【案例索引】

　　一审：浙江省桐乡市人民法院(2011)嘉桐民初字第344号（2011年6月23日）。

　　二审：浙江省嘉兴市中级人民法院(2011)浙嘉民终字第306号（2011年8月29日）。

　　【案情】

　　原告：陈荣贵、文永芬。

　　被告：浙江海洋工程有限公司。

　　桐乡市人民法院经审理查明：

　　受害人陈守勇系原告陈荣贵与文永芬之子，2002年2月4日出生，系云南省昭通市彝良县人，于2010年8月17日下午在东宗线航道嘉兴段桐乡市凤鸣街道文华小区640号附近的河里不慎溺水身亡。事故发生现场显示受害人陈守勇的衣服和鞋子存放于文华小区640河边台阶踏步上，陈守勇尸体第二天漂浮上来时身上无衣服。

　　2008年3月10日，经招投标被告浙江海洋工程有限公司与桐乡市交通建设投资集团有限公司签订《东宗线航道嘉兴段二期工程HS1合同段合同协议书》一份，承建东宗线航道嘉兴段二期工程HS1合同段航道工程，主要包括航道新建护岸约7854米，开挖航道土方约893726立方米，及其他构造物的修建、拆除等工程的施工。工程于2008年4月18日开工，浙江省交通运输厅工程质量监督局于2010年4月29日出具工程质量鉴定意见书，工程质量为合格。

　　另查明，东宗线航道是京杭运河、杭申线、杭平申线三大主干航道的连接线，现状已达到四级航道标准，是十分重要的一条水上交通线。

　　原告陈荣贵、文永芬起诉称：东宗线航道嘉兴段第HIS合同项目由被告承建，目前仍未完工。在整个施工现场未设任何警示标志或河道水深标志。2010年8月17日下午，原告之子陈守勇在该河内溺水身亡。请求法院判令浙江海洋工程有限公司赔偿因陈守勇死亡造成的各项损失共计563348元的70%即394343.6元。

　　被告浙江海洋工程有限公司答辩称：1.原告之子（未成年人）的死亡原因是在游泳中不慎溺水死亡，原告作为法定监护人有不可推卸的责任。2.被告所承包的东宗线航道及护岸工程早已竣工验收，质量良好，设计也没有瑕疵，不存在安全隐患。3.作为航道工程，属公共水域，法律没有要求设置警示标志，也没有要求进行全封闭管理。请求驳回原告的诉讼请求。

　　【审判】

　　桐乡市人民法院经审理认为：两原告之子陈守勇溺水死亡时未满9周岁，属无民事行为能力人，对危险的判断及预知能力较差，两原告作为陈守勇的监护人，未尽到其作为监护人应当注意和必须履行的监护义务和责任，致陈守勇在东宗线航道内游泳时溺水死亡。对此，两原告应承担监护不力的责任。从陈守勇被打捞上来光着身子，身上未穿着任何衣服及河边台阶上有陈守勇衣服和鞋子的情况来看，陈守勇并非是在河边玩耍时失足掉落河中溺水身亡，而是脱光了衣服去河里游泳时溺水身亡。被告作为东宗线航道嘉兴段二期航道护岸工程和土方工程的承包者，于2008年4月8日开工至2010年4月完工，并经浙江省交通运输厅工程质量监督局鉴定，工程均为合格，东宗线航道已投入使用。原告诉请被告赔偿因陈守勇死亡造成各项损失的70%的，缺乏事实和法律依据。据此判决：驳回原告陈荣贵、文永芬的诉讼请求。

　　宣判后，陈荣贵、文永芬不服一审判决，提起上诉。嘉兴市中级人民法院经审理后判决：驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　《侵权责任法》第九十一条第一款规定在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。因地面施工的场所属于公众聚集、活动或通行的地方，出入的人员较多且具有不确定性，加之地面施工通常破坏了人们已经习惯的地貌特征，这就决定了相比于一般行为具有较大的潜在风险，而这种风险的预防更大程度上依赖于作业人的谨慎和勤勉程度，因此在规则原则上选择了对施工人更为严厉的过错推定方式。按照过错推定原则，如果施工方不能证明自己没有过错，法律上就推定他有过错并确认他应负民事责任，立法价值取向不在于使无过错的人享有更大的行动自由，而在于使那些无辜的受害者能够获得更多的赔偿机会。本案讼争的问题是：事实方面原告之子是否系下水不慎以致溺水身亡，法律适用是否适用地面施工致人损害的过错推定归责原则。

　　一、事实认定：能否依据生活常理认定陈守勇溺水身亡的原因

　　“彭宇案”曾引起人们对“依据常理断案”的极大质疑和强烈批判。法官能不能依常理断案？笔者认为是可以的。

　　常理，即普遍的或普通的道理。中国古代的法官就叫“理官”，理清是非，讲理之意也。中国古代的理包含了自然之理与社会之理，自然之理即外国人所谓的自然规律、不变的逻辑，社会之理即所谓社会的道理、规则，其中包含了礼、道德、善良风俗，当然也有法律（制定法）。可见，法律应当是常理，法律中包含的最大的成分是常理，不合常理的规范是不是具有“法性”是大可怀疑的。但是制定法不可能穷尽常理，常理在制定法外始终存在。当然，断案依据的常理必须是真正的常理，必须立基于共识，必须有经验性的高概率支撑，没有共识为依据、没有高概率支撑的“断言”不能作为常理；同时常理必须在证据链条中才能起作用，常理必须有其他证据的支撑，才能作为断案的依据之一，决不能仅仅凭常理断案。

　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条对生活经验作了规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”该司法解释将日常生活经验规定为法官审查判断证据的原则之一。

　　生活常理属于事实问题的范畴，还是属于法律问题的范畴？在一般情况下，生活常理主要作用于有关事实判断的过程，但有时也涉及到法律的适用问题，如行为人是否具有法律规定的过错、是否存在因果关系、精神是否正常等都与法律概念、法律要件密切相关，而不是纯粹的事实。因此，生活常理兼具有事实问题和法律问题的双重属性。

　　本案事故发生之后，陈荣贵在派出所作笔录时陈述陈守勇的衣服以及鞋子均脱在河边，陈守勇可能系下河游泳溺水身亡。在一审庭审时陈荣贵陈述河边台阶上摆放有陈守勇的鞋子与裤子，被打捞上岸时身上未着衣物。从陈守勇被救起时未着衣物的情况分析，可排除因意外滑落造成溺水的可能。陈荣贵、文永芬认为衣裤脱落系陈守勇落水时挣扎所致，依据生活常理，该解释不予采信。在陈荣贵的笔录及庭审笔录证据链的支撑下，陈守勇溺水原因可以排除意外坠河落水因素，下河游泳系陈守勇下水动机的唯一合理解释。

　　二、法律适用：是否适用地面施工致人损害的过错推定归责原则

　　《侵权责任法》第九十一条第一款规定“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”该条实行的是过错推定责任原则，即若施工人能有效证明自己已尽法定警示义务（设置明显标志和采取安全措施），意味着施工人主观上无过错，免除责任；否则推定为有过错，承担民事责任。

　　所谓“挖坑、修缮安装地下设施等”，是指在地面上取土、挖坑等，使原本平整的地面有凹陷、洞井，而该陷阱一般人不能察觉，路人极易跌入造成损害，由此给公共安全带来潜在的隐患，故法律规定必须设置警示标志和采取安全保障措施。本案事故发生在河道开挖工程结束之后，河道已经注水，河面开阔，普通人应能注意到河道的存在。海洋公司开挖的河道非坑洞、陷阱，普通人在途经时均能察觉，并自觉的避让，故不会发生因未及时发现而不慎跌落之风险。因此，海洋公司开挖河道的施工行为并不属于“挖坑、安装地下设施”等施工行为，本案不能适用地面施工致人损害的特殊侵权责任。

　　至于河道注水后是否应当设置警示标志或者采取其他安全措施的问题，目前我国法律、法规对河道两岸是否应当设置护栏及警示标志无任何强制性标准和规定。海洋公司开挖的东宗线河道是京杭运河、杭申线、杭平申线三大主干航道的连接线，现状已达到四级航道标准，是十分重要的一条水上交通线，根据设计在居住区域附近的河道设置了护栏，将公共活动区域与水道危险区域进行了隔离，即警示了河道的危险性，足以防止人们误入河道，起到了警示和防护的作用。该警示客观上并不具有绝对防止危险行为发生的功能，如要求护栏的设置达到封闭状态杜绝穿越等行为的发生实属苛求。而陈守勇系下河游泳而溺水身亡，即使在事故发生时海洋公司仍有施工行为，溺水事故与海洋公司的施工行为也不存在因果关系。陈守勇系无民事行为能力人，对下河游泳的危险性不能完全认知，但该认知缺陷应通过监护人或其他人的教育予以弥补，悲剧发生后强调海洋公司应做到对河道进行绝对安全防范实属苛刻。