论文提要：

以审判为中心的刑事诉讼制度改革是当前刑事审判中最重要的改革，已取得一系列突破性进展。2018年3月，监察体制改革也取得实质性进展，《监察法》的出台对我国反腐败法治化制度建设具有重要意义。监察委的调查权实质是职务犯罪的侦查权，监察委与检察院、法院将组成职务犯罪案件办理过程中的侦诉审三机关，从监察体制改革及《监察法》的具体内容来看，《监察法》对律师介入、调查人员出庭均未作明确规定，监察委调查案件具有封闭性，缺乏外部监督，加之监察委的政治机关定位、反腐败协调小组协调个案的弊端，在职务犯罪案件办理过程中可能出现新的“调查中心主义”，将对以审判为中心的刑事诉讼制度改革造成巨大冲击。当前，法院需在以审判为中心改革背景下贯彻非法证据排除原则，落实办案人员出庭制度；严格证据标准，落实疑罪从无原则；推进庭审实质化，贯彻直接言辞证据原则。下一步，以审判为中心改革背景下监察体制改革之应然构想应是：建立检察权引导调查行为的审前程序；在调查阶段赋予被调查人获得律师辩护权。

以下正文：

党的十八届四中全会确立以审判为中心的诉讼制度改革理念，司法机关就掣肘审判为中心的刑事诉讼制度中存在的问题，尤其是被诟病已久的“侦查中心主义”进行了大刀阔斧的改革，三项规程的试点、扩大法律援助制度的改革等都稳步推行，《刑事诉讼法》的修改草案也将上述内容纳入，可以说以审判为中心的刑事诉讼制度改革已取得重大突破。而另一项重要改革——监察体制改革，2016年试点以来，在2018年取得实质性成果，《监察法》的出台实现了对所有行使公权力的公职人员的全覆盖，对构筑“不敢腐”“不能腐”“不想腐”的反腐机制，形成反腐败斗争的压倒性态势具有重要意义。鉴于监察体制改革的一个重要内容是将检察机关的职务犯罪侦查权调整到监察委，与原纪委、行政监察机关的调查权合并为监察委的调查权，在职务犯罪案件办理过程中，监察委、检察院、法院将组成新的刑事诉讼格局，本文将从监察委调查权的属性、对《刑事诉讼法》的冲击等方面提出“调查中心主义”概念，并论述当前法院应对措施及监察体制改革的应然构想。笔者拟通过上述审思，对以审判为中心改革背景下监察体制改革提供些许参考建议。

一、困境：“调查中心主义”的提出

2017年底，《监察法》草案一经出台，就引发学者广泛讨论，这其中涉及到监察体制改革的合宪性问题，但更多法学专家针对调查权的本质、留置措施的适用、调查阶段辩护人的介入等方面提出意见，认为监察委的调查权与《刑事诉讼法》的规定相冲突，忧心监察委的调查权一家独大，将在刑事诉讼中出现新的“调查中心主义”。

（一）调查权的权力属性解析

随着检察机关反贪反渎、预防腐败等部门转隶到监察委，检察机关的职务犯罪侦查权与行政监察部门的行政调查权合并，新的调查权应运而生。《监察法》第十一条将调查权写入监察委的具体职能，根据本条，监察委的调查权是对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查的权力。从法条的表述来看，监察委的调查权本质是包含职务犯罪侦查权在内的职务违法、违纪调查。我们还可以从以下几点进行具体分析：

首先，检察机关行使职务犯罪侦查的职能部门全部转隶到监察委后，检察机关已不具备职务犯罪的侦查权，《刑事诉讼法》也即将对此作出修改，而职务犯罪的侦查权并不会消失，也即一同调整到监察委；其次，监察委所行使的对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守等职务违法、犯罪的调查权，及对涉嫌职务犯罪的，将调查结果移送检察机关依法审查、提起公诉的“求刑权”（1）与职务犯罪的侦查权无异；再次，《监察法》在第十九条至二十七条，规定了监察机关在行使职权时，可以依法采取谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等措施。其中，讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定就是《刑事诉讼法》中规定的侦查措施，而这些侦查措施明显严厉于原《行政监察法》中规定的检查、暂予扣留、留存、责令不得处置涉案财产、责令做出解释和说明、查询存款等调查措施，属于国家的侦查权。

综上，我们可以得出，监察委的调查权中针对职务犯罪的部分与检察机关对职务犯罪的侦查权无异。监察案件的调查程序与刑事侦查程序在职务犯罪案件的审前阶段发挥着实质意义上的相同作用。（2）但是却变更名字出现在《监察法》中，不受《刑事诉讼法》规制的职务犯罪“侦查权”能够受到有效约束，这值得我们研究。

（二）调查权对《刑事诉讼法》的冲击

监察委、检察院、法院已组成职务犯罪案件办理过程中的侦诉审机关，监察委办理案件遵从《监察法》，法检两家则遵从《刑事诉讼法》，《监察法》与《刑事诉讼法》的衔接问题，即是刑事诉讼中调查权与检察权、审判权的关系问题，这其中又具体涉及到人权保障、证据标准等问题。《刑事诉讼法》经过两次大修，保障人权的理念已成熟，《监察法》新出台，并规定了不受《刑事诉讼法》制约的调查权，已有不少学者表示了对调查权可能侵犯被调查人人权问题的担忧，更有学者用监察委员会对《刑事诉讼法》的“冲击”来表述可能出现的新情况。（3）

1、《监察法》对律师介入未作规定，调查权缺乏外部监督，与《刑事诉讼法》的相关规定脱节。《刑事诉讼法》赋予被告人在侦查阶段可以获得辩护的权利，其中，《刑事诉讼法》第三十三条规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。《刑事诉讼法》关于辩护权的规定体现了司法文明和法治的进步。目前，几乎所有国家（地区）的宪法和刑事诉讼法均把嫌疑人和被告人获得辩护的权利视为其最基本的诉讼权利。（4）但《监察法》对此却未做规定，与当前惩治犯罪与保障人权并重的刑事审判理念相背离，调查权缺乏外部监督，与《刑事诉讼法》的相关规定脱节。

2、留置措施违反比例原则，调查权权力过大，与《刑事诉讼法》规定的强制措施相脱节。《刑事诉讼法》根据被告人的犯罪情节、人身危害性及可能判处的刑罚等因素，设置了五种限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制措施，其中，公安机关采取拘留措施，最长三十日内必须报请检察机关批准逮捕，检察机关不批捕的，公安机关应立即变更强制措施；检察机关批捕的，侦查羁押期限最长不能超过七个月。（5）《刑事诉讼法》关于强制措施的规定，充分体现了比例原则，（6）《监察法》只规定了留置这一种严厉的限制被调查人人身自由的强制措施，有违比例原则。根据《监察法》第四十三条的规定，留置时间不得超过三个月，在特殊情况下，可以延长一次，延长时间不得超过三个月。留置措施是监察机关为了将“双规”措施纳入法治轨道而设置的，有进步意义，从其规定的留置时间、留置场所来看，其在强制性上已超过拘留措施，与逮捕措施有着相同的实质。但留置措施只需要经过上级监察委决定，与《刑事诉讼法》的相关规定脱节。

3、《监察法》对监察委办案人员是否出庭未作规定，调查权缺乏制约，与《刑事诉讼法》的相关规定脱节。2012年修订的《刑事诉讼法》首次规定了侦查人员针对证据收集的合法性问题可以出庭说明情况，这对非法证据排除程序具有重要意义。2018年初在全国试行的“三项规程”，进一步细化了侦查人员出庭的程序，（7）并将此作为推进庭审实质化，深化以审判为中心的刑事诉讼制度改革的一项重要措施。但《监察法》对监察委办案人员是否出庭未做规定，从监察体制试点改革期间的做法来看，山西省委政法委牵头制定的《省委政法委统筹指导政法机关支持配合监察体制改革试点工作意见》，明确规定人民法院对被告人及其辩护人提出监委办案人员出庭作证的请求，可以不予支持。（8）那么，职务犯罪案件审理过程中，被告人申请排除监察委收集的证据时，人民法院能否要求监察委办案人员出庭，将与《刑事诉讼法》的相关规定脱节。

（三）警惕“调查中心主义”

“调查中心主义”脱胎于“侦查中心主义”的说法，提法虽新，但概念容易理解。在以审判为中心的刑事诉讼制度改革大潮下，曾经高效打击犯罪，但也客观上左右起诉、审判活动，甚至造成一些冤假错案的“侦查中心主义”已广受批判。在对“侦查中心主义”改革取得突破性进展的当下，“调查中心主义”需引起司法机关的警惕和重视。通过《监察法》的出台及监察体制改革的成果、监察委的职能配置来看，笔者认为，在职务犯罪案件办理过程中可能出现新的“调查中心主义”，将对以审判为中心的刑事诉讼制度改革造成巨大冲击，司法机关应着重警惕。有学者指出，改革后的新反腐体制，检察权和审判权恐无法对职务犯罪侦查权形成有效的制约。（9）

首先，监察委员会定位于反腐败工作机构，代表党和国家行使监督权，是政治机关，不是行政机关、司法机关。（10）2018年修订的《宪法》第一百二十三条规定，中华人民共和国各级监察委员会是国家的监察机关。可见，监察委是平行于行政机关、司法机关的监察机关，结合监察委融合了行政检察部门监察职能、检察院职务犯罪侦查职能、纪委纪律监察职能，其权力体系完整广泛，且强大于司法机关，监察委主任也通常由纪委书记兼任，（11）其地位和权力也高于两院两长。

其次，监察委的调查权具有封闭性、缺乏外部监督性、缺乏辩护性特点。《监察法》第三十九条规定，监察委立案调查职务犯罪案件仅需本委决定，并没有规定检察机关对监察委调查行为的任何监督权力，其调查案件具有封闭性和缺乏外部监督性的特点。职务犯罪的隐蔽性特点决定了监察委调查案件时对口供的高度依赖性，甚至超过一般犯罪中侦查机关对口供的依赖。案件到监察委后，办案人员必须第一时间突破被调查人的口供，因此，《监察法》对律师介入持回避态度，导致被调查人在调查阶段不能获得律师的辩护权，其收集的言辞证据的客观性和合法性将受到质疑。加之，和逮捕具有同质性的留置措施得不到检察机关的有效监督，将来，很有可能出现不受监督的调查权。反而是监察委能够通过对行使公权力的审判人员、检察人员的监督，实现对审判机关、检察机关的监督。

再次，反腐败协调小组协调案件将有甚于政法委协调案件制度。反腐败协调小组机制自1996年提出以来，在打击职务犯罪领域起到重要作用，但我们也要看到以会议形式协调案件可能造成夹生饭判决的弊端，在政法委协调具体案件下，全国出现了赵作海案、佘祥林案等多起冤假错案。可以预想到，在权力更胜政法委的监察委主导下的反腐败协调小组，在协调个案过程中，将比政法委协调案件有过之而无不及。之所以协调案件，正是因为案件程序、证据等方面存在问题，而为了能够达到协调的结果，监察委拥有的强大的监督、调查权是否会倒逼检察机关、审判机关按照监察委意志办案，面对权力集中，监督范围覆盖全部审判人员、检察人员的监察委，法检还能否依照法律规定独立办案，新的“调查中心主义”将否出现，这值得我们警惕。

二、规制：以审判为中心改革背景下法院当前应对措施

党的十八届四中全会确立以审判为中心的刑事诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实经得起法律的检验。习近平总书记明确指出，“司法活动具有特殊的性质和规律，司法权是对案件事实和法律的判断权和裁决权”。 以审判为中心符合诉讼规律、司法规律和法治规律，职务犯罪侦查权的改变，不能影响以审判为中心的刑事诉讼制度改革。法院在当前应全面贯彻改革措施，在以审判为中心的背景下审理好职务犯罪。

（一）贯彻非法证据排除原则，落实办案人员出庭制度

排除非法证据是防范冤假错案，加强人权保障，倒逼办案人员依法收集证据，进而有效约束调查权的最重要的手段。《刑事诉讼法》第五十四条规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。监察委承继了检察机关的职务犯罪侦查权，因此，非法证据排除规则自然应适用于监察委调查阶段取得的证据。“三项规程”的出台对排除非法证据具有重要意义，规程中详细规定了非法证据的种类、申请排非的程序。职务犯罪案件中被告人及辩护人申请排除非法证据，人民法院认为证据存在不能排除非法取证的可能性的，应严格按照《非法证据排除规程》启动排非程序，注意审查讯问的同步录音录像，不能仅以办案机关出具的情况说明作为排除非法证据的依据。

排非程序必然涉及到监察委办案人员出庭的问题，从《监察法》的内容及监察体制试点以来的一些措施来看，监察委对职务犯罪的办案人员出庭持否定态度。根据《刑事诉讼法》第五十七条规定，现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；经人民法院通知，有关人员应当出庭。上文已详细分析，监察委的办案人员本质是职务犯罪的侦查人员，其作为证据的直接收集者，在对证据收集的合法性存疑时应当出庭说明情况。有学者指出，调查人员出庭应参照刑事诉讼法关于目击犯罪的侦查人员出庭作证以及对侦查合法性问题出庭说明情况的相关规定。（12）因此，在对证据收集的合法性存疑时，人民法院应当通知监察委办案人员出庭作证，并向其说明不出庭作证可能承担的不利后果。据此，以法院为主导的司法审查尤其是非法证据排除机制，将成为制约监察委员会侦查权的主要方式。（13）

（二）严格证据标准，落实疑罪从无原则

最高人民法院在《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》中规定了，要坚持证据裁判、疑罪从无原则，认定被告人有罪，必须达到犯罪事实清楚，证据确实、充分的证明标准。沈德咏指出推行以审判为中心的诉讼制度改革，其实质是在诉讼全过程实行以司法审判标准为中心。可见，以审判为中心的刑事诉讼制度改革最终的落脚点是在刑事诉讼的全过程落实证据裁判标准。监察委作为职务犯罪的侦查机关，在收集证据时也应严格证据标准，《监察法》第三十三条规定，监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。故起诉、审判阶段对侦查的审查和对调查的审查并不因权力行使主体与内容的不同而有所区别，调查权与侦查权所需达到的刑事诉讼标准与程序规范具有相当的一致性。（14）因此，人民法院不管是根据《刑事诉讼法》还是《监察法》都应落实证据裁判原则，严格证据标准、坚持疑罪从无。

（三）推进庭审实质化，贯彻直接言辞证据原则

2016年，两高三部联合印发了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，落实证人、鉴定人、侦查人员出庭作证制度，确保证据调查在法庭、控辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭。沈德咏指出，庭审是审判的关键环节、主要方式，只有坚持以庭审为中心，切实发挥庭审的决定性作用，才能推进建立以审判为中心的诉讼制度。当前，法院要警惕卷宗主义在职务犯罪案件中盛行，力戒庭审形式化。

庭审流于形式一个很重要的原因是卷宗主义的盛行，而职务犯罪案件中的证人出庭率也一般低于其他刑事案件。上文已分析，基于监察委政治机关的定性，调查措施的严厉性、缺乏监督性，调查阶段的证人证言可能会朝向有利于案件调查的方向发展，以书面为承载的言辞证据具有强烈的传闻证据属性，基于现代法治国家刑事审判理念，应确保证据以原始形态呈现在法庭。《刑事诉讼法》第一百八十七条规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。沈德咏指出，对于人民法院认为有必要出庭的证人、鉴定人出庭要件判断宜形式化，只要控辩双方提出申请，原则上应当通知证人、鉴定人出庭。法院除根据相关法律法规办事外，遇到问题也要积极向党委汇报，争取党委支持和纪检监察机关理解、配合，切实实现庭审实质化。

三、架构：以审判为中心改革背景下监察体制改革之应然构想

现行的监察体制改革及《刑事诉讼法》的修改，将职务犯罪的侦查行为排除在《刑事诉讼法》的规制之外，这已与以审判为中心的刑事诉讼制度改革的初衷相背离。从逻辑上看，如果监察权具有侦查权的属性，则应受刑事诉讼法，尤其是受刑事诉讼法基本原则、基本理念的调整，继而，刑事诉讼法属于监察权的法律渊源。（15）故将监察委对职务犯罪的调查行为重新纳入《刑事诉讼法》的规制范围，通过检察机关的公诉权和法院的审判权对监察委的调查权形成有效制约，将是以审判为中心的刑事诉讼制度改革过程中不可回避的问题。因《监察法》刚出台，重新修订或立即修改的可能性已不存在，但这并不必然导致监察委的调查行为就不能受到《刑事诉讼法》的规制。韩大元教授就提出，根据宪法规定，全国人大及其常委会有权对《刑事诉讼法》是否适用于监察活动做出解释。基于以审判为中心的刑事诉讼制度改革大背景，笔者从调查权运行的应然角度构想如下。

（一）建立检察权引导调查行为的审前程序

以审判为中心的刑事诉讼制度改革精神要求，检察机关应对侦查机关侦查行为的真实性和合法性进行实质性审查，并进行引导，监察体制改革后，出现新的刑事诉讼格局，检察机关从提起公诉的法定职权及法律监督机关的法律定位，天然的应对监察委调查的案件进行上述审查，重点审查调查行为的合法性，严格按照刑事诉讼证明标准审查监察委移送的证据。

首先，进行立案监督，利用比例原则审查留置措施的正当性。调查行为是否合法应从立案监督入手，参照《刑事诉讼法》第一百一十一条的规定，对监察委进行立案监督。有学者提出，防止权力随意转换使用，可以依靠检察机关介入开展监督制约，对先以职务违法案件立案，后以职务犯罪追究刑事责任的，或者先以职务犯罪案件立案，后以职务违法案件处置的，应当实行检察机关备案监督制度。（16）因留置措施具有与逮捕的同质性，故留置措施应在监察委正式立案后采取，在监察委初核阶段不能适用。即使立案后的案件也不是全部都适用留置措施，只有满足证据要件、刑罚要件、必要性要件等适用逮捕措施的条件才能适用留置措施。从法治发展的应然角度构想，留置措施的审批权最终还是应归到法院或者检察院；（17）而留置场所应设置在看守所，以保证检察院驻看守所检察室对监察人员的讯问行为进行有效的监督。

其次，以非法证据排除入手强化检察机关的事中监督。《刑事诉讼法》修改草案第二条保留了检察院在诉讼活动中对司法工作人员实施非法拘禁、刑讯逼供等侵犯公民权利行为的侦查权，因监察委的调查行为本就是职务犯罪的侦查行为，故检察机关对监察委在调查过程中侵犯公民权利的非法拘禁、刑讯逼供等行为也具有侦查权。另外，参照《刑事诉讼法》第五十五条，应规定人民检察院接到报案、控告、举报或者发现监察人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实，构成犯罪的，依法追究刑事责任，强化检察机关的事中监督。这也与《监察法》第三十三条，以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据的规定相衔接。

再次，独立行使公诉权，以刑事诉讼的证据标准审查监察委移交的证据。检察机关负责提起公诉，控制法院裁判入口的功能，就如同引擎“启动”车子的功能一样，无法想象其不存在。（18）故检察机关应严格把握《刑事诉讼法》规定的事实清楚，证据确实充分的证明标准，依法独立作出起诉或者不起诉的决定。《监察法》第四十七条修改了草案之前提出的检察机关在作出不起诉决定时“征求监察机关意见”的规定，更改为人民检察院对于有《刑事诉讼法》规定的不起诉的情形的，经上一级人民检察院批准，依法作出不起诉的决定。这项修改尊重了检察机关的独立起诉权，对检察机关严格把握证明标准，保证审查起诉的独立性具有重要意义。但从应然的角度讲，下一步，应该按照检察机关就是公诉机关的思路去改革司法制度，建立以公诉职能为核心、主导的审判前程序。（19）

（二）在调查阶段赋予被调查人获得律师辩护权

获得律师提供的辩护权已成为现代社会保障犯罪嫌疑人、被告人人权的最基本原则。《联合国反腐败公约》指出，惩治职务犯罪虽然是侦查职务犯罪的最初动因，但在实施一系列惩治措施的过程中注重对被调查者人权的保障，这也是法治国家的题中应有之义。（20）在设立统一、独立、高效反腐机构的各国或地区，亦非常重视嫌疑人的辩护律师参与。（21）秦前红教授提出，调查活动要定位在刑事侦查范畴、律师介入不仅是优劣取舍的问题，还是底线问题。（22）陈光中教授更指出，在追究犯罪的程序上，应一开始就有律师的帮助，以求在源头上最大限度地避免冤假错案的发生，允许律师在被调查人第一次被讯问或者至迟在留置之后介入，否则就是在权利保障上的实质性倒退。（23）故从法治发展和人权保障的应然角度来讲，应允许职务犯罪被调查人获得律师辩护权，让律师的介入打破调查行为的“封闭空间”。可以借鉴《刑事诉讼法》第三十三条、第三十四条，规定被调查人自第一次接受讯问或者被采取留置措施时有权委托律师作为辩护人；监察委在第一次讯问被调查人或者对被调查人采取留置措施时，应告知被调查人有权委托律师作为辩护人，以及为没有能力委托律师的被调查人申请法律援助。

当然，也有学者提出，监察委的调查程序毕竟不同于刑事诉讼程序，在赋予被调查人获得辩护权时应考虑到我国反腐败斗争的严峻形势。现阶段，可先由各级监察委设立的法律顾问或公职律师为被采取限制人身自由措施的被调查人提供法律咨询、代理申诉等法律帮助，以实现被调查人获得法律帮助权；在未来时机成熟时，再考虑被调查人聘请律师权利的实现。（24）这种做法也与域外设立值班律师在场制度的做法具有同质性，由值班律师对监察委办案人员讯问被调查人进行见证，如在监控室观看同步讯问录音录像，在被调查人的讯问笔录及同步录音录像光盘上签字确认无违法讯问行为，防止被调查人合法权益受到侵害。

结  语

审判不是闭门造车，改革也不可能一蹴而就。我们一定要看到监察体制改革对反腐败法治化制度建设的重要意义，而《监察法》的出台也采纳了陈光中、韩大元等法学专家的一些意见，是值得肯定的，支持配合监察体制改革也是司法机关近期绝不能放松的事情。只是，即便是监察委调查的职务犯罪案件也不能凌驾于法律和审判之上，对监察体制改革法院要配合也要守底线。监察委调查结果应以司法机关认可为标准，预示着监察体制改革最终必然回归到围绕以审判为中心的诉讼制度改革框架下进行。（赵威）

来源：安徽省淮北市中级人民法院