四川省德阳市仙光实业有限公司与四川省第四建筑工程公司建设工程施工合同纠纷案

本案关注点：在中标备案合同签订后较长时间，双方根据合同履行的实际情况，经协商决定对材料价格、人工费调整等主要内容重新进行约定，系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，补充协议合法有效。

　　审理法院：
　　一审法院：上海市第一中级人民法院（2007）沪一中民二（民）初字第149号；
　　二审法院：上海市高级人民法院（2010）沪高民一（民）终字第28号；
　　再审法院：最高人民法院（2013）民申字第1124号。
　　关键词：劳务分包，劳务资质，合同无效
　　问题提出：对于国家未对劳务作业资质进行规范之前签订的劳务分包合同，司法机关如何认定其效力？法律依据何在？
　　关联问题：劳务分包合同被确认无效后，无效合同中的哪些约定可以被司法机关参照适用？无效合同中所约定的违约金如何处理？当事人因履行该无效合同而遭受的损失如何赔偿？
　　案情简介
　　上诉人（一审原告）：四川省德阳市仙光实业有限公司（下称“仙光实业公司”）
　　上诉人（一审被告）：四川省第四建筑工程公司（下称“四川四建公司”）
　　原审法院经审理查明，1996年4月7日，仙光实业公司（乙方）与四川四建公司上海公司安装分公司（甲方）签订《安装工程清包工施工协议书》，约定工程造价、付款和结算方式如下：1.工程公示造价以甲方对建设单位的预算和结算为准（约为每月43.5万元）（以下币种均为人民币）同前期一样甲方须每月二十日前验收完成量并按下列条款执行结算。（四川四建公司方的李忠立1997年4月27日添加）。2.乙方每月二十二日前向甲方报送当月完成工程量的细表，依照93上海定额规定及有关新的补充文件，记收当月完成量的各种费用和向甲方收取安装施工组织管理费百分之六十。各项取费计算方式见附表。3.如甲方对结算表有异议，须在当月二十五日前提出，并抄送有关异议依据，反之应在当月三十日前批复当月结算表，否则视为默认，次月十日前一次性支付清上月完成工程工作量的结算总额。同前期一样，如未能按时验收完成量或报送、签收月结算表，甲方在收到月结算表3日内可提出异议，并抄送依据，反之8日内需批复，否则视为默认，并在生效20日内结算（支付）清总款额。第七条关于违约责任约定如下：……如有违约，由守约方按合同工程总造价追收百分之二十的违约金，违约方支付。在甲方四川四建公司上海公司安装分公司签字盖章旁，四川四建公司方的李忠立于1997年4月27日又添加了如下内容：同意继续执行此协议和相关工作联系备忘录的要求。在上述协议书的附表中，双方共同确认了安装工程造价月结计算顺序表中的内容：包括定额直接费、综合间接费、人工费补差、流动施工津贴、各项规定和鉴证费、施工组织管理费、税金及工程量总造价的计算方式等。
　　1996年5月后至1998年5月，仙光实业公司先后向四川四建公司提交了自1996年5月至1998年1月的每月《安装工程月结算表》以及《1996年5、6月增补安装工程月结算表》共计22份结算表。其中1997年2月及3月结算表中的款项（金额为371,349.66元）双方已经进行过结算。仙光实业公司在其编制的1998年1月的《安装工程月结算表》的“编制说明”处载明：“依据一、二条和相关明细页表所述，你方如有异议，须按《安装工程清包工施工协议书》的相关约定，在收表次日起3日内提出并抄送有关异议依据，反之8日内批复，否则视（示）为你方默认，该月结算表届时将产生法律效力，你方将共欠我公司该工程全部结算欠款7,800,835.87元，并须按协议书的相关规定，在此表生效次日起10日内支付清全部款额，否则将按结欠款余额追收你方每日万分之四的逾期付款利息。”上述《安装工程月结算表》及《工作联系备忘录》四川四建公司均签字、盖章。
　　1999年1月27日双方在《收据（备忘录）》确认，财务清算完毕，四川四建公司尚欠仙光实业公司该工程结算余款7,750,835.87元，四川四建公司承诺及时付清。
　　2007年11月仙光实业公司以四川四建公司无故拖欠劳务工程款为由诉至法院，要求判令四川四建公司1.支付拖欠的20份工程结算表欠款合7,750,835.87元（其中包括合同履行过程中双方确认的400多万元的违约金）；2.赔偿利息损失8,799,018.21元，自1998年9月1日起，暂计至2007年10月14日，要求计算至判决生效之日止（1998年3月1日到1998年8月31日，以7,750,835.87元-1,490,944.85元为本金，按万分之四每天计算利息；1998年9月1日计算到判决生效之日止，以7,750,835.87元为本金，按照万分之四每天计算利息）。
　　在原审诉讼过程中，四川四建公司对涉案的安装工程款项申请司法审价。经原审法院委托，上海沪港建设咨询有限公司（以下简称“审价单位”）对仙光实业公司诉请的工作范围进行审价，并根据仙光实业公司、四川四建公司主张的计算方式分别计算了造价。根据仙光实业公司提供的施工合同（有原件）、月结算表（未提供1997年2月、3月份的结算表）及工作联系备忘录（结算表及备忘录四川四建公司均予以签字盖章），审核结果为：无争议的金额（依据每月签订的工作量）为1,949,586元，争议的金额为6,912,372.10元（审价单位在审价报告中将争议费用列为30项），争议金额中的违约金4,741,578元。上述6,912,372.10元争议金额除违约金以外的费用主要有交通费、房租费、误工费、劳保用品费用、赔偿损失费、开办费、返工费等诸多项目，数额为2,170,794.10元。根据四川四建公司提供的施工合同（没有原件）及施工蓝图，审核结果为：无争议的金额为1,911,826元，争议金额为246,696元。审价单位对上述结论及其程序问题作出说明，争议的6,912,372.10元及246,696元能否作为工程款项应由法院依法认定。仙光实业公司所称漏算及少算的费用经核实均不存在。对于四川四建公司所称应由两人进行审价问题，认为涉案工程的审价属于造价咨询，不属于司法鉴定，只要主审人员有资格即可。
　　在原审诉讼中，对于四川四建公司的已付款，双方确认无争议的为1,512,374.4元，其中包括双方已经结算完毕的371,349.66元，该款仙光实业公司确认不在涉讼的20份结算表所对应的工程款中，故无争议的已付款为1,141,024.74元。
　　原审法院于2010年7月19日作出如下判决：一、被告四川省第四建筑工程公司应于判决生效之日起十日内支付原告四川省德阳市仙光实业有限公司人民币3,597,829.86元；二、被告四川省第四建筑工程公司应于判决生效之日起十日内支付原告四川省德阳市仙光实业有限公司以未付工程款人民币808,561.26元为本金，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息（自1998年9月1日起至判决生效之日止）；三、驳回原告四川省德阳市仙光实业有限公司的其余诉讼请求。案件受理费人民币121,099元，由原告司四川省德阳市仙光实业有限公司负担87,499元，被告四川省第四建筑工程公司负担33,600元。安装工程造价咨询费人民币90,400元，由原告四川省德阳市仙光实业有限公司负担66,000元，被告四川省第四建筑工程公司负担24,400元。司法鉴定费人民币135,000元，由原告四川省德阳市仙光实业有限公司负担67,500元，被告四川省第四建筑工程公司负担67,500元。
　　判决后，双方均不服，提出上诉。
　　二审法院判决：一、维持上海市第一中级人民法院（2007）沪一中民（二）民初字第149号民事判决第三项；二、变更上海市第一中级人民法院（2007）沪一中民（二）民初字第149号民事判决第一项为：四川省第四建筑工程公司应于本判决生效之日起十日内支付四川省德阳市仙光实业有限公司人民币2,666,654.6元；三、变更上海市第一中级人民法院（2007）沪一中民（二）民初字第149号民事判决第二项为：四川省第四建筑工程公司应于本判决生效之日起十日内支付四川省德阳市仙光实业有限公司以未付工程款人民币669,569.6元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息（自1998年9月1日起至本判决生效之日止）。
　　各方观点
　　仙光实业公司观点：1.一审法院采信四川四建公司申请的咨询报告作为双方结算工程款的依据，与双方协议书约定，以及部分实际履行“月结算表”内容的事实相矛盾。一审法院根据四川四建公司的口头异议即对“收据（备忘录）”进行鉴定，进而否认该证据效力是错误的。该证据与“月结算表”互为印证，是双方对工程款结算金额的真实意思。2.一审法院认定15%违约金过高且未在“月结算表”中区分，不符合事实。根据双方协议书第7条约定，守约方向违约方追收合同总价20%的违约金。之后双方达成工作联席备忘录，明确每月所欠的工程款和应预支50%的部分，按每月15%追收违约金。仙光实业公司据此将违约金列项计入“月结算表”且经四川四建公司确认。四川四建公司口头提出违约金过高，一审法院即予以调整纵容了该公司恶意拖欠工程款的逃避法律责任的行为。涉案工程之协议书签订和履行均在《合同法》生效之前，一审法院适用合同法对违约金进行调整显然适用法律错误。据此要求撤销一审判决，改判四川四建公司向其支付工程结算欠款合计7,750,835.87元，并赔偿未付价款的利息损失，按照每日万分之四计，自1998年9月1日起至判决生效之日止。另外，协议书名称和内容，均表明该协议书是劳务分包性质，且不违背当时的法律规定。一审法院认定其公司提供的《安装工程清包工协议书》有效是符合客观事实和法律规定的。工程审价系由四川四建公司申请，现又否定审价结论，目的是恶意拖欠工程款。事实上系争工程无需审价，应以双方在施工期间核定确认的《工程月结算表》为准。协议书对违约金有明确约定，计算方式在联系备忘录中已经调整，亦得到对方确认，理应全额支付。请求依法驳回四川四建公司的上诉请求。
　　四川四建公司观点：1.一审法院认定“以仙光实业公司提供的《安装工程清包工施工协议书》为据，且其公司李忠立添加的部分确认为其公司所为”是完全错误的。协议书中添加部分并非李忠立所写，指印亦非李忠立本人，且李忠立不能代表四川四建公司。2.一审法院认定涉案协议书有效是错误的。从协议书约定内容和实际履行情况分析，该协议系分包工程性质而非劳务分包合同。依据《经济合同法》规定，仙光实业公司既没有建筑企业施工资质，亦违反经营范围的规定，应属于无效合同。一审法院认定协议书系劳务分包合同没有事实依据，适用《合同法》认定协议有效系适用法律错误。3.一审法院关于四川四建公司与仙光实业公司之间结算方式及结果认定错误。根据双方协议书约定，默认条款仅限于工程量，而非仙光实业公司单方面制作的工程表，且该工程表的形式和内容均缺乏真实性，不能作为结算依据。另外审价单位程序违法，其鉴定结论不能作为计算工程款依据。为及时解决纠纷，其公司同意如果认定以其公司提供的合同为依据，且为有效的劳务分包合同，则工程款应为1,181,100元。4.一审法院认定已付工程款错误。仙光实业公司业经确认收到1,462,374.40元，但又主张扣除1997年2月和3月付款缺乏事实依据。四川四建公司所付款项均为工程款，从未指明付款用途，不可能单独结算上述时间的工程款。三张银行支票涉及10万元经仙光实业公司背书，说明已经收到，至于是否承兑系另外的关系。1997年9月11日银行支票4万元不应计入双方已经确认的已付款中，系另行支付的款项。编号为424676收据5万元仙光实业公司当庭确认收到，故应计入已付款范围中。5.一审法院酌定违约金80万元，支持仙光实业公司主张的部分违约金缺乏事实及法律依据。协议书约定的违约金是针对毁约行为而言，并非迟延履行违约金。实际上也未发生根本违约的事实，不适用约定条款。迟延履行的违约金双方没有约定，仙光实业公司主张15%的数额缺乏事实依据。即使被认定存在约定，也因该约定违反“最多按人民银行公布的基准贷款利率计算”违约金的法律法规规定而无效。6.一审法院判决支持欠付工程款的利息缺乏事实及法律依据。仙光实业公司在工程完工后拒绝办理结算，后果应由其自行负责。系争工程一直未办理结算，工程款无法确定何来计算利息的依据。故认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法驳回仙光实业公司的诉请。
　　法院观点
　　一审法院观点：
　　关于涉案《安装工程清包工施工协议书》是否有效问题。上述协议书中约定：“工程中所有材料、物资运输均由甲方供应至施工现场，并负责施工现场材料管理。现场库管人员须提前准备好施工用的各种材料，并保证合格。工程施工所需机械设备均由乙方自己供给。”乙方“向甲方收取安装施工组织管理费百分之六十”，双方还共同确认了安装工程造价月结计算内容包括定额直接费、综合间接费、人工费补差、流动施工津贴、各新规定和鉴证费、施工组织管理费、税金等。从合同的内容看，《安装工程清包工施工协议书》确为劳务分包性质的合同，涉案的安装工程施工期间为1996年至1998年期间，该期间法律、法规并未对劳务作业资质作出规定，涉案的《安装工程清包工施工协议书》不存在合同无效的情形；2001年以后，对劳务作业的资质才先后见诸各种法律、法规的规定中，但仙光实业公司此后也取得了劳务作业资质。《最高院施工合同司法解释》第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”因此，涉案的《安装工程清包工施工协议书》属于劳务分包合同，依法应为合法有效，对双方当事人具有约束力。
　　双方之间的结算金额本应直接采用月结算表中四川四建公司默认的数额，但由于结算表涉及违约金的计算，而四川四建公司庭审中提出了违约金过高，要求予以调整的请求，故需要对违约金进行审核，以确定是否过高及应否调整。经过对违约金产生的原因及构成内容进行审核，并综合考虑劳务分包的清包工施工性质，双方盖章确认的每月完成的工作量所对应的金额仅为1,949,586元，施工期自1996年5月至1998年1月仅一年半多的时间，已确定工程款以外仙光实业公司主张的交通费、房租费、误工费、劳保用品费用、赔偿损失费、开办费、返工费等诸多项目费用1,989,268.60元应计入工程款项等因素，认定4,741,578元的违约金比例确属过高，酌定调整为80万元，该80万元应计入本案的安装工程款中。
　　二审法院观点：
　　第一，关于系争协议的性质和效力问题。
　　本案系争协议书签订于1996年4月7日，履行期限至1998年，系《合同法》实施之前成立的合同，判断其性质和效力依法适用当时的法律。一审法院根据协议书约定的内容，认定系争协议为劳务分包性质的合同有事实依据，本院表示认同。
　　本案中涉及的劳务合同，只是将劳务活动从复杂的建设工程总包、分包工程中剥离出来，其本质还是发包人与承包人之间的建设施工合同的性质，劳务承包企业的性质还是建筑业企业性质，依法应由相关建筑法律、法规调整。仙光实业公司于2006年5月31日取得相关资质证书，而在其与四川四建公司签订、履行本案系争协议书时，尚不具备建筑业企业资质或相关等级。仙光实业公司在不具备任何建设工程施工资质的情况下与他人签订施工协议，依照当时法律规定，该协议应为无效协议。
　　依据《〈合同法〉解释（一）》规定，人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时法律无效而适用合同法有效的应适用合同法。但《合同法》以及最高法院的司法解释均有明确规定，禁止将工程分包给不具有资质条件的单位，承包人未取得建筑施工企业资质的建设施工合同为无效合同。可见，依照《合同法》系争协议亦违反了法律禁止性规定，亦为无效协议。
　　综上，仙光实业公司与四川四建公司签订的《安装工程清包工施工协议书》为无效合同。导致无效的责任系双方过错所致，因此产生的后果各方应自行承担相应责任。鉴此，仙光实业公司有关违约金的诉讼请求本院无法支持。
　　第二，关于工程造价的确定问题。
　　1.一审法院根据司法鉴定结论以及工程款结算的通常惯例为据认定，编号为0027065《收据》中有关备忘结算款的文字内容真实性无法确认，亦无法确认是双方的真实意思表示，该《收据》不能作为双方工程款结算的依据有事实依据，与法不悖。
　　2.依据《最高院施工合同司法解释》第2条规定，合同无效，但工程验收合格的，可以参照合同约定支付工程价款。本案当事人协议书中的“默认条款”系双方结算工程量的依据，故应依法参照执行。一审法院认定“双方结算应以月结算表所反映的仙光实业公司的工作量为基础进行”符合双方结算的约定，但由于仙光实业公司据“安装工程月结算表”计算的工程价款其中包括违约金金额，且计算方式不清，无法径行与工程款划分，所以一审法院根据当事人申请委托司法审价，重新进行费用核算，将违约金与其他费用进行区分并无不当，本院予以确认。
　　3.根据《工程造价咨询企业管理办法》以及《注册工程造价工程师管理办法》的规定，一审的审价结论由注册工程师签字盖章，符合上述规定。在二审中，审价单位增加了一名注册工程师审核并签字盖章，确保了审价结论的专业、客观和公正，程序并无不当。
　　4.鉴于双方未能提出实质性的反驳意见，本院对一审法院已经审定并经认定的工程款予以确认，即不包括1997年2月、3月的工程造价款1,949,586元，及交通、房租、误工、劳保用品、赔偿损失、开办、返工费等费用共计1,989,268.60元。
　　关于1997年2月、3月份的工程款问题，仙光实业公司表示如“1997年2月、3月工程款已经结算完毕，且对1997年2月、3月的工程量不再主张工程款”观点不能成立，其在一审已经提供了相关材料，请求法院按照1997年2月、3月的工程月结算表确定工程款，不应再予以审价。对此本院认为，不宜以“安装工程月结算表”径行作为工程款结算依据的理由此前已经阐述，不再赘述。经审价单位补充审价，结论为1997年2月、3月工程量，双方无争议工程造价为150,950元，争议造价243,583.6元，其中违约金119,256.2元，此外还有1.劳保用品、安全施工设施和工具7,816.4元、2.双线切割后剔槽配管55,511元、3.工效发挥下降四分之一35,103元，4.刨沟25,897元。对于争议造价的第3项，由于未计入工程月结算表中，故不适用系争协议默认条款约定，在四川四建公司不予认可的情况下，本院无法认定该项工程价款。第1、2、4项，本院认为，依据系争协议关于确认工程量的条款约定，在约定的异议期内未提出任何异议，则视为默认施工方提交的工程量，故对上述审定的合计造价89,224.4元予以认定。加之双方无争议工程造价，本院认定1997年2月、3月工程总造价为240,174.4元。
　　综合一、二审对审价结论的认定，仙光实业公司施工工程总造价为4,179,029（1,949,586+1,989,268.60+240,174.4）元。扣除四川四建公司已付工程款1,512,374.4元，四川四建公司应付款为2,666,654.6元。
　　第三，关于欠付款的利息标准、起算时间以及本金金额确定的问题。
　　在系争协议书中，双方对于迟延支付月工程款的后果未作约定，仙光实业公司提供1998年5月12日《安装工程月结算表-编制说明》，据此以每天万分之四利率标准要求四川四建公司支付尚欠工程款利息。本院认为，四川四建公司仅在收表人处签章，未经双方协商一致，只是仙光实业公司的单方意思表示，不能作为其主张逾期付款利息、利率标准的依据。依照法律规定，利息作为工程款的法定孳息依法自应当支付工程款日起计，利率没有约定的参照中国人民银行公布的贷款利率计算。一审法院关于利率与起算利息期间的认定符合法律规定，本院予以维持。因二审中调整了工程造价，故相应的工程款本金亦应予以调整。根据补充审价结论，本院确认四川四建公司欠付款中属于工程款性质的款项金额为669,569.6元。

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