【案例索引】

　　一审：福州市晋安区人民法院（2009）晋民初字第1408号

　　二审：福州市中级人民法院（2009）榕民终字第2348号

　　【案情】

　　原告苏煜。

　　被告福建香樟林房地产开发有限公司。

　　2007年8月11日，原告苏煜与被告福建香樟林房地产开发有限公司签订《香樟林城市花园认购协议书》一份。约定由原告向被告认购香樟林城市花园B楼5层401单元商品房一套，建筑面积为135.43平方米。住宅成交价为1226379元，同时约定：买受人在签署《认购协议书》之日起七日内付房款376379元，余款850000元整办理银行商业按揭。并保证携此认购协议书、收款收据及身份证到售楼部与出卖人签订《商品房买卖合同》并缴纳第一期购房款，如逾期则视为自动放弃认购，同时出卖人有权将买受人所认购房产重新出售他人，买受人不得有异议，买受人所交定金作违约金支付给出卖人等条款。当日原告向被告缴纳了定金5万元，被告出具了收据，并加盖了售楼部公章。此后原告前往售楼部签约，因双方对合同具体条款协商不一致未能签约。被告于2007年9月1日致函原告，通知原告于9月10日之前来签约，但双方仍无法达成一致意见导致签约不成。原告要求被告退还5万元定金遭拒，遂向法院提起诉讼。

　　【审判】

　　福州市晋安区人民法院一审认为，原、被告于2007年8月11日所签订的《香樟林城市花园认购协议书》系相对于正式商品房预售合同这一本约合同而言的预约合同，其作用及意义在于为当事人按公平、诚信磋商达成本约奠定基础、创造条件。预约合同对双方当事人具有约束力。在无悖于公平原则情况下磋商不成，或因不可归责于双方当事人的原因未能订立本约，则不存在违约，预约合同相应解除，如附定金担保的，已付定金应予返还。本案订约不成的原因，双方均不能举证证明，应合理推定为磋商未成。被告在不能证明可归责于对方的情况下，要求适用定金罚则条款的主张不应予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：被告福建香樟林房地产开发有限公司于本判决生效后七日内返还原告苏煜定金五万元。

　　一审宣判后，上诉人福建香樟林房地产开发有限公司不服，提起上诉称：一、一审法院对未签订《商品房买卖合同》的原因及相关事实认定错误。关于导致《商品房买卖合同》未签订的原因，双方各执一词，为此被上诉人提交了证人证言用于证明其主张，上诉人提交了“通知函”暨速运详情单用于证明自身主张，但被上诉人找个与其关系密切的证人证明其有与上诉人进行协议的磋商，显然大大低于上诉人提交的被上诉人已收妥并且未提出书面异议的书面证据的证明力。一审法院未查明事实且对证据证明力的把握不当，导致认定事实错误，依法应予以纠正。二、一审法院适用法律错误。由于被上诉人一方的原因未能订立商品房买卖合同，因此，上诉人有权依相关法律规定罚没定金不予退还。综上，请求：1、撤销原审判决，将本案发回原审法院重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案的所有诉讼费用。

　　被上诉人苏煜答辩称，一审法院根据双方开庭的证据认定双方是因不可归责的原因没有订立合同，故上诉人应当退还定金。根据最高人民法院相关司法解释，这个认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

　　福建省福州市中级人民法院二审认为，虽然上诉人与被上诉人所签订的《香樟林城市花园认购协议书》系双方当事人签订正式商品房预售合同前所签订的预约合同，系双方当事人的真实意思表示，该协议对双方交易房屋的相关事宜作了初步确认，对双方当事人均具有法律约束力。但上述认购合同中的未决条款，则需双方当事人继续谈判，以达成正式、完备的本约合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。而导致本案订立本约合同不成的原因，双方各执一词，但双方提供的证据均不能证明各自的主张，故原审法院合理推定为磋商不成，并无不当。在上诉人不能证明可归责于被上诉人的情况下，要求适用上述认购协议书中约定的定金罚则条款，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案原审案件受理费按照原审判决执行，二审案件受理费人民币1050元由上诉人福建香樟林房地产开发有限公司负担。