【要点提示】
　　如何判定小品与小说是否相似？
　　【案例索引】
　　一审：北京市海淀区人民法院（2007）海民初字第12320号（2007年8月20日）
　　【案情】
　　原告：刘汉雷（笔名喊雷）
　　被告：中央电视台
　　被告：上海市群众艺术馆
　　被告：徐英
　　原告刘汉雷诉称：原告已发表了300余篇次的作品，获得过数十次奖项，拥有广泛的读者群。1997年第七期的《城市人》发表了原告创作的微型小说《鸭趣》，后该文转载于《中国当代幽默微型小说选》等十多家书报刊，并于2004年9月入选《感动大学生的100篇微型小说》。2005年5月，被告中央电视台电视台"今麦郎杯第五届CCTV小品大赛"中将该作品改编成小品《鸭蛋》演出，但没有得到原告的许可，也没有给原告署名。该小品的编剧为被告徐英，送选单位为被告上海市群众艺术馆。该剧获得大赛优秀奖，被告上海市群众艺术馆获得大赛组织奖，该节目的播出获得了很高的收视率。节目播出以后，众多读者误以为"喊雷不是《鸭趣》的原作者，是剽窃他人的作品"，降低了原告的声誉和社会评价。被告中央电视台于2005年5月12日起将该作品存放于www． cctv． com网站上，在全球范围内广泛传播至今。为制止被告中央电视台的长期侵权行为，原告于2005年夏曾向该小品大赛组委会负责人写信并附有小说《鸭趣》全文，要求中央电视台及网站停止侵权。另经原告了解，小品大赛给中央电视台带来了丰厚的经济利益：（1）收取今麦郎企业商标的冠名广告费；（2）展演时每天获取上百万计的观众（每条1元）的短信收入；（3）小品在网站长期供网民点击，所获取的广告费收入；（4）发行该小品的光盘收入；（5）地方电视台转播该节目所获得的收入；（6）被告上海市群众艺术馆、徐英因此获得的物质利益和精神奖励。同时，由于该小品获得了广泛的好评，中央电视台演出该小品和在网上长期存放该小品的行为，也给三被告带来了较高的社会评价。被告中央电视台"明知故犯"地作出了侵权行为，被告上海市群众艺术馆在向中央电视台送选作品时应当查明真正的著作权人，被告徐英则是实施了剽窃行为。原告故请求判令三被告：（1）立即停止侵权、消除影响、公开赔礼道歉；（2）连带赔偿原告经济损失及其他合理开支共计50万元；（3）连带赔偿原告精神损害抚慰金5万元；（4）承担本案诉讼费用。
　　被告中央电视台辩称：参赛小品都是由各选送单位选送的，我台没有参与前期创作，且在大赛初期已再三告知选送单位认真审核著作权；小品《鸭蛋》的字幕署名完全是根据第二、第三被告的选送打上去的，我台对小品只有播出权，没有著作权，也没有进行任何创作和改编；小品《鸭蛋》获得的优秀奖是最末等奖，第二、第三被告没有获得任何的物质奖励；我台是事业单位，实行收支两条线，广告并非针对涉案小品，广告收入和盈利没有关系，和小品《鸭蛋》也没有关系，短信收入是公司行为，与我台及本案无关，我台也无权支配；小品《鸭蛋》没有发行光盘，也没有地方台转播；我台确实把小品放在www．cctv．com网站上，接到诉状后已经责令网站屏蔽；原告没有提供其知名度和受到损失的证据，小说《鸭趣》大概800～900字，原告提出巨额赔偿无事实和法律依据，请求法院依法判决。
　　被告上海市群众艺术馆辩称：我馆不是小品大赛的承办方或主办方，只是收到中央电视台的邀请函后向基层单位转达，把各基层单位报送的作品转到中央电视台，我馆只起到协调、辅助的作用，我馆只有一个工作人员负责这项工作，没有能力一一审核著作权；我馆没有参与创作或者评选，不存在侵权的过错；著作权侵权要么为名要么为利，我馆在这件事中没有得到名或利，获得优秀组织奖是因为我们报送了18个小品，不是原告1个，故不同意原告的诉讼请求。
　　被告徐英辩称：（1）被告的作品并没有对原告的作品构成侵权。无论从体裁、立意、落脚点还是作品的名称、篇幅、讽刺的对象来看，被告都没有实施侵权行为。作为戏剧作品，原告和被告的作品都是来源于百姓的日常生活，作品的思路、取材都难免会有雷同。（2）被告没有主观上的故意和动机。被告作为上海市浦东新区文化艺术指导中心的工作人员，其工作都是非营利性的纯公益行为。涉案作品完全是属于职务工作的一部分，是职务作品，素材的收集也仅仅源于朋友的一个小笑话。在《鸭蛋》的写作过程中，被告自始至终都没有看过原告的作品《鸭趣》。原告作品的发表时间、册数和地区都使被告难以获得。（3）即使被告行为侵权，其侵权后果也极其微小。被告的作品在中央电视台举办的"第五届CCTV小品大赛"上只是获得了优秀奖，且此次大赛不设任何奖金和经济补贴。原告作品发表时间是1997年，而被告小品参赛时间是2005年，不可能出现"众多读者误以为''''喊雷不是《鸭趣》的原作者，是剽窃他人的作品''''，降低原告的声誉和社会评价"。（4）被告徐英家庭经济十分困难，客观上无力承担原告提出的赔偿要求。（5）如果自己的行为对原告构成了侵权，虽然出于无意，被告仍愿意就此表示道歉，被告也愿意在法庭的主持下和原告达成协商，共同商讨出一个调解方案，恳请法院在查明事实、分清是非的基础上作出公正的判决。
　　北京市海淀区人民法院审理查明：
　　2003年12月，新疆青少年出版社、克孜勒苏柯尔克孜文出版社出版发行了《魔袋》一书，封面注明"喊雷著"，封面折页注明"喊雷，原名刘汉雷，中国作家协会会员，工艺美术师…"，书中第77至79页为小说《鸭趣》一文，全文约800余字，文末注明该文曾载于《城市人》1997年第7期等10本图书、杂志并获首届中国小小说金麻雀奖提名奖。2006年4月19日，中国作家协会创作联络部出具证明，称"中国作家协会会员原名刘汉雷，笔名喊雷"。
　　2005年1月20日，中央电视台以第五届CCTV小品大赛组委会办公室名义向上海市群众艺术馆发出邀请函，邀请上海市群众艺术馆选送作品参加第五届CCTV小品大赛。邀请函注明：大赛分职业组和非职业组两个组别进行，由中央、地方及部队系统所属文艺团体、艺术院校和文化单位直接向组委会报名，也可以个人名义报名……凡是2000年以来未在中央电视台春节联欢晚会上播出过的小品均可参赛，大赛鼓励原创作品参赛……大赛设参赛作品奖、编剧奖、导演奖、表演奖、优秀组织奖等奖项……外地参赛队参赛往返旅差费及在京期间的食宿由大赛组委会负责。邀请函中未见与著作权审查相关的内容。庭审过程中，中央电视台称曾口头要求选送方明确版权责任，但未提交相应证据。
　　中央电视台提交了关于第五届CCTV小品大赛参赛选手报名的说明和"第五届CCTV小品大赛"参赛选手报名表，该说明称：小品大赛在筹备阶段，在中国电视报及央视网站上刊发了通知并于网站上设置了下载报名表的链接，在评选出进入决赛的作品进行决赛直播过程中，剧组工作人员根据报名表上所填写的作品名称、作者、导演、表演内容制作电视字幕。报名表中列有姓名、参赛用名、参赛作品名称、时长、作者、导演、创作日期、参赛组别、作品类型、作品简介等栏目。上海市群众艺术馆、徐英对此不持异议，刘汉雷称说明和报名表都是诉讼期间形成的，对其证明力表示异议，但未提交相反证据。
　　2005年3月4日，上海市群众艺术馆向第五届CCTV小品大赛组委会办公室回函，称该馆选送包括《鸭蛋》在内的18个小品参赛。经组委会评选，小品《鸭蛋》与另一小品《金色池塘》被选入参加决赛。中央电视台举办了第五届今麦郎杯CCTV小品大赛。2005年5月，中央电视台向徐英颁发了获奖证书，证书内容为："徐英，你创作的《鸭蛋》小品，在中央电视台举办的第五届CCTV小品大赛的决赛中荣获优秀作品奖（非职业组）。"庭审过程中，上海市群众艺术馆自认其因选送18个小品参赛而荣获优秀组织奖。刘汉雷称徐英、上海市群众艺术馆因此获得经济利益，未提交相应证据，徐英、上海市群众艺术馆均称未获得任何经济利益。
　　2006年6月5日，经刘汉雷申请，陕西省西安市汉唐公证处对www．cctv．com网站内容进行了证据保全，依次点击"娱乐"、"小品驿站"、"更多内容"，进入"CCTV． COM综艺"页面，在页面中的小品板块点击"正剧讽刺小品《鸭蛋》"，正文页面显示"正剧讽刺小品《鸭蛋》送选单位：上海市群众艺术馆　编剧：徐英　导演：王梦九　表演：李琳琳、陈志超、张佩麟、林桓"等字样，网页右侧列有广告链接，点击网页上的下载链接，可下载该小品的视频文件。庭审时播放了载有小品《鸭蛋》的光盘。三被告对播放的光盘不持异议，也认可视频文件与刘汉雷提供的文字表内容一致，中央电视台认可公证获取的光盘与www．cctv．com网站上的视频文件内容一致，同意承担www．cctv．com网站在本案中的责任，否认网页上列有广告，但未提交相反证据予以证明。
　　刘汉雷称：其在小品播出后即向中央电视台导演刘铁民打电话交涉，要求中央电视台停止在央视国际网站传播小品，并写信提供了权属证明，刘铁民不否认侵权但称管不了太多。''''中央电视台提交了中央电视台文艺节目中心文艺部的情况说明，称"该作品播出后，刘汉雷曾与我部导演通过电话，我部导演已经将情况及上海市群众艺术馆联系方法告知对方"。庭审过程中，中央电视台对刘铁民称"不否认侵权、管不了许多"不予认可，对其他内容未提出异议。中央电视台称收到诉状后要求网站屏蔽了涉案小品，刘汉雷称央视国际网站于2007年5月12日撤掉了涉案视频文件。
　　2006年10月17日，经刘汉雷申请，陕西省西安市汉唐公证处对福视广告网网页内容进行了证据保全，在"福视广告网2005年4月25日至5月1日各类型节目收视排行TOP10"页面显示有今麦郎杯第五届CCTV小品大赛收视率的相关内容，根据该网页页面显示的内容，小品大赛的收视率、占有率、最高收视分别为：3．1、 10、 6．3，同页显示的天气预报和焦点访谈节目的相应数值分别为：3．3、 11、 4．6和2．9、 9、 4．8，三被告对网页上曾经存在上述内容无异议，但对网页内容的客观性和对待证事实的证明力持有异议。
　　刘汉雷曾申请证人杨本平出庭作证，以证明杨本平曾登录国际互联网，在GOOGLE搜索引擎中输入"''''今麦郎杯''''第五届CCTV小品大赛"进行搜索，搜索页面显示有如下内容：" CCTV． com继2005年第一季度实现''''开门红''''，同比净增超过3亿元之后，2005年4月，央视的广告收入再创新高，突破了7个亿。……此外，''''今麦郎杯''''小品大赛的广告创新以及传播效果也都非常的好。"三被告对互联网上曾经存在上述内容不持异议，但对网页内容反映事实的客观性和待证事实的证明力持有异议，且辩称广告收入与小品大赛及小品《鸭蛋》无直接关联。
　　另查，徐英是上海市浦东新区文化艺术指导中心职员，其向本院提交居民户口簿证明胡承奋与其系夫妻关系，胡仪佳与其系母女关系。胡承奋的劳动手册载明胡承奋曾在上海金陵船用仪表厂工作，劳动合同期限为1979年7月至2005年10月。南京理工大学紫金学院录取通知书载明该院于2006年8月录取胡仪佳为英语专业学生。徐英试图以此证明其丈夫失业在家及家庭负担沉重，对此不持异议，刘汉雷对户口簿、劳动手册、录取通知书的真实性不持异议，但认为与本案无关。
　　徐英向本院提交了《鸭蛋》作品选送稿和《鸭蛋》作品原稿，以证明其自行创作《鸭蛋》作品的过程，但两份稿件均为打印稿，刘汉雷对其真实性表示异议。徐英辩称小品《鸭蛋》为职务作品，未提交相应证据，且其当庭陈述亦未说明小品《鸭蛋》构成职务作品的充分理由，在徐英的领导给刘汉雷写的信中也未有小品《鸭蛋》属于职务作品任何体现。
　　关于小说《鸭趣》的创作过程，刘汉雷称：创作素材源于发生在江西吉安的一件事，有个养猪场的工人，上级领导让他养一只母鸡，母鸡下蛋后他给领导去送，别人说你拣的鸡蛋会不会偷吃呢，他说咱还敢吃啊，咱都想去多买几个鸡蛋给领导送去。我从中有所感悟，开始考虑创作。我把人际关系的微妙因素融入小说，把鸡变成鸭，增加了小丁多给蛋证明老赵不老实等情节，并加以创作，形成了我的作品。
　　关于小品《鸭蛋》的创作过程，徐英在答辩状中称：我听一个老师讲了一个小笑话，即有人送了食堂领导一只鸭子，食堂里三个工作人员先后为那个领导饲养这只鸭子，第一个人一月后送交30只鸭蛋，第二个人一月后送交了60只鸭蛋，第三个人不会弄虚作假，告诉那个领导这是一只公鸭，根本不会下蛋，朋友建议我写出小品，并将主题立在诚信上。我以这个小笑话为素材写作了戏剧小品，并着重设计"审鸭"的情节作为小品重点和点题的高潮。作品几经修改后，导演要将道具鸭蛋作为剧名，我同意了，改《审鸭》为《鸭蛋》。
　　刘汉雷主张小品《鸭蛋》与小说《鸭趣》场景相同（一个是食堂、一个是伙房）、人物相同（个别人物姓名不同，但人数相同）、道具相同（一个是一只公鸭、一个是两只公鸭）、送蛋情节完全相同、关键对话以及结尾对话相同。庭审过程中，刘汉雷提供了小品《鸭蛋》与小说《鸭趣》的文字对比稿，三被告认可文字对比稿与视频小品《鸭蛋》内容一致，也认可小品《鸭蛋》与小说《鸭趣》在人物设置、场景背景、公鸭下蛋的情节上构成相似。三被告辩称二者在作品立意、体裁、名称、篇幅以及其他情节上均不构成相似。
　　小说《鸭趣》全文约800余字，小品《鸭蛋》戏剧作品全文约3000余宇，根据刘汉雷提交的小品《鸭蛋》与小说《鸭趣》比较对照表，刘汉雷主张4处关键对话和1处结尾对话构成相似，这5处对话分别涉及"把乡下父亲（亲戚）带来的鸭子杀了吃"、"毛多肉少、杀了可惜、养起来"、"老赵老实人（人不错），一个月送来几个蛋（每月送来10个或20来个），谁也不说他少，他不，全都送来，让老赵当食堂（伙房）采购员"、"同样是一只鸭子（同样那两只鸭），老赵收了30个蛋（有时下蛋30个），阿全收了60个蛋（有时下蛋60个），小许，在你那养了一个月就真的一个鸭蛋都没有？（有时一个蛋也不下，这到底是咋回事？）"、"它要是会下蛋呀，那你们啊也都会生小娃娃啦！（两只公鸭…怎么会下蛋呢）"。以上5处对话表述的是相同或者相似的内容。
　　【审判】
　　北京市海淀区人民法院认为：
　　1．刘汉雷是小说《鸭趣》的著作权人。
　　我国著作权法规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《魔袋》一书第77至79页为小说《鸭趣》一文，关于该文的署名，书中封面注明"喊雷著"，折页注明"喊雷原名刘汉雷"，中国作家协会创作联络部也证明"刘汉雷笔名喊雷"，三被告对此均无异议，故本院认定刘汉雷为小说《鸭趣》的作者，对小说《鸭趣》享有著作权。
　　2．小品《鸭蛋》与小说《鸭趣》主要内容基本相似，前者系对后者的改编。
　　根据著作权法及著作权法实施条例的规定，作品可以分为文字作品、戏剧作品等不同的种类。文字作品是指小说等以文字形式表现的作品，戏剧作品是指以话剧、歌剧、地方戏等供舞台演出的作品。小品《鸭蛋》属于戏剧作品，小说《鸭趣》属于文字作品。
　　从作品角度讲，二者在作品体裁、题目、篇幅及部分情节上确有不同，但在人物设置、场景背景、主要情节、关键对话等方面构成相似。虽然不同作者对同一题材的创作可能出现巧合，但这种巧合应当体现在合理的限度之内，并且在相互隔离的状态下独立创作产生。小说《鸭趣》早在1997年就已发表，而小品《鸭蛋》发表于2005年，明显晚于小说《鸭趣》的发表时间，故小品《鸭蛋》的作者存在接触小说《鸭趣》的可能。小品《鸭蛋》与小说《鸭趣》主要内容基本相似，且大量内容高度相似，甚至部分内容完全相同，这种相似或相同已经超出巧合的合理限度，在存在接触可能性的情况下，本院认定这种相似并非源于独创，小品《鸭蛋》使用了小说《鸭趣》的主要内容。
　　但是，修改权是修改或者授权他人修改作品的权利，改编权是改变作品、创作出具有独创性的新作品的权利。修改与改编的区别在于：修改是对局部内容的改动或文字、用语上的改动，修改并不产生新的作品；改编不是改动作品的基本内容，而是改动作品的表达形式和用途，改编产生新的作品。小说《鸭趣》是文字作品，小品《鸭蛋》是戏剧作品，二者表达形式不同、属于两部作品，因而小品《鸭蛋》是对小说《鸭趣》的改编而非修改，小品《鸭蛋》并未侵犯小说《鸭趣》的修改权。保护作品完整权是保护作品不受歪曲、篡改的权利，此项权利旨在制止有损作者声誉的歪曲、篡改和割裂行为，小品《鸭蛋》并不构成对小说《鸭趣》的歪曲、篡改和割裂，因而并未侵犯其保护作品完整权。
　　3．徐英的行为构成侵权，应依法承担侵权责任。
　　徐英辩称小品《鸭蛋》为职务作品，但未提交相应证据也未说明充分理由，故该主张不能成立。小品《鸭蛋》署名为"编剧徐英"，在无相反证据的情况下，可以认定徐英是小品《鸭蛋》戏剧作品的作者。徐英将小说《鸭趣》改编为小品《鸭蛋》，未经刘汉雷许可，未为刘汉雷署名，未向刘汉雷支付报酬，侵犯了刘汉雷的署名权、改编权和获得报酬的权利，应当承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。
　　4．中央电视台构成间接侵权。
　　刘汉雷主张，中央电视台是小品大赛的组织者和主办者，未对小品的著作权进行严格审查，未尽合理注意义务，应承担侵权责任。本院认为，中央电视台确实应当对参赛小品的著作权尽到合理审查义务。但就本案而言，小品《鸭蛋》署名编剧为徐英，在无他人提出异议且无相反证据的情况下，中央电视台确实难以知晓小品《鸭蛋》系根据刘汉雷的《鸭趣》改编。因此，刘汉雷主张中央电视台未注意到小品《鸭蛋》系根据刘汉雷的《鸭趣》改编因此具有过错，本院不予支持。
　　刘汉雷还主张，中央电视台在其已经提出异议的情况下，仍然未尽合理注意义务，拒不停止在央视国际网站上传播侵权作品的表演录像，具有过错，应承担侵权责任。对此本院认为，在刘汉雷向中央电视台提出异议并提交权属证明的情况下，中央电视台只要表面进行审查，就很容易发现小品《鸭蛋》确实有根据刘汉雷的《鸭趣》改编的可能，因此应当采取合理措施制止侵权行为的延续和侵权范围的扩大。但中央电视台在权利人发出通知后，未采取合理措施制止侵权，扩大了侵权范围和损失，产生了不良影响，具有过错，间接侵犯了刘汉雷的著作权，应依法承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的法律责任。
　　5．上海市群众艺术馆的行为并无过错，不应承担民事责任。
　　上海市群众艺术馆在收到中央电视台的邀请函后转发给各基层单位，并将各基层单位上报的小品汇总后上报中央电视台，只是小品大赛上传下达的一个中转环节。上海市群众艺术馆不是小品的创作者，不是小品大赛的组织者或承办者，也未从涉案小品中获取经济利益，故本院认定其对侵权事实的发生没有过错，不应承担民事责任。
　　刘汉雷主张中央电视台就小品大赛获取高额广告收入、发行光盘并许可地方台转播获利，未提交相应证据，但申请本院向中央电视台调取广告收入、发行光盘、许可转播的相应证据，中央电视台辩称广告收入与本案无关，对发行光盘和许可转播的事实予以否认，并以其并非经营主体、不掌握财务账册为由拒绝向本院提供相应证据。本院认为，通常情况下，中央电视台因小品大赛冠名及插播广告应能获取一定经济利益，央视国际网站传播涉案小品也应获取一定经济利益，但该利益的取得与中央电视台的声誉、小品大赛的整体运营情况有紧密的联系，而本案赔偿数额则与涉案作品在小品大赛中的地位及获利的情况、剧本的许可使用费用等因素存在紧密的联系，故本院将综合考虑上述因素酌情予以判定。刘汉雷主张被告赔偿其诉讼合理支出，但因其未提供相应证据，故本院对其此项诉讼请求不予支持，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，只有在精神损害造成严重后果的情况下才可以判令侵权人承担精神损害抚慰金。徐英的侵权行为给刘汉雷造成了一定的精神损害，但其精神损害还不足以达到支持精神损害抚慰金的程度，适用消除影响、赔礼道歉的救济方式符合法律确认的标准，故本院对刘汉雷主张精神损害抚慰金5万元的诉讼请求也不予支持。
　　徐英和中央电视台对侵权的发生均有过错，但二者的过错并不相同，中央电视台应当分别依法承担相应的法律责任。关于损害赔偿，法院认为，虽然徐英并未从侵权中直接获得经济利益，但小品《鸭蛋》提高了徐英的知名度，且损害赔偿旨在填平刘汉雷的损失，而不以徐英获利为必要条件；中央电视台通过在央视国际网站上传播侵权作品的表演也获得了经济利益。因此，徐英和中央电视台均应赔偿刘汉雷经济损失。本院综合考虑侵权人的主观过错、获利情况、此类侵权作品的赔偿标准等因素酌定徐英和中央电视台应承担的赔偿数额。刘汉雷主张的赔偿数额中过高部分，本院不予支持。
　　北京市海淀区人民法院依据《中华人民共和国著作权法》第四十六条第（六）项、第四十七条第（一）项、第四十八条之规定，判决：
　　一、本判决生效之日起，被告徐英、被告中央电视台未经原告刘汉雷许可不得使用根据小说《鸭趣》改编的小品《鸭蛋》；
　　二、本判决生效之日起十日内，被告徐英在央视国际网站（WWW． CCTV． COM，连续二十四小时）或者在一家全国发行的报刊上刊登声明，向原告刘汉雷赔礼道歉（声明内容须经本院审核，逾期不履行，本院将公布本判决主要内容，费用由被告徐英负担）；
　　三、本判决生效之日起十日内，被告中央电视台在央视国际网站（WWW． CCTV． COM，连续二十四小时）或者在一家全国发行的报刊上刊登声明，更正说明小品《鸭蛋》改编自小说《鸭趣》，以消除影响（声明内容须经本院审核，逾期不履行，本院将公布本判决主要内容，费用由被告中央电视台负担）；
　　四、本判决生效之日起十日内，被告徐英赔偿原告刘汉雷经济损失二万元；
　　五、本判决生效之日起十日内，被告中央电视台赔偿原告刘汉雷经济损失二万元；
　　六、驳回原告刘汉雷的其他诉讼请求。
　　一审宣判后，双方当事人均未上诉，一审判决已经发生法律效力。