摘要

法官阐明是大陆法系民事诉讼中的一项重要制度，其核心是法官于当事人面临矛盾、含混、疏漏时予以提醒、启发和补充，我国的法官阐明制度实践先于立法而存在，同时又由于我国超职权主义的传统的影响，往往出现过度阐明的情况，笔者在借鉴国外相关立法经验的基础上提出从阐明的行使方式、阐明的程度和不当阐明后当事人的权利救济等方面的完善建议，以促进阐明制度发挥应有作用。

一、 法官阐明制度概述

1、法官阐明制度的内涵

法官阐明制度或称为法官阐明权(又称为法官阐明义务)，是大陆法系民事诉讼中的一项重要法律制度，最早源于19世纪的《德国民事诉讼法》，德语称之为Aufkaung。虽然各国立法条文对法官阐明不同规定，相应法官阐明制度也有着不同定义，但是其基本内涵应该包括：民事诉讼中,当事人的声明或陈述的意思不清楚或当事人提供的证据不够充分而误以为自己所提出的证据足够充分时,法官应站在监护的立场上以发问或晓谕的方式,提醒和启发当事人把不明了的予以澄清,把不充足的予以补充,把不当的予以排除,或是对没有提出的诉讼材料启发当事人提出。

法官阐明制度的存在具有对于民事诉讼推进有着重要的意义，因为由于当事人法律素质的参差不齐，在诉讼中完全消极听讼，会使程序进行很不流畅，妨碍法官心证的形成。同时仅因权利人陈述或主张不当让其败诉，有违实质正义的基本要求。在诉讼中积极地行使阐明权有利于流畅的推进民事诉讼程序行进，兼顾实体正义和程序正义，彻底的解决纠纷，做到案结事了。

2、法官阐明制度的性质

于法官阐明制度的性质学术界有着不同的看法，权利说、义务说、权利义务结合说是三种观点，其中后者成为较为主流。笔者以为对于法官阐明制度性质的讨论的意义在于，在案件的审理过程中，法官做出阐明行为是基于一种必须履行法定义务还是出于善良本心的对当事人的一种自由行使的好意提醒。同时在确定法官阐明制度的性质时应充分考虑我国民事诉讼中当事人参差不齐的法律素质和不太健全的法治环境，从而使法官做出的阐明行为能够发挥出该制度应有的功效。因此，阐明应当理解为法官的一个旨在谋求审理充实化、促进化以及公平审理实质化的手段，阐明性质应该认定为一种职权，法官不能、也无权随意放弃,违反职责或不作为都可能导致上诉审时的审查和校正，导致原审裁判的撤销;同时作为职权也要求法官在履行时应尽最大的善良注意义务，遵循合法合理的原则，保持自身的中立和司法的公正。

3、法官阐明的存在的阶段

对阐明应存在于在整个民事诉讼的阶段，还是仅存在于审判阶段学者们见解各异。有观点认为阐明仅指“庭审阶段对当事人的发文和晓谕，阐明不应成为一个大箩筐。”但就我国阐明制度设立的意义和价值而言，笔者认为法官的阐明不应该被局限于审判阶段对当事人证据方面的点拨，更应该扩展到整个民事诉讼的立案阶段、审前准备阶段、庭审阶段以及民事诉讼的调解、执行的过程之中。当然在不同阶段法官阐明的核心又有所不同，如立案阶段围绕诉的成立展开，立案法官实施“诉讼风险告知”、“举证责任告知”，都是法官阐明制度的应有之义。

二、 法官阐明制度在我国的立法与实践

1、法官阐明制度在立法上的确立

一般认为我国明确确立法官阐明制度的法律规范是2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，其第3条规定:“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果,促使当事人在合理其界限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”第35条的规定:“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受第34条的限制，法院应告知当事人可变更诉讼请求。”同时在2003年的最高法院《人身损害赔偿解释》第5条第2款规定：“法院应将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人。”之后在最高法院《简易程序规定》第20条“对没有委托律师代理诉讼的当事人，审判人员应当对回避、自认、举证责任等相关内容向其作必要的解释或说明，并在庭审中适当提示当事人正确行使诉讼权利、履行诉讼义务，指导当事人进行正常的诉讼活动。” 以上司法解释构成我国法官阐明制度的立法雏形，虽然没有明确的出现阐明一词但基本明确阐明制度的适用的情形、面向的对象和行使的方式等。

2、法官阐明制度在实践中的应用

在我国司法实践中，法官阐明制度并不是跟随着立法的脚步而逐步出现和展开的。相反由于先前诉讼模式的超职权主义的色彩很浓厚，加之纠问式庭审方式的传统，它的操作当然而然又普遍地存在于立法之先，从而也大于目前立法的深度和广度。由于当事人法律素质参差不齐，难免会出现含混、不充分、矛盾等障碍，此时法官为充了解案件情况，形成心证，同时保障诉讼程序顺利进行，就会出现法官以发问的形式来排除障碍。但是在实践中这种本应是好意提醒的发问往往会演化为纠问式庭审方式，并间接地指导了当事人提供材料和证据。例如:实践中常见的情形有法官会将当事人所应主张的事实通常需要的证据类型罗列给当事人，甚至有法官则直接询问当事人有无对帐单、送货单、证人、发票等。另外从法官向当事人传递审理案件信息的角度来看，实践中的操作主要出现在追加共同诉讼参加人和第三人，调解或和解等过程中。实践中这样的操作往往会带有很强的职权主义色彩，对当事人的私权自由处分存在着实质上的干涉。

同时我们也可以看到，相比较于过度阐明，现实中还存在着不履行阐明职责的情形。在我国进行民事审判改革的过程中，对当事人主义的过分强调，使得出现了矫枉过正的现象，存在法官为了固守“中立者”的身份，而对阐明采取消极的态度的情形，在案件的审理过程中面对当事人出现的不充分、不清楚、甚至矛盾的现象，只是消极的接受，而不加以阐明，把诉讼的一切活动交由当事人自主进行，忽视与当事人的信息交流，最后又不加说明直接判决，造成突袭裁判。这不仅违背了当事人对实体正义的渴望，也不利于案件纠纷的彻底解决。

3、我国法官阐明制度评析

我国法官阐明制度经过一段时间的理论与实践探讨，对民事诉讼的进行发挥了作用，但应该发现其中仍然存在着不足和值得改进的地方。制度的不足具体体现在：第一、法官过度阐明、错误阐明现象，不仅在案件审理过程中大包大揽，甚至变更当事人的诉讼请求，严重干涉当事人的处分权，影响了法官的中立和司法的公正。第二种是法官消极对待阐明，忽视实质公正，从一个极端走向另一个极端，使得“职权主义的好处尽失，当事人主义的弊病却已先发生了。”

通过对我国法官阐明制度立法与实践的分析，可以发现立法上规范的不明确、传统超职权主义诉讼模式和对当事人主义不充分认识是导致我国法官阐明制度不完善的主要原因。同时法官个体素质的差异也使得阐明成为一种法官恣意的自由裁量，明显地偏离阐明制度真正的理念。为此，有必要对释明制度加以观念上的修正、立法上的明确规范，加强对不当阐明后当事人权利救济，让阐明制度真正发挥其应有的效用。

三、 我国法官阐明制度的完善

从上文对我国法官阐明制度的现状考察，笔者以为从以下几个方面对该制度进行完善。

1、阐明制度行使方式的规范化

法官的一举一动深切影响着当事人在法庭的表现，因而法官在进行阐明的方式自然也成为当事人有着重要的意义。在我国悠久的职权主义传统影响下，发问的态度和语气往往显得严厉，从而演变成纠问式的庭审，缺乏对当事人的尊重，影响司法的公正，因此十分有必要通过制定详细的法律规定来规范阐明制度。

一般而言，法官阐明的方式有发问和晓谕两种(德国民事诉讼法中规定了发问、晓谕和讨议三种方式)。这其中发问是法官直接要求当事人就其陈述不明确、不适当或者不清楚的地方予以补充说明或者重新阐述，以利于法官清楚、完整的理解当事人的诉讼请求和理由。晓谕是提醒当事人因为误解、忽视或不知有关法律的要求，致使诉讼请求不当，尤其是在提供证据方面有欠缺时，应促使当事人做出适当的补充。笔者以为在未来的立法之中应该将法官阐明的行使方式限定为发问和晓谕两种。同时既然法官拥有了发问和晓谕的权力，当事人也在面对法官的行为时应该拥有自主决定是否响应的权利，即当事人可以选择响应或者选择不响应。同时为了给予处于弱势地位当事人更多的保护，应该明确规定当事人的沉默即为不响应，法官不得强制要求当事人依照阐明进行诉讼。相信通过对法官和当事人双方权利义务的规定，可以在形式上将阐明限定在合理的范围之内。

2、阐明制度程度的把握

阐明的程度是法官阐明制度的核心问题，面对当事人的矛盾、困顿、含糊，法官对事实和法律的阐明的程度往往可以决定了当事人诉讼的成败。然而过度的阐明是对当事人处分权的干涉同时也侵犯了另一方当事人的权利，法官的中立和司法的公正都会因此而丧失;相反偏少的阐明不仅会影响诉讼的流畅进行，而且妨害当事人的实质公正的实现。过多或者过少的阐明都会引起操作上的偏差，但是对于阐明这一抽象的概念，法律上并不适宜做出强制硬性的规定，因此把握“程度”完全交由法官来决定。但这并不意味着法官对于阐明程度把握可以恣意自由裁量，笔者以为把握“程度”可以遵循以下的原则：第一、因阐明而使裁判结果发生逆转之盖然性较高时应阐明。第二、结合当事人的诉讼请求进行阐明，在当事人不能将其陈述和自己的真实意思相对应时法官应该阐明。第三、阐明的基础应限于当事人已陈述的事实。对于当事人未陈述的事实，如果法官进行阐明则是对另一方当事人的不公平，有徇私的嫌疑。

3、法官违反阐明制度后当事人的权利救济

无救济则无权利，法官阐明制度既然对当事人的权利有着重要的影响，那么完善法官不当阐明后当事人的权利救济制度程序也十分必要，另外这种救济制度也是对法官阐明的监督。我国目前体系化的阐明制度还没有建立起来，现有法规中有规定法官释明职责的条款，但却没有规定了阐明不当行使的救济手段，笔者以为这是完善该项制度时所应该关注的。