面评价，排出名次→向业主提出各桩型的单项排名和综合排名表，提出最合适桩型的建议。据此，一审法院认为，上海中技公司在涉案《招股说明书（申报稿）》中就桩型的选择对相关公众已经尽到了基本、合理的提示义务，可以排除其存在主动、故意引人误解的动机。由于桩型的选择存在上述复杂而专业的过程，前述中的第一类"人"，由于具备了桩基的专业知识，误解的可能性不存在或者说很小，即使开始存在误解的情形亦可以在桩型选择的步骤中逐步得以消除；同理，第二类"人"一般也会经过专业人员的咨询、对相关因素评估、计算后，依据自己的资金、需求等情况作出选择决定，不会仅凭涉案《招股说明书（申报稿）》中的相关陈述和对比结论即作出选择决定。

　　从另外一个角度看，如果把待发行的股票作为特殊的商品，涉案《招股说明书（申报稿）》的被控侵权陈述和结论还针对潜在的投资者，其存在因为误解而购买上海中技公司的股票进行投资的可能。对此，一审法院认为，按照证监会的要求，上海中技公司在涉案《招股说明书（申报稿）》的显要位置声明：本公司的发行申请尚未得到证监会核准。本《招股说明书（申报稿）》不具有据以发行股票的法律效力，仅供预先披露之用。投资者应当以正式公告的招股说明书全文作为作出投资决定的依据。同时，发行人即上海中技公司也在涉案《招股说明书（申报稿）》中作出声明：根据《证券法》的规定，股票依法发行后，发行人经营与收益的变化，由发行人自行负责，由此变化引致的投资风险，由投资者自行负责。投资者若对本招股说明书及其摘要存在任何疑问，应咨询自己的股票经纪人、律师、会计师或其他专业顾问。因此，上海中技公司也在此环节上尽到了基本、合理的注意义务，警示投资者谨慎投资。正常、理性的投资者一般不会仅凭被控侵权的陈述和结论决定买卖上海中技公司股票。且即使存在这种情形，投资者可以虚假陈述构成侵权造成自己经济损失为由，通过《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》等相关法律及司法解释获得救济，而非以上海中技公司行为构成虚假宣传为请求权基础以反不正当竞争法进行规制。

　　因此，认定涉案《招股说明书（申报稿）》第六节中的相关陈述和结论会引人误解，依据不足，于情不合，不予支持。

　　第三，涉案《招股说明书（申报稿）》中的13处被控引人误解的陈述和结论是否具有法律上的苛责性。

　　一审法院认为，如前所述，涉案《招股说明书（申报稿）》是上海中技公司按照证监会的要求履行披露有关信息义务的行为，其主要目的在于向潜在的投资者披露公司的股东、股权结构、组织机构、经营管理、竞争优劣势、发展前景等情况，以便投资者对公司的价值作出判断从而决定是否投资。

　　首先，上海中技公司编制涉案《招股说明书（申报稿）》并公之于众是履行证券行业管理机关信息披露义务的行为。在涉案《招股说明书（申报稿）》中，上海中技公司较为全面地介绍了桩基行业的历史沿革、现状和发展，虽然突出宣传了方桩的特点和技术优势，也肯定了管桩的优点，并非一味单纯扬己抑他。因此，很难认定上海中技公司存在宣传方桩产品的各个特点时故意引人误解的主观心态。

　　其次，《中华人民共和国证券法》第二十四条规定，国务院证券管理机构或者国务院授权的部门应当自受理证券发行申请文件之日起三个月内，依照法定条件和法定程序作出予以核准或者不予以核准的决定，发行人根据要求补充、修改发行申请文件的时间不计算在内。据此，具体到本案，上海中技公司可以根据要求对涉案《招股说明书（申报稿）》进行修改、补充，使之符合相关规定。此举说明证券主管部门对招股说明书申报稿有纠错的机制，意在加强行业监督和社会监督，防止发行人因为疏忽大意而导致的错误和遗漏，也说明上海中技公司引人误解的主观故意较小。事实上，上海中技公司涉案新《招股说明书（申报稿）》即在江苏建华公司提起本案诉讼后对涉案《招股说明书（申报稿）》做了调整，缩删了被控侵权部分内容，增加了列表式的对比，对比产品扩展到实心方桩、传统空心方桩。

　　最后，如前所述，上海中技公司的涉案被控侵权行为显然有别于经营者单纯地利用广告或者其他方法对商品的质量、制作成分、性能、用途等作引人误解的虚假宣传行为，也有别于一种直接的市场竞争行为。由于现代技术的日益复杂和精细，前沿技术发展的背景更趋于多种技术交叉、模糊，对其风险提示或阐明来源的注意义务的程度要求可以界定在其是否符合行业内一般的、合理的惯例，对于没有明显夸大、歪曲事实、片面的陈述、结论和对比，缺乏科学定论的观点，歧义性的语言等，没有达到足以造成相关公众误解程度的，在没有损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序的前提下，法律应予容忍。

　　应该承认，上海中技公司在涉案《招股说明书（申报稿）》被控侵权部分的相关陈述中有表述不规范、各项性能对比时前后前提条件不一致的情形。如对挤土效应、抗震动性能、节材性能的比较，对产品用途上进行对比，在自己产品前加上"各类"用词等等，可以理解上海中技公司是出于从一个市场经济人趋利避害的动机而为，从经济伦理、商业道德层面考虑，此举应予反对。尤其是在介绍方桩优点时，应该明确前提条件，就方桩和管桩的整体性能作出客观、全面、公正的介绍，使相关公众可以根据两种桩型的特点和相关的其他条件决定桩型的选用，以避免同业竞争者的误解。如前所论述，上海中技公司的被控侵权行为因尚没有达到足以引人误解的程度，不具有反不正当竞争法的苛责性。

　　第四、上海中技公司在涉案《招股说明书（申报稿）》中的13处涉诉被控侵权陈述是否对江苏建华公司造成了损害。江苏建华公司认为，受涉案《招股说明书（申报稿）》13处虚假宣传的影响，镇江经济开发区城乡建设局发文要求镇江新区政府性的工程要使用方桩，以及上海中技公司因不正当竞争的行为获利8368万元，造成了江苏建华公司的实际损失1148万元。

　　对此，一审法院认为，在目前市场环境下，企业在生产经营过程中寻求政府、行业协会的政策性支持和帮助是可以理解的。在本案中，镇江经济开发区人民政府和常熟市人民政府的相关职能部门分别对双方当事人作出了对其各自有利的政策，中国混凝土与水泥制品协会对空心方桩的设计与应用先后作出了两份函件，对双方当事人也各有利弊。法院对其正当性不作评判。镇江经济开发区城乡建设局出台文件要求镇江新区政府性的工程使用方桩，主要系镇江经济开发区人民政府招商引资需要，虽然没有证据证明排除上海中技公司涉案被控侵权行为的作用，但文件的出台与撤销都是基于其行政职权而为，将文件出台全部归结涉案《招股说明书（申报稿）》的影响，法院难以支持；上海中技公司2010-2011年之间的利润增长8000余万元，系宏观经济刺激政策、产品质量、技术进步、营销策略等因素的共同结果，亦不能归结于或者说不能完全归结于涉案《招股说明书（申报稿）》的被控侵权行为的影响。因此，法院难以认定江苏建华公司所主张的经济损失和上海中技公司被控侵权行为之间存在直接或者间接的因果关系。至于江苏建华公司为本案支付的其他费用，由于其诉讼主张不予支持，同时其亦未提供相关证据，故不再审查认定。

　　值得指出的是，双方当事人作为我国桩基行业的两大企业，在方桩和管桩产品的生产、管理、研发上都有各自的优势，应遵循诚实信用原则，遵守公认的商业道德，参与市场竞争，共同营造一个公平、有序、高效的经济秩序。在向不特定公众披露与其他市场竞争者有关的信息时，应遵守经济伦理，慎言慎行，多使用注解注释，公开尽量多的相关信息和背景资料，指引受众正确理解。如上海中技公司在涉案《招股说明书（申报稿）》中，可多使用注解或者后附计算公式、施工数据、理论依据等说明出处，设置专人热线、开通网络进行答疑等。

　　综上，涉案的《招股说明书（申报稿）》中的13处陈述不存在虚构事实，片面性对比宣传的陈述，陈述内容亦不足以造成相关公众的误解，江苏建华公司的诉讼请求缺乏足够的事实依据和法律依据，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第三项，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决：驳回江苏建华公司诉讼请求。一审案件受理费人民币91480元，由江苏建华公司负担。

　　江苏建华公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持江苏建华公司一审诉讼请求；由上海中技公司承担一、二审诉讼费用。主要理由：（一）一审判决对上海中技公司提交的证据认定错误。1、上海中技公司对比时采用的有关离心方桩的生产、使用标准不是该公司的企业标准，即对比所指的离心方桩是按普通标准生产出来的普通离心方桩，而不是上海中技公司荣获相关证书生产出来的特殊离心方桩，因此上海中技公司一审提供的其方桩产品和企业历年来取得的荣誉及技术专利与本案争议的方桩产品无关联性，不能起到证明作用。2、上海中技公司提交的中国混凝土与水泥制品协会出具的《座谈会纪要》涉嫌伪造与会单位，不能起到证明作用，一审法院未对该证据是否涉嫌伪造和该证据的真实性、合法性进行评判和认定。3、上海中技公司副总裁兼总工程师朱建舟的文章观点不具有科学性，一审法院对该证据的证明效力未进行评判。4、上海中技公司一审提交的声称是东南大学出具的《可行性研究报告》，实际是江苏省电力公司的一个技术报告，一审法院对此未作认定和说明。（二）一审判决对上海中技公司在涉案《招股说明书（申报稿）》中13处陈述和结论是否构成引人误解的虚假宣传行为的事实认定错误。一审法院在没有经过权威专业部门进行司法鉴定的前提下，直接对上海中技公司涉嫌侵权的内容所作评价是错误、片面的。如果上海中技公司在《招股说明书（申报稿）》中陈述被认定是片面、虚假的陈述，其结果必然会导致引人误解，也应当具有法律上的苛责性。

　　上海中技公司答辩称:1、江苏建华公司对上海中技公司一审提供证据提出的质疑不能成立。2、《招股说明书（申报稿）》不符合虚假宣传不正当竞争行为的构成要件。一是《招股说明书（申报稿）》的内容不足以造成相关公众误解；二是江苏建华公司未能举证证明《招股说明书（申报稿）》的内容对其造成直接损害。3、《招股说明书（申报稿）》即使存在虚假陈述，也不构成不正当竞争行为，不应受反不正当竞争法的规制。故请求驳回上诉，维持原判。

　　本案二审争议焦点为：上海中技公司在《招股说明书（申报稿）》中涉嫌侵权的陈述是否构成反不正当竞争法的虚假宣传行为。

　　江苏建华公司二审提供的证据：《〈离心预制方桩〉和〈离心预制管桩〉的专家论证意见》（以下简称《专家论证意见》，以证明《招股说明书（申报稿）》中的13处内容及上海中技公司的陈述是不真实、不全面的。

　　上海中技公司二审提供的证据为:

　　1、中国建筑工业出版社出版的《桩基手册》，以证明《招股说明书（申报稿）》中的内容是成立的。

　　2、百度及相关网站有关题为《建华管桩自相矛盾，欲生产中技桩业空心方桩》的网页，以证明江苏建华公司贬低方桩产品的目的是为了阻止上海中技公司上市。

　　3、江苏省电力设计院出具的《应用证明》，以证明《招股说明书（申报稿）》中所述与江苏省电力设计院合作的事实客观存在。

　　4、《科学技术成果鉴定证书》，以证明方桩相对于管桩具有的优势。

　　双方当事人的质证意见：

　　上海中技公司对江苏建华公司提供的《专家论证意见》的真实性和关联性无异议，但认为该证据是对方单方委托，不能达到相应的证明目的。

　　江苏建华公司对上海中技公司提供的证据1的真实性无异议，但认为不能达到证明目的，且与本案无关；对证据2的真实性及关联性均有异议；证据3不符合单位出具证明的形式要件，不能达到证明目的；对证据4的真实性无异议，但该鉴定机构是否具有鉴定资格无法确认，鉴定意见本身与本案没有关联性。

　　本院认证意见：江苏建华公司提供的《专家论证意见》，上海中技公司提供的证据1《桩基手册》、证据4《科学技术成果鉴定证书》的真实性予以确认，证明力将在判决理由部分阐述；上海中技公司提供的证据2网页系网络打印件，在无其他证据印证的情况下，本院对该证据的真实性不予确认，且该证据与本案无关；上海中技公司提供的证据3系单位出具的证明文书，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第77条关于"有关单位向人民法院提出的证明文书，应由单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章"的规定，该证明只盖有单位印章，而无单位负责人签名或盖章，不符合证据的形式要件，故对其真实性不予确认。

　　对一审法院查明的事实，上海中技公司无异议，江苏建华公司有异议：一是认为一审法院查明的上海中技公司所获荣誉的事实与本案无关联；二是认为一审法院对《招股说明书（申报稿）》中第12处被控侵权内容的归纳有遗漏；对其他事实无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。

　　针对江苏建华公司有异议的事实，本院查明：

　　1、江苏建华公司对一审法院查明的上海中技公司所获荣誉的事实本身并无异议，只是认为该事实与本案无关，故本院对该节事实予以确认，至于是否与本案有关，本院将在判决理由部分阐述。

　　2、涉案《招股说明书（申报稿）》中第12处被控侵权内容是对"各类型预制混凝土桩的基本情况"的对比表，涉及类型包括实心方桩、传统空心方桩、预应力混凝土管桩、预应力离心混凝土空心方桩，其中称预应力离心混凝土空心方桩"适用各类工业与民用建筑的低承台桩基础工程。铁路、公路、桥梁、港口、水利、市政构筑物等桩基工程。"

　　本院另查明：

　　1、上海中技公司庭审中陈述，《招股说明书（申报稿）》中比对的方桩没有特指是该公司的产品，方桩与管桩对比的前提是软土地基的摩擦桩使用的，考虑的主要性能是竖向承载力。

　　2、江苏建华公司对中国混凝土与水泥制品协会的《座谈会纪要》提出质疑，认为该纪要涉嫌伪造与会单位，并不真实，不能起到证明作用。本院对《座谈会纪要》的真实性、合法性均予以确认，理由是：其一，《座谈会纪要》系原件，且江苏建华公司对该证据的形式真实性并无异议；其二，中国混凝土与水泥制品协会在给江苏建华公司的复函中也明确该协会召开过座谈会；其三，中国建筑第二工程局有限公司深圳分公司在给江苏建华公司的回函中，也只是明确该公司未以公司名义亦未授权任何人出席该座谈会，而《座谈会纪要》记载的是中国建筑第二工程局有限公司深圳分公司的有关专家应邀出席会议，并未说明是该公司派员出席会议，故由此也不能证明《座谈会纪要》涉嫌伪造与会单位。故江苏建华公司虽认为该纪要涉嫌伪造与会单位，但其并未提供充分的证据予以证明，对其主张本院不予支持。

　　3、上海中技公司一审提交的证据7《可行性研究报告》封面署名单位为"江苏省电力公司"。

　　4、《招股说明书（申报稿）》记载的主要内容是：发行人上海中技公司有关股权和组织结构、股东及股本等基本情况，风险因素，业务与技术，同业竞争与关联交易，董事、监事、高级管理人员等核心人员简介，公司治理，财务会计信息，有关财务状况、盈利能力等管理层讨论与分析，公司未来发展战略与规划，募集资金投向，股利分配政策等。

　　其中，第六节"业务与技术"中在对发行人（上海中技公司）所处行业基本情况的介绍中记载：预制混凝土桩行业主要包括实心方桩、传统空心方桩、管桩和离心方桩（本公司产品）。其中管桩占预制混凝土桩行业的90%左右，尽管离心方桩推出较晚，但由于优势明显，市场份额增长迅速。上世纪90年代以前，我国建筑桩基使用的预制桩主要是实心混凝土方桩。传统空心方桩和管桩生产工艺设备无法满足生产要求，产量少难以满足建筑需求。1987年，我国从国外引进了国内第一条PHC管桩生产线，我国现代预应力混凝土管桩由此开始起步。由于管桩能够工业流水化生产、效率高、质量稳定，能够满足建筑发展对建筑桩基的大量需求。从上世纪90年代开始，经过10年左右的市场推广，管桩经历了从无到有、从小到大的飞速发展过程。管桩是预制混凝土桩行业主要产品，剩余约10%左右主要是实心方桩和其他类桩型。

　　在"预应力混凝土管桩简介"中提及了管桩的优势，即混凝土强度高，抗弯和抗裂性能好，节约材料及降低成本，对持力层起伏变化大的地质条件适应性强，施工速度快、工期短、工效高，检测管桩的质量简便，现场易保洁，利于文明施工。在"发行人在行业中的竞争地位"中介绍了发行人存在产能有待提高和资金压力较大等主要劣势。

　　本院认为：

　　上海中技公司在《招股说明书（申报稿）》中13处被控侵权陈述的内容具有一定程度的夸大及片面宣传的成份。从《招股说明书（申报稿）》对桩型选择的介绍来看，建筑行业中如何选择桩型，是一个非常专业及复杂的过程。对离心方桩与管桩的优劣进行比较，只有在同一个建筑工程中，针对基本相同的条件，才具有可比性。如果脱离具体建筑工程项目的实际情况，基于特定的前提条件，仅从单一或个别数据出发，比较离心方桩与管桩在某些方面性能的孰优孰劣并无实际意义，而由此得出的结论显然不够全面、严谨。因此，虽然上海中技公司一、二审提供了大量的证据证明其所做对比具有相应依据，但由于这种对比本身的前提条件缺乏科学严谨性，故比对的内容及得出的结论也必然存在片面和夸大的成份，且其为此提供的证据缺乏相应的证明力，部分证据亦不充分。如，上海中技公司庭审中认可在《招股说明书（申报稿）》中比对的方桩并未特指其公司的产品，但其部分比对所引用的依据却是上海中技公司拥有科技成果评估证书或专利证书的特定产品，故这些证据并不能作为上海中技公司在《招股说明书（申报稿）》中对普通离心方桩与管桩所作对比的依据；又如，中国混凝土与水泥制品协会《座谈会纪要》中记录的只是部分专家进行研讨的观点，王重的文章及时任上海中技公司总工程师朱建舟的文章也均是学者个人观点，将学术探讨或学者个人意见作为毫无争议的科学定论予以引用，依据不够充分；再如，《可行性研究报告》是上海中技公司与江苏省电力公司针对特定的装配式屋架体系所作的研究报告，由此得出"大大延伸桩的使用范围"的结论，显然存在夸大之嫌。

　　虽然《招股说明书（申报稿）》中13处被控侵权陈述的内容存在不实及片面的成份，但综合衡量，本院认为其尚未达到反不正当竞争法所规制的"引人误解"的虚假宣传行为的程度。本院在作出这一判断时，综合考虑了以下三个方面的因素：

　　首先，反不正当竞争法所规制的引人误解的虚假宣传行为，主要针对的是商品或服务市场。按照市场交易观念，能够成为购买及决定购买某商品或服务的相关公众，需根据商品或服务的不同类型划定相应的范围。对于普通的商品或服务，应以一般消费者的普通注意力进行判断；对于专业性商品或服务，则应根据专业人士的普通注意力进行判断。本案中，针对涉案建筑施工桩基商品市场，因桩基不属于普通的日常消费品，作为专业性很强的特殊商品，消费该商品的相关公众应当是指购买或决定购买桩基的建筑工程相关业主和从事桩基工程有关的专业技术人员。对于建筑工程的业主而言，相关工程中是否需要使用桩基，以及如何选择桩型，必须依靠从事桩基工程的具有相应资质的专业技术人员的选择。而在桩基建筑工程中，桩基行业的专业技术人员需要综合考虑建筑物的地基要求、建筑场地的工程地质和水文地质条件、环境条件、工程项目的特点，荷载大小、施工场地和设备的制约、施工安全、工程造价、工期要求等诸多因素，在充分对比、全面评价的基础上，依据相关国家、行业和地方规范、技术标准，选择确定最合适的桩型。建筑工程的业主会对工程的资金、进度等提出一些具体要求，而这些要求恰恰是专业技术人员选择桩型时需要考虑的因素之一，但决不是唯一或关键的因素。由于桩基工程有关的专业技术人员不会也不可能仅凭《招股说明书（申报稿）》中的相关陈述即作出选择桩型的决定，作为建筑工程的业主自然也不会根据《招股说明书（申报稿）》中对两种桩基的比对陈述轻易作出选择决定。因此，《招股说明书（申报稿）》中被控侵权的内容不会引起桩基商品相关公众的误解。

　　其次，上海中技公司的被控侵权行为亦不会造成证券市场中潜在投资者及股民的误解。其一，根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第六十条的规定，招股说明书（申报稿）不是发行人发行股票的正式文件，因发行申请尚未得到证监会的核准，作为预先披露之用，其并不具有据以发行股票的法律效力。投资者是以正式公告的招股说明书全文作为作出投资决定的依据；其二，涉案《招股说明书（申报稿）》是对发行人上海中技公司有关股权和组织结构、股东及股本等基本情况，风险因素，业务与技术，同业竞争与关联交易，董事、监事、高级管理人员等核心人员简介，公司治理，财务会计信息，有关财务状况、盈利能力等管理层讨论与分析，公司未来发展战略与规划，募集资金投向，股利分配政策等重要内容的全面披露，13处被控侵权陈述仅是第六节"业务与技术"中的一小部分内容，相对于整个《招股说明书（申报稿）》而言，所占比例极小；其三，上海中技公司在涉案《招股说明书（申报稿）》中全面介绍了整个桩基行业，特别是预制混凝土桩行业的总体情况，强调管桩是该行业的主要产品，占行业产品总量的90%左右，同时列明了管桩存在的优势。虽然部分介绍内容夸大了离心方桩的特点和技术优势，但同时也披露了上海中技公司作为发行人的劣势。综上，作为潜在的投资者及股民未来是否决定购买上海中技公司的股票进行投资，通常需要结合该发行人披露的公司经营管理及产品特点等全部信息进行综合考虑，《招股说明书（申报稿）》中所占比例极小的被控侵权内容尚不足以成为未来作出投资决策的依据，故被控侵权内容尚不足以引起潜在投资者及股民的误解。

　　第三，江苏建华公司也未提供证据证明涉案《招股说明书（申报稿）》中涉及的13处被控侵权的宣传内容使其自身利益受到了直接损害。至于镇江新区城乡建设局出台的要求政府性工程使用离心方桩的文件，没有证据证明是受涉案被控侵权宣传行为所致，且该文件后已被决定停止。

　　综上所述，上海中技公司在《招股说明书（申报稿）》中的陈述虽有不实、片面的成份，但尚不足以引起反不正当竞争法的规制，不构成对江苏建华公司的不正当竞争。但上海中技公司应当对涉案《招股说明书（申报稿）》中的不实及片面的内容进行修改、调整，使其符合证券市场管理的相关规定。江苏建华公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判决。

　　二审案件受理费人民币91480元，由江苏建华公司负担。

　　本判决为终审判决。